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18 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 11 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1207206 RS 2010/0148777-0
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 28/10/2010
Julgamento
19 de Outubro de 2010
Relator
Ministro CASTRO MEIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_RESP_1207206_bce85.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Exportação de Auto Texto do Word para o Editor de Documentos do STJ
RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA
RECORRENTE : CONCREPEDRA CONCRETO E PEDREIRAS LTDA
ADVOGADO : FERNANDO CASA
RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
EMENTA
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. COFINS E PIS. SISTEMÁTICA DOS CINCO MAIS CINCO.
1. Extingue-se o direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação – não sendo esta expressa – somente após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita (EREsp 435.835⁄SC, julgado em 24.03.04).
2. Na sessão do dia 06.06.07, a Corte Especial acolheu a arguição de inconstitucionalidade da expressão "observado quanto ao art. 3º o disposto no art. 106, I, da Lei n. 5.172⁄1966 do Código Tributário Nacional", constante do art. , segunda parte, da LC 118⁄05 (EREsp 644.736-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki).
3. Esse entendimento foi ratificado no julgamento do REsp 1.002.932⁄SP, Rel. Min. Luiz Fux (DJe de 18.12.09), submetido ao colegiado pelo regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08⁄08, quando ressaltou-se: (a) "em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118⁄05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002 (...))"; e (b) o dies a quo do prazo prescricional para a repetição⁄compensação é a data do recolhimento indevido se ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica.
4. Recurso especial provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 19 de outubro de 2010 (data do julgamento).
Ministro Castro Meira
Relator
RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA
RECORRENTE : CONCREPEDRA CONCRETO E PEDREIRAS LTDA
ADVOGADO : FERNANDO CASA
RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pela alínea c do permissivo constitucional contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim resumido:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. COFINS. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. BASE DE CÁLCULO. ART. , § 1º, DA LEI Nº 9.718⁄98.
1. Segundo orientação desta Corte, tratando-se de ação ajuizada após o término da vacatio legis da LC nº 118⁄05 (ou seja, após 08-06-2005), objetivando a restituição ou compensação de tributos que, sujeitos a lançamento por homologação, foram recolhidos indevidamente, o prazo para o pleito é de cinco anos, a contar da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º e 168, inciso I, ambos do CTN, c⁄c art. da LC n.º 118⁄05. Vinculação desta Turma ao julgamento da AIAC nº 2004.72.05.003494-7⁄SC, nos termos do art. 151 do Regimento Interno desta Corte.
2. O Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718⁄98, ao julgar os Recursos Extraordinários nºs. 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840 (sessão do dia 9⁄11⁄2005).
3. A Lei 9.718⁄98 ampliou o conceito de faturamento que expresso no artigo da Lei Complementar n. 70⁄911, ofendendo o disposto no § 4º do artigo 195 da Constituição.
4. Não é possível a convalidação posterior dos dispositivos da Lei 9.718⁄98 pela Emenda Constitucional nº 20⁄98 (e-STJ fl. 297).
A recorrente aponta divergência jurisprudencial no tocante ao prazo prescricional para repetição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação. Defende que o art. 3º da Lei Complementar nº 118⁄05 só deve ser aplicado aos pagamentos efetuados a partir de sua vigência.
Contrarrazões ofertadas às e-STJ fls. 326-341.
Admitido o especial na origem (e-STJ fls. 343-345), subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
EMENTA
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. COFINS E PIS. SISTEMÁTICA DOS CINCO MAIS CINCO.
1. Extingue-se o direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação – não sendo esta expressa – somente após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita (EREsp 435.835⁄SC, julgado em 24.03.04).
2. Na sessão do dia 06.06.07, a Corte Especial acolheu a arguição de inconstitucionalidade da expressão "observado quanto ao art. 3º o disposto no art. 106, I, da Lei n. 5.172⁄1966 do Código Tributário Nacional", constante do art. , segunda parte, da LC 118⁄05 (EREsp 644.736-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki).
3. Esse entendimento foi ratificado no julgamento do REsp 1.002.932⁄SP, Rel. Min. Luiz Fux (DJe de 18.12.09), submetido ao colegiado pelo regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08⁄08, quando ressaltou-se: (a) "em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118⁄05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002 (...))"; e (b) o dies a quo do prazo prescricional para a repetição⁄compensação é a data do recolhimento indevido se ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica.
4. Recurso especial provido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso especial.
Discute-se, no recurso em exame, o prazo prescricional para pleitear-se a restituição⁄compensação de créditos tributários diante das disposições legais trazidas pela Lei Complementar nº 118⁄05.
Com efeito, a pretexto de interpretar o art. 168, I, do Código Tributário Nacional - CTN, o art. 3º da Lei Complementar nº 118⁄05 estatuiu que a extinção do crédito tributário, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, ocorre no momento em que for efetuado o pagamento antecipado previsto no art. 150, § 1º, do CTN.
Em seguida, o art. 4º da Lei Complementar nº 118⁄05 estabeleceu a vacatio legis de 120 dias e rematou prescrevendo que o sobredito art. deveria ser aplicado consoante o art. 106, I, do CTN, autorizando-se a incidência do novel comando legal aos fatos pretéritos.
Após intenso debate sobre a adequação dos mandamentos em tela perante os princípios constitucionais insculpidos nos arts. e 5º, XXXVI, da Carta Magna – respectivamente a consagração da autonomia e independência entre os Poderes Legislativo e Judiciário e a proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada –, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, na sessão do dia 06.06.07, acolheu o incidente de inconstitucionalidade suscitado nos EREsp nº 644.736⁄PE (acórdão publicado no DJU de 27.08.07).
Seguindo o voto do Relator, Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, os integrantes daquele órgão, por unanimidade, consideraram inconstitucional a expressão "observado quanto ao art. , o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do art. , segunda parte, da Lei Complementar 118⁄05.
Ao justificar o posicionamento adotado, o voto condutor cuidou, ainda, de buscar a compatibilização do antigo entendimento jurisprudencial com as alterações advindas da edição da LC nº 118⁄05, na parte hígida, mantendo a aplicação daquele em relação aos pagamentos realizados anteriormente à edição dessa lei complementar, restringindo-se o prazo prescricional até cinco anos, contados da entrada em vigor das novas disposições.
Essa orientação foi ratificada pela Primeira Seção ao julgar o REsp 1.002.932⁄SP (DJe de 18.12.09), submetido ao colegiado pelo regime da Lei nº 11.672⁄08 (Lei dos Recursos Repetitivos), que introduziu o art. 543-C no CPC, quando se ressaltou que:
(a) "em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC1188⁄05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002 (...))"; e
(b) o dies a quo do prazo prescricional para a repetição⁄compensação é a data do recolhimento indevido se ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica.
Segue a ementa do referido acórdão:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO CONDUÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO , DA LC 118⁄2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO.
1. O princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118, de 9 de fevereiro de 2005, aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, posto norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva.
2. O advento da LC 118⁄05 e suas conseqüências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.
3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. , o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo , segunda parte, da Lei Complementar 118⁄2005 ( AI nos ERESP 644736⁄PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007 ).
4. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei complementar em tela, indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante apregoa doutrina abalizada:
" Denominam-se leis interpretativas as que têm por objeto determinar, em caso de dúvida, o sentido das leis existentes, sem introduzir disposições novas. {nota: A questão da caracterização da lei interpretativa tem sido objeto de não pequenas divergências, na doutrina. Há a corrente que exige uma declaração expressa do próprio legislador (ou do órgão de que emana a norma interpretativa), afirmando ter a lei (ou a norma jurídica, que não se apresente como lei) caráter interpretativo. Tal é o entendimento da AFFOLTER (Das intertemporale Recht, vol. 22, System des deutschen bürgerlichen Uebergangsrechts, 1903, pág. 185), julgando necessária uma Auslegungsklausel, ao qual GABBA , que cita, nesse sentido, decisão de tribunal de Parma , (...) Compreensão também de VESCOVI (Intorno alla misura dello stipendio dovuto alle maestre insegnanti nelle scuole elementari maschili, in Giurisprudenza italiana, 1904, I,I, cols. 1191, 1204) e a que adere DUGUIT , para quem nunca se deve presumir ter a lei caráter interpretativo -"os tribunais não podem reconhecer esse caráter a uma disposição legal, senão nos casos em que o legislador lho atribua expressamente" (Traité de droit constitutionnel, 3 a ed., vol. 2 o , 1928, pág. 280). Com o mesmo ponto de vista, o jurista pátrio PAULO DE LACERDA concede, entretanto, que seria exagero exigir que a declaração seja inseri da no corpo da própria lei não vendo motivo para desprezá-la se lançada no preâmbulo, ou feita noutra lei .
Encarada a questão, do ponto de vista da lei interpretativa por determinação legal, outra indagação, que se apresenta, é saber se, manifestada a explícita declaração do legislador, dando caráter interpretativo, à lei, esta se deve reputar, por isso, interpretativa, sem possibilidade de análise, por ver se reúne requisitos intrínsecos, autorizando uma tal consideração .
(...)
... SAVIGNY coloca a questão nos seus precisos termos, ensinando: "trata-se unicamente de saber se o legislador fez, ou quis fazer uma lei interpretativa, e, não, se na opinião do juiz essa interpretação está conforme com a verdade" (System des heutigen romischen Rechts, vol. 8 o , 1849, pág. 513). Mas, não é possível dar coerência a coisas, que são de si incoerentes, não se consegue conciliar o que é inconciliável. E, desde que a chamada interpretação autêntica é realmente incompatível com o conceito, com os requisitos da verdadeira interpretação (v., supra, a nota 55 ao n º 67), não admira que se procurem torcer as conseqüências inevitáveis, fatais de tese forçada, evitando-se-lhes os perigos. Compreende-se, pois, que muitos autores não aceitem o rigor dos efeitos da imprópria interpretação. Há quem, como GABBA (Teoria delta retroattività delle leggi, 3 a ed., vol. 1 o , 1891, pág. 29), que invoca MAILHER DE CHASSAT (Traité de la rétroactivité des lois, vol. 1 o , 1845, págs. 131 e 154), sendo seguido por LANDUCCI (Trattato storico-teorico-pratico di diritto civile francese ed italiano, versione ampliata del Corso di diritto civile francese, secondo il metodo dello Zachariæ, di Aubry e Rau, vol. 1 o e único, 1900, pág. 675) e DEGNI (L'interpretazione della legge, 2 a ed., 1909, pág. 101), entenda que é de distinguir quando uma lei é declarada interpretativa, mas encerra, ao lado de artigos que apenas esclarecem, outros introduzido novidade, ou modificando dispositivos da lei interpretada. PAULO DE LACERDA (loc. cit.) reconhece ao juiz competência para verificar se a lei é, na verdade, interpretativa, mas somente quando ela própria afirme que o é. LANDUCCI (nota 7 à pág. 674 do vol. cit.) é de prudência manifesta:"Se o legislador declarou interpretativa uma lei, deve-se, certo, negar tal caráter somente em casos extremos, quando seja absurdo ligá-la com a lei interpretada , quando nem mesmo se possa considerar a mais errada interpretação imaginável. A lei interpretativa, pois, permanece tal, ainda que errônea, mas, se de modo insuperável, que suplante a mais aguda conciliação, contrastar com a lei interpretada, desmente a própria declaração legislativa. " Ademais, a doutrina do tema é pacífica no sentido de que: " Pouco importa que o legislador, para cobrir o atentado ao direito, que comete, dê à sua lei o caráter interpretativo. É um ato de hipocrisia, que não pode cobrir uma violação flagrante do direito" (Traité de droit constitutionnel, 3ª ed., vol. 2º, 1928, págs. 274-275)." (Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho, in A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Vol. I, 3 a ed., págs. 294 a 296).
5. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118⁄05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada." ).
6. Desta sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição⁄compensação é a data do recolhimento indevido.
7. In casu, insurge-se o recorrente contra a prescrição qüinqüenal determinada pelo Tribunal a quo, pleiteando a reforma da decisão para que seja determinada a prescrição decenal, sendo certo que não houve menção, nas instância ordinárias, acerca da data em que se efetivaram os recolhimentos indevidos, mercê de a propositura da ação ter ocorrido em 27.11.2002, razão pela qual forçoso concluir que os recolhimentos indevidos ocorreram antes do advento da LC 118⁄2005, por isso que a tese aplicável é a que considera os 5 anos de decadência da homologação para a constituição do crédito tributário acrescidos de mais 5 anos referentes à prescrição da ação.
8. Impende salientar que, conquanto as instâncias ordinárias não tenham mencionado expressamente as datas em que ocorreram os pagamentos indevidos, é certo que os mesmos foram efetuados sob a égide da LC 70⁄91, uma vez que a Lei 9.430⁄96, vigente a partir de 31⁄03⁄1997, revogou a isenção concedida pelo art. 6º, II, da referida lei complementar às sociedades civis de prestação de serviços, tornando legítimo o pagamento da COFINS.
9. Recurso especial provido, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08⁄2008 (destaques no original).
No presente caso, parte dos pagamentos em contenda foi efetuado em período anterior à vigência da LC nº 118⁄05, de forma que, em relação a essa, deve-se seguir a "sistemática dos cinco mais cinco", segundo a qual a prescrição do direito de pleitear a restituição⁄compensação, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, ocorrerá após expirado o prazo de cinco anos contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita. Assim, como a ação foi ajuizada em 24.09.08 e as parcelas em debate foram recolhidas a partir de fevereiro de 1999 ( e-STJ fls. 19-21), não há que se falar na ocorrência de prescrição.
Por outro lado, não se vislumbra o decurso do prazo prescricional em relação aos recolhimentos indevidos realizados após a vigência da Lei Complementar nº 118⁄05.
Mantidos os ônus de sucumbência fixados na instância ordinária (e-STJ fl. 253).
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2010⁄0148777-0
REsp 1.207.206 ⁄ RS
Número Origem: 200871000219918
PAUTA: 19⁄10⁄2010 JULGADO: 19⁄10⁄2010
Relator
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOSÉ FLAUBERT MACHADO ARAÚJO
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : CONCREPEDRA CONCRETO E PEDREIRAS LTDA
ADVOGADO : FERNANDO CASA
RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Sociais - Cofins
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."
Os Srs. Ministros Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 19 de outubro de 2010
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária

Documento: 1012924 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 28/10/2010
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