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1 de Novembro de 2020
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AgInt no AREsp 1585674 SP 2019/0278103-5
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 10/06/2020
Julgamento
8 de Junho de 2020
Relator
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGINT-ARESP_1585674_463ec.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1585674 - SP

(2019/0278103-5)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

AGRAVANTE : ELISETE ROSELY NUBIATO DA SILVA

ADVOGADO : MARLON CARLOS MATIOLI SANTANA - SP227139

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERES. : INSTITUICAO SOLER DE ENSINO LTDA

ADVOGADO : BRUNO CESAR NETO DUTRA CALDAS - SP327384

INTERES. : SEBASTIAO GERALDO DA SILVA

INTERES. : OSWALDO SOLER NETO

INTERES. : GILMAR DE MARCHI LOPES

ADVOGADOS : FERNANDO GASPAR NEISSER - SP206341 PAULA REGINA BERNARDELLI - SP380645

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE CONCURSO PÚBLICO E FRAUDE NA SUA REALIZAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 373, II, DO CPC/2015, AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU PELA CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, PRESENTE NO ART. 11, V, DA LEI 8.429/92, E PELA PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES APLICADAS. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. DESCABIMENTO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgou recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Ação Civil Pública, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra a ora agravante e outros, para apurar a prática de supostos atos de improbidade administrativa, consistentes na contratação irregular de professores temporários, sem realização de concurso público, mediante processo de seleção simplificada, considerado fraudulento. O Tribunal de origem reformou, em parte, a sentença, que julgara parcialmente procedente o pedido, com fundamento no art. 11, V, da Lei 8.429/92, apenas para alterar a base de cálculo da multa civil, determinando que sobre ela incidam juros de mora e correção monetária.

III. Não tendo o acórdão hostilizado expendido qualquer juízo de valor sobre os

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art. 373, II, do CPC/2015, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento – requisito viabilizador da abertura desta instância especial –, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie.

IV. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). Nesse sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; REsp 1.237.583/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2014.

V. Ainda na forma da jurisprudência do STJ, "os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8429/92 dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente" (STJ, AgRg no REsp 1.355.136/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/04/2015). Em igual sentido: STJ, AgInt no REsp 1.438.048/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/04/2020.

VI. No caso, o acórdão recorrido concluiu pela configuração do ato ímprobo, ao fundamento de que "os elementos de convicção produzidos nos autos e, principalmente, a prova oral, comprovam a realização do Processo de Seleção Simplificada nº 1/2.013, destituído das respectivas formalidades legais, tendente à contratação temporária de servidores públicos, de forma direcionada, mediante o seguinte: a) aprovação de candidatos previamente escolhidos pela Administração Pública; b) alteração das notas atribuídas às respectivas provas; c) assinatura dos cartões com as respostas, em branco, para o posterior preenchimento, de forma a comprovar a suposta aprovação dos candidatos. Enfim, é induvidosa, no caso concreto, a comprovação da prática de atos de improbidade administrativa, limitando-se a defesa dos corréus à alegação da ausência de dolo ou má-fé, circunstâncias evidenciadas exatamente em sentido contrário. Ademais, a realidade dos autos indica que a Municipalidade admitiu 43 servidores, mediante contrato temporário, para o exercício de funções permanentes relacionadas com o cargo de Professor de

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Educação Básica I e II, a despeito da inocorrência de excepcionalidade ou urgência (...) e os atos praticados pelos réus desconsideraram os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e igualdade, que devem nortear a conduta da Administração Pública, acarretando, por via de consequência, nítido e indiscutível ato de improbidade administrativa, passível de reconhecimento e correção".

VII. Nos termos em que a causa foi decidida, infirmar os fundamentos do acórdão recorrido – para acolher a pretensão da agravante e afastar a existência do dolo ou a sua condenação pela prática de ato de improbidade administrativa – demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado, em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 210.361/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/06/2016; AgRg no AREsp 666.459/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2015; AgRg no AREsp 535.720/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/04/2016.

VIII. Entretanto, não obstante tenha reconhecido a existência de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, V, da Lei 8.429/92, o acórdão recorrido manteve a condenação ao ressarcimento do dano ao Erário, ao fundamento de que "sobreveio, efetivamente, prejuízo ao Erário Público, na consideração de que os servidores contratados de modo irregular foram remunerados com recursos do próprio Município"

IX. A jurisprudência do STJ "entende que a restituição dos valores recebidos por serviços prestados, ainda que maculados por ilegalidade, importa em enriquecimento ilícito da Administração. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.451.163/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/6/2018; REsp 1.271.679/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 5/5/2014 e REsp 927.905/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4/10/2010" (STJ, REsp 1.737.642/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/03/2019). Em igual sentido: STJ, EDcl no REsp 1.807.536/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2020.

X. Assim, estando o acórdão recorrido, no particular, em dissonância com a jurisprudência do STJ, o presente Agravo interno merece ser parcialmente provido.

XI. Agravo interno parcialmente conhecido, e, nessa extensão, parcialmente provido, para afastar a condenação ao ressarcimento ao Erário, em relação aos serviços efetivamente prestados pelos professores irregularmente contratados.

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ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Brasília, 08 de junho de 2020 (Data do Julgamento)

Ministra Assusete Magalhães

Relatora

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AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.585.674 - SP (2019/0278103-5)

RELATÓRIO

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES: Trata-se de Agravo interno, interposto por ELISETE ROSELY NUBIATO DA SILVA, em 02/03/2020, contra decisão de minha lavra, publicada em 07/02/2020, assim fundamentada, in verbis :

"Trata-se de Agravo em Recurso Especial, interposto por ELISETE ROSELY NUBIATO DA SILVA, contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que inadmitiu o Recurso Especial, manejado em face de acórdão assim ementado:

'RECURSOS DE APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DIREITO ADMINISTRATIVO - SERVIDORES PÚBLICOS - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA -PROCESSO DE SELEÇÃO SIMPLIFICADA - DISPENSA DO CONCURSO PÚBLICO - FRAUDE CARACTERIZADA -DIRECIONAMENTO DAS NOMEAÇÕES - ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA RECONHECIMENTO . 1. Inicialmente, concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, em favor da pessoa jurídica, ante a comprovação da respectiva hipossuficiência econômica. 2. Preliminarmente, aplicabilidade da Lei Federal nº 8.42/92 aos agentes políticos, nos termos da jurisprudência pacífica do C. STJ. 3. Adequação, ainda, da via processual eleita, pois, o resultado do antecedente Inquérito Civil é apto ao ajuizamento da respectiva ação civil pública, por atos de improbidade administrativa. 4. No mérito, os atos praticados pelo agente público e demais réus ofenderam o disposto na Lei de Federal nº 8.429/92. 5. Para a caracterização da improbidade administrativa é necessária a prática de ato motivado por dolo ou má-fé, cuja situação foi devidamente comprovada nos autos. 6. Os elementos de convicção produzidos nos autos demonstram a ocorrência de fraude no Processo de Seleção Simplificada para a contratação de servidores temporários, mediante o direcionamento e favorecimento de determinados candidatos. 7. Atos de improbidade administrativa, caracterizados, nos termos do artigo 11, inciso V, da Lei Federal nº 8.429/92. 8. Sanções e penalidades, aplicadas com razoabilidade e proporcionalidade, uma vez considerada a gravidade dos fatos, não comportando nenhuma alteração. 9. Incidência da pena de multa, sobre a maior remuneração. 10. Incidência da correção monetária, de

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acordo com a Tabela Prática deste E. TJSP, a partir do arbitramento e juros de mora, desde a citação. 11. Ação civil pública, julgada parcialmente, procedente em Primeiro Grau. 12. Sentença, parcialmente reformada, apenas e tão somente, para fixar a base de cálculo da pena de multa e determinar a incidência da correção monetária e juros de mora, mantidos o resultado inicial da lide e os demais encargos da condenação. 13. Recurso de apelação, apresentado pela parte autora, parcialmente provido. 14. Recursos de apelação, oferecidos pela parte ré, desprovidos' (fls. 2.450/2.451e).

O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração (fls. 2.579/2.592e), os quais restaram rejeitados, nos seguintes termos:

'EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. Inexistência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do disposto no artigo 1.022 do CPC/15. 2. Caráter infringente. 3. Incidência do artigo 1.025 do CPC/15, para fins de prequestionamento. 4. Embargos de declaração, apresentados pela parte corré, rejeitados' (fl. 2.594e).

Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a parte ora agravante sustenta que 'reconhecer que a recorrente teria praticado ato de improbidade administrativa, consistente na alteração de resultado de processo seletivo pelo depoimento de uma única testemunha, que reconhecidamente é sua desafeta, fato esse comprovado nos autos, (...) ofende as disposições do art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil' (fl. 2.569e).

Aponta, também, contrariedade ao art. 11 da Lei 8.429/92, defendendo a inexistência de dolo e de prejuízo ao erário, elementos necessários para que haja condenação por ato de improbidade administrativa.

Indica, ainda, contrariedade ao art. 12, III, da Lei 8.492/92, alegando a necessidade de dano ao erário, para a condenação ao ressarcimento, bem como a desproporcionalidade da pena de multa cominada. Aduz, ademais, falta de fundamentação na fixação das penalidades.

Por fim, requer o provimento do recurso.

Contrarrazões a fls. 2.615/2.622e.

Inadmitido o Recurso Especial (fls. 2.627/2.628e), foi interposto o presente Agravo (fls. 2.681/2.695e).

Contraminuta a fls. 2.704/2.711e.

A irresignação não merece prosperar.

Inicialmente, quanto à alegada ofensa ao art. 373, II, do CPC/2015, o Recurso Especial não ultrapassa a admissibilidade, ante o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ('É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada').

Isso porque, para que se configure o prequestionamento, não basta que o

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recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, é necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não ao caso concreto.

Nesse contexto, por simples cotejo das razões recursais e os fundamentos do acórdão, percebe-se que a tese recursal vinculada ao dispositivo tido como violado não foi apreciada no voto condutor, sequer de modo implícito, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal de origem. A propósito:

'PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. SÚMULA N. 284 DO STF. PREQUESTIONAMENTO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DA SUMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. A deficiência na fundamentação do recurso, de modo a impedir a compreensão da suposta ofensa ao dispositivo legal invocado, obsta o conhecimento do recurso especial (Súmula n. 284/STF).

2. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor da Súmula n. 282 do STF.

3. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos ou interpretação de cláusula contratual, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ.

4. No caso dos autos, a modificação das conclusões do acórdão recorrido, a respeito da conduta protelatória do agravante, para fins de afastamento da multa por litigância de má-fé, demandaria análise do conteúdo fático dos autos.

5. Agravo interno a que se nega provimento' (STJ, AgInt no AREsp 273.612/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe de 23/03/2018).

De outro vértice, alterar as conclusões do Tribunal de origem, no sentido de que estaria comprovada a improbidade administrativa, bem como a presença do dolo do agente público e prejuízo ao erário, ensejaria, inevitavelmente, o reexame fático-probatório dos autos, procedimento vedado, pela Súmula 7 desta Corte.

A propósito, 'afastar o entendimento de que ficou caracterizado o dolo na conduta do recorrente demandaria, necessariamente, reexame de matéria fático-probatória, vedado pela Súmula 7/STJ' (STJ, AgRg no AREsp 597.359/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, MAM03

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DJe de 22/04/2015).

Registre-se, por oportuno, que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, 'o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico' (REsp 951.389/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 04/05/2011).

A propósito:

'PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRARIEDADE A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULA 211/STJ. AGENTE POLÍTICO. PREFEITO. SUBMISSÃO ÀS NORMAS DA LEI 8429/92. PRECEDENTES DO STJ. ART. 10 DA LEI 8429/92. ELEMENTO SUBJETIVO. CONFIGURAÇÃO DE CULPA. LESÃO AO ERÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA EXPRESSAMENTE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

(...)

4. A revisão do entendimento adotado no acórdão recorrido de que houve malversação dos recursos públicos, caracterizando a lesão ao Erário, demanda o reexame de matéria de fato, o que é inviável em sede de recurso especial, tendo em vista o disposto na Súmula 7/STJ.

5. A análise da pretensão recursal no sentido de que sanções aplicadas não observaram os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, com a consequente reversão do entendimento manifestado pelo Tribunal de origem, exige o reexame de matéria fático-probatória dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

6. Os recorrentes não cumpriram os requisitos recursais que comprovassem o dissídio jurisprudencial nos termos do art. 541, parágrafo único, do CPC e do art. 255 e parágrafos, do RISTJ, pois há a necessidade do cotejo analítico entre os acórdãos considerados paradigmas e a decisão impugnada, sendo imprescindível a exposição das similitudes fáticas entre os julgados.

7. Agravo regimental não provido' (STJ, AgRg no REsp 1.513.451/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/06/2015).

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No que se refere à alegação da agravante no sentido de que, inexistindo dano ao Erário, não haveria ato de improbidade administrativa, vale destacar que, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, 'os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8.429/92, dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente' (STJ, AgInt no AREsp 271.755/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/03/2017). Nesse sentido:

'ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. DOLO GENÉRICO. REEXAME DO ELEMENTO SUBJETIVO. SÚMULA 7 DO STJ. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DESNECESSIDADE.

1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, 'aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça' (Enunciado Administrativo n. 2).

2. A jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de ser imprescindível à configuração do ato de improbidade tipificado no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 a existência de dolo, ainda que genérico.

3. Hipótese em que, assentado pelo Tribunal de origem que a conduta de contratar servidor sem concurso público foi praticada dolosamente, mostra-se inviável o reexame do elemento subjetivo no âmbito do recurso especial, ante o óbice estampado na Súmula 7 do STJ. Precedentes.

4. É pacífico o entendimento desta Corte de que os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública dispensam a demonstração de prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito. Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido' (STJ, AgRg no AREsp 712.341/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/06/2016).

'PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL QUE EXERCE INGERÊNCIA SOBRE O SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUAS E MAM03

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ESGOTO PARA QUE SEJA CONCEDIDA ISENÇÃO ILEGAL DO PAGAMENTO DE TARIFAS EM SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO. PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DE PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ARTIGO 11 DA LEI 8429/92. DESNECESSIDADE DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. RECONHECIMENTO DE DOLO GENÉRICO.

1. A hipótese dos autos diz respeito ao ajuizamento de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, sob o argumento de que o então prefeito de São João Batista da Glória, teria exercido influência junto ao Serviço Autônomo de Água e Esgoto - SAAE, pra que o diretor do referido órgão isentasse os contribuintes da cobrança pelo fornecimento de água, satisfazendo interesses próprios e de terceiros. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Assim, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92 é indispensável, para a caracterização de improbidade, que o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente, nas hipóteses do artigo 10. 3. Os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8429/92 dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente.

4. Da leitura do acórdão, verifica-se que, na espécie, o juízo de origem esclareceu que 'ao advogar isenções de tarifas para determinadas pessoas ou grupo de pessoas, o requerido arrostou os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da pessoalidade e da eficiência, inscritos em nossa constituição, proporcionando uma evasão de divisas que deveriam ser empregadas nas necessidades sociais de toda a comunidade', daí porque não há que se falar na inexistência do elemento subjetivo doloso.

5. Resta evidenciado, portanto, o elemento subjetivo dolo genérico na conduta do agente, independentemente da ocorrência de dano ao erário, razão pela qual fica caracterizado o ato de improbidade previsto no art. 11 da Lei 8429/92.

6. Agravo regimental não provido' (STJ, AgRg no REsp 1.355.136/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/04/2015).

Por fim, acerca da alegada contrariedade ao art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, 'a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ações de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que esbarra na Súmula 7/STJ, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais, da leitura do acórdão recorrido, exsurge a desproporcionalidade entre o ato MAM03

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praticado e as sanções aplicadas, o que não é o caso vertente' (AgRg no AREsp 435.657/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2014, DJe 22/05/2014).

Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, a , do RISTJ, conheço do Agravo, para não conhecer do Recurso Especial" (fls. 2.720/2.725e).

Inconformada, sustenta a parte agravante que:

"9. In casu , temos que o v. Acórdão traz fundamento no sentido de manutenção da r. sentença, transcrevendo-a, portanto, houve sim discussão sobre a prova, cabendo, assim, Recurso Especial para fins de analisar se a agravante cumpriu seu ônus processual (art. 373, inciso II, do CPC).

10. Agora, somente para argumentar, somente uma testemunha implica a agravante nos fatos tratados nestes autos, testemunha que reconhecidamente é sua inimiga, tendo, inclusive, prestado depoimento contra a agravante em ação por danos morais em que a agravante era ré.

(...)

13. Diante de tudo quanto foi exposto, fica evidenciado que a violação ao art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil encontra-se devidamente prequestionado nos autos, onde, data venia , não pode subsistir a fundamentação da r. decisão agravada.

14. Quanto à violação ao art. 11, inciso V, da Lei nº 8.429/92, temos, também, que a fundamentação utilizada pela r. decisão agravada não merece subsistir, uma vez que para fins de sua apreciação, desnecessário revolvimento de prova, mas sim, como já dito acima, revaloração, o que é permitido em sede de Recurso Especial.

15. Visível de forma clara que no v. Acórdão afirma genericamente a violação dos princípios da administração, sem querer delinear a presente de dolo na culpa do agente, pressuposto da qualificação de improbidade administrativo fundamentada no art. 11 da Lei nº 8.492/92.

16. Não é necessário o rever a prova, mas sim revalorar, utilizando-se para tanto o que consta do v. Acórdão.

17. Por fim, quanto a alegação de violação ao art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92, temos que de fato se encaixa na exceção à regra, sendo certo que da leitura do acordo, confirmou-se a condenação de ressarcimento de danos, consistente na devolução de valores decorrente do pagamento contratado pelo processo seletivo tido como irregular.

(...)

20. O art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92 deixa claro que o ressarcimento do dano se dará caso esse efetivamente tenha ocorrido, contudo, no presente caso inexistiu o referido dano, fato esse facilmente constado pela leitura do v. Acórdão.

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21. É que se julgou irregular a contratação de 43 servidores, mediante contrato temporário, para o exercício de funções permanentes relacionadas ao cargo de Processo de Educação Básica I e II, reconhecendo, ainda, que inexistiu a excepcionalidade ou urgência.

22. Em que pese o reconhecimento da irregularidade da contratação dos servidores, evidentemente que estes prestaram efetivamente os serviços para os quais foram contratados.

23. Portanto, ainda que mantido o reconhecimento da irregularidade na contratação, temos que com a efetiva prestação de serviços, não há que se falar em danos ao erário, sanção essa que a agravante restou condenada.

24. No que diz respeito à efetiva prestação de serviços, há precedentes dessa Corte no sentido de afastar a sanção de ressarcimento, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Nesse sentido:

(...)

25. Portanto, relativamente a alegação de que o v. Acórdão, ao determinar a devolução de todos os valores pagos aos servidores contratados de forma tida como irregular, mesmo reconhecendo a efetiva prestação de serviços, temos que houve violação ao art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92, estando o Recurso Especial adequado e é desnecessário o revolvimento de prova, não se aplicando as disposições da Súmula 7 do STJ, merecendo, igualmente, ser conhecido e provido" (fls. 2.773/2.782e).

Por fim, requer "que, uma vez não exercido o juízo de retratação, seja dado PROVIMENTO ao presente AGRAVO INTERNO, para fins de reconhecer o desacerto da r. decisão agravada, uma vez que o Recurso Especial interposto preenche todos os requisitos de admissibilidade, determinando-se, assim, seu processamento para que ao final, esse Colendo Superior Tribunal de Justiça dê o respectivo provimento ao Recurso Especial interposto pela agravante" (fl. 2.782e).

Impugnação da parte agravada, a fls. 2.792/2.803e, pela manutenção do decisum .

É o relatório.

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AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.585.674 - SP (2019/0278103-5)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

AGRAVANTE : ELISETE ROSELY NUBIATO DA SILVA

ADVOGADO : MARLON CARLOS MATIOLI SANTANA - SP227139

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERES. : INSTITUICAO SOLER DE ENSINO LTDA

ADVOGADO : BRUNO CESAR NETO DUTRA CALDAS - SP327384

INTERES. : SEBASTIAO GERALDO DA SILVA

INTERES. : OSWALDO SOLER NETO

INTERES. : GILMAR DE MARCHI LOPES

ADVOGADOS : FERNANDO GASPAR NEISSER - SP206341 PAULA REGINA BERNARDELLI - SP380645 EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE CONCURSO PÚBLICO E FRAUDE NA SUA REALIZAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 373, II, DO CPC/2015, AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU PELA CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, PRESENTE NO ART. 11, V, DA LEI 8.429/92, E PELA PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES APLICADAS. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. DESCABIMENTO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgou recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Ação Civil Pública, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra a ora agravante e outros, para apurar a prática de supostos atos de improbidade administrativa, consistentes na contratação irregular de professores temporários, sem realização de concurso público, mediante processo de seleção simplificada, considerado fraudulento. O Tribunal de origem reformou, em parte, a sentença, que julgara parcialmente procedente o pedido, com fundamento no art. 11, V, da Lei 8.429/92, apenas para alterar a base de cálculo da multa civil, determinando que sobre ela incidam juros de mora e correção monetária.

III. Não tendo o acórdão hostilizado expendido qualquer juízo de valor sobre os art. 373, II, do CPC/2015, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento – requisito viabilizador da abertura desta instância especial –, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie.

IV. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por MAM03

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isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). Nesse sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; REsp 1.237.583/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2014.

V. Ainda na forma da jurisprudência do STJ, "os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8429/92 dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente" (STJ, AgRg no REsp 1.355.136/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/04/2015). Em igual sentido: STJ, AgInt no REsp 1.438.048/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/04/2020.

VI. No caso, o acórdão recorrido concluiu pela configuração do ato ímprobo, ao fundamento de que "os elementos de convicção produzidos nos autos e, principalmente, a prova oral, comprovam a realização do Processo de Seleção Simplificada nº 1/2.013, destituído das respectivas formalidades legais, tendente à contratação temporária de servidores públicos, de forma direcionada, mediante o seguinte: a) aprovação de candidatos previamente escolhidos pela Administração Pública; b) alteração das notas atribuídas às respectivas provas; c) assinatura dos cartões com as respostas, em branco, para o posterior preenchimento, de forma a comprovar a suposta aprovação dos candidatos. Enfim, é induvidosa, no caso concreto, a comprovação da prática de atos de improbidade administrativa, limitando-se a defesa dos corréus à alegação da ausência de dolo ou má-fé, circunstâncias evidenciadas exatamente em sentido contrário. Ademais, a realidade dos autos indica que a Municipalidade admitiu 43 servidores, mediante contrato temporário, para o exercício de funções permanentes relacionadas com o cargo de Professor de Educação Básica I e II, a despeito da inocorrência de excepcionalidade ou urgência (...) e os atos praticados pelos réus desconsideraram os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e igualdade, que devem nortear a conduta da Administração Pública, acarretando, por via de consequência, nítido e indiscutível ato de improbidade administrativa, passível de reconhecimento e correção".

VII. Nos termos em que a causa foi decidida, infirmar os fundamentos do acórdão recorrido – para acolher a pretensão da agravante e afastar a existência do dolo ou a sua condenação pela prática de ato de improbidade administrativa – demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado, em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 210.361/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/06/2016; AgRg no AREsp 666.459/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2015; AgRg no AREsp 535.720/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/04/2016.

VIII. Entretanto, não obstante tenha reconhecido a existência de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, V, da Lei 8.429/92, o acórdão recorrido manteve a MAM03

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condenação ao ressarcimento do dano ao Erário, ao fundamento de que "sobreveio, efetivamente, prejuízo ao Erário Público, na consideração de que os servidores contratados de modo irregular foram remunerados com recursos do próprio Município"

IX. A jurisprudência do STJ "entende que a restituição dos valores recebidos por serviços prestados, ainda que maculados por ilegalidade, importa em enriquecimento ilícito da Administração. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.451.163/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/6/2018; REsp 1.271.679/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 5/5/2014 e REsp 927.905/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4/10/2010" (STJ, REsp 1.737.642/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/03/2019). Em igual sentido: STJ, EDcl no REsp 1.807.536/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2020.

X. Assim, estando o acórdão recorrido, no particular, em dissonância com a jurisprudência do STJ, o presente Agravo interno merece ser parcialmente provido.

XI. Agravo interno parcialmente conhecido, e, nessa extensão, parcialmente provido, para afastar a condenação ao ressarcimento ao Erário, em relação aos serviços efetivamente prestados pelos professores irregularmente contratados.

VOTO

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES (Relatora): O recurso merece prosperar, em parte.

Na origem, trata-se de Ação Civil Pública, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra a ora agravante e outros, para apurar a prática de supostos atos de improbidade administrativa, consistentes na contratação irregular de professores temporários, sem realização de concurso público, mediante processo de seleção simplificada, considerado fraudulento.

O Tribunal de origem reformou, em parte, a sentença, que julgara parcialmente procedente o pedido, com fundamento no art. 11, V, da Lei 8.429/92, apenas para alterar a base de cálculo da multa civil, determinando que sobre ela incidam juros de mora e correção monetária (fl. 2.469e).

Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a parte ora agravante sustenta que "reconhecer que a recorrente teria praticado ato de improbidade administrativa, consistente na alteração de resultado de processo seletivo pelo depoimento de uma única testemunha, que reconhecidamente é sua desafeta, fato esse comprovado nos autos, (...) ofende as disposições do art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil" (fl. 2.569e).

Aponta, também, contrariedade ao art. 11 da Lei 8.429/92, defendendo a inexistência de dolo e de prejuízo ao Erário, elementos necessários para que haja condenação por ato de improbidade administrativa.

Indica, ainda, contrariedade ao art. 12, III, da Lei 8.492/92, alegando a

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necessidade de dano ao Erário, para a condenação ao ressarcimento, sustentando que ele inocorreu, no caso, porquanto "os servidores, ademais, prestaram efetivamente os serviços, sendo, então, remunerados em razão de seu serviço. Têm-se, portanto, que a contraprestação mencionada afasta qualquer hipótese – genericamente afirmada – de dano ao erário" (fl. 2.571e).

Aponta, outrossim, desproporcionalidade da pena de multa cominada e falta de fundamentação na fixação das penalidades, que não precisam ser aplicadas administrativamente.

O acórdão recorrido não expendeu juízo de valor sobre o art. 373, II, do CPC/2015, invocado na petição do Recurso Especial.

De fato, por simples cotejo das razões recursais e dos fundamentos do acórdão, percebe-se que, além da ausência de manifestação expressa, a tese recursal, vinculada ao citado dispositivo legal, tido como violado, não foi apreciada, no voto condutor do acórdão recorrido, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal de origem, nem opôs a parte ora agravante os devidos Embargos de Declaração, para suprir eventual omissão do julgado, no particular.

Diante desse contexto, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento – requisito viabilizador da abertura desta instância especial –, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie.

Para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, em suas razões recursais. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto. A propósito:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL DO SERVIDOR. HERDEIROS DE EX-PENSIONISTAS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DA TESE RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. CORRETA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL.

1. A tese jurídica debatida no recurso especial deve ter sido objeto de discussão no acórdão atacado. Inexistindo esta circunstância, desmerece ser conhecida por ausência de prequestionamento. Súmula 282 do STF (AgRg no REsp 1374369/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 26/6/2013).

(...)

3. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ, AgRg no AREsp 447.352/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de

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27/02/2014).

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. (...) ART. 192 DO CC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INÉRCIA DO CREDOR. AFERIÇÃO. SÚMULA 7/STJ.

(...)

4. A tese da prescrição com base no art. 192 do Código Civil não comporta conhecimento, por falta de prequestionamento, visto que o acórdão abordou a questão prescricional com base nos arts. 174 do CTN e 40 da Lei n. 6.830/80, o que atrai a incidência das Súmulas 282/STF e 356/STF ao ponto.

(...)

Agravo regimental improvido" (STJ, AgRg no REsp 1.461.155/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/03/2015).

Com efeito, "a exigência do prequestionamento, impende salientar, não é mero rigorismo formal, que pode ser afastado pelo julgador a que pretexto for. Ele consubstancia a necessidade de obediência aos limites impostos ao julgamento das questões submetidas ao E. Superior Tribunal de Justiça, cuja competência fora outorgada pela Constituição Federal, em seu art. 105. (...) A competência para a apreciação originária de pleitos no C. STJ está exaustivamente arrolada no mencionado dispositivo constitucional, não podendo sofrer ampliação" (STJ, REsp 1.033.844/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 20/05/2009).

Sobre a questão de fundo, vale destacar que é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). Nesse sentido:

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESÃO AO ERÁRIO. SANÇÕES PREVISTAS NO ARTS. 10 E 12 DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA, IN CASU, DO ELEMENTO SUBJETIVO DE IMPROBIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. DECISÃO IMPUGNADA CONFORME A ORIENTAÇÃO DO STJ.

1. Na origem, a empresa vencedora de certame licitatório formulou requerimento administrativo de devolução da multa que lhe fora aplicada pelo atraso na entrega dos produtos licitados. Diante do deferimento desse pleito, o Ministério Público postula a condenação do gerente financeiro da MAM03

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Conab pelas sanções do art. 10 da LIA.

2. ' A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 ' (AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, dje 28.9.2011).

3. Ademais, a aplicação das sanções da LIA deve ser fundamentada, 'levando-se em conta fatores como: a reprovabilidade da conduta, o ressarcimento anteriormente à propositura da Ação Civil Pública dos danos causados, a posição hierárquica do agente, o objetivo público da exemplaridade da resposta judicial e a natureza dos bens jurídicos secundários lesados (saúde, educação, habitação, etc.). (REsp 765.212/AC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23.6.2010).

4. In casu, todavia, o acórdão impugnado registra que o demandado não agiu de forma açodada ou desassistida, pois a devolução da multa se deu com base em 'diversos despachos favoráveis ao pleito da Princesa Cereais' e em reuniões com o titular e o Superintendente da Gepro, quando constataram que a própria Conab possuía débitos perante a Princesa Cereais.

5. Ainda que a devolução dos valores não estivesse prevista no edital, a compensação idealizada pelo demandado encontra amparo legal no art. 40, XIV, alínea 'd', da Lei 8.666/93, que estabelece ser obrigatória a indicação editalícia das condições de pagamento, prevendo 'compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamento'.

6. Estando evidenciada, na espécie, a ausência de má-fé ou de desonestidade do demandado, não é o caso de tipificar sua conduta como ato de improbidade administrativa.

7. Também não há como acolher a sustentada divergência jurisprudencial, uma vez que não realizado cotejo analítico.

8. Recurso Especial não provido" (STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014).

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ENGENHEIRO, COM PROCEDIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO, EM RAZÃO DE ENTENDER-SE SINGULAR O SERVIÇO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONCLUI PELA NECESSIDADE DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, MAS CONSIGNA A DESNECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DO DOLO E DO PREJUÍZO PARA A CARACTERIZAÇÃO DO ATO IMPROBO.

1. Recurso especial no qual se discute se a contratação de engenheiro, sem procedimento licitatório, por se entender singular o serviço, configura ato

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ímprobo descrito no artigos 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992.

2. No caso, o Tribunal de origem, entendendo ser desnecessária a demonstração do dolo e presumindo o prejuízo ao erário, considerou ilegítima a contratação de engenheiro, com procedimento de inexigibilidade, porque os serviços não seriam singulares, daí porque condenou os réus, pela prática de ato ímprobo enquadrado nos artigos 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992, na pena de ressarcimento.

3. O STJ tem externado, pacificamente, que improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo 'indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (AIA n. 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011). Nessa linha, não se sustenta a condenação dos recorrentes, seja pelo art. 10, seja pelo art. 11, da Lei n. 8.429/1992.

4. Recurso especial provido" (STJ, REsp 1.237.583/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2014).

"ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ATO ÍMPROBO. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO NÃO CARACTERIZADO. PRECEDENTES.

1. Pleiteia o Ministério Público a condenação do agravado por improbidade administrativa, decorrente da celebração de 'termos e aditivos sem o necessário procedimento licitatório e sem o devido procedimento de dispensa ou inexigibilidade de licitação por mais de dez anos'.

2. As considerações feitas pelo Tribunal de origem afastam a prática do ato de improbidade por violação de princípios da administração pública, uma vez que não foi constatado o elemento subjetivo do dolo na conduta do agente, mesmo na modalidade genérica, o que não permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92.

3. O Tribunal a quo decidiu de acordo com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que 'a caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico' (EREsp 772.241/MG, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe 6/9/2011). Outros precedentes: AgRg nos EREsp 1.260.963/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, Dje 3/10/2012; e AgRg nos EAREsp 62.000/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/9/2012. Incidência da Súmula 83/STJ.

Agravo regimental improvido" (STJ, AgRg no AREsp 456.655/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/03/2014).

Ademais, na forma da jurisprudência do STJ, "os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8429/92 dependem da presença do

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Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente" (STJ, AgRg no REsp 1.355.136/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/04/2015).

Nesse sentido, confira-se:

"ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CREDENCIAMENTO DE CLÍNICA NO SUS. PARTICIPAÇÃO DO SECRETÁRIO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE DO PREFEITO. ATO ÍMPROBO CARACTERIZADO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISPENSA O PREJUÍZO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA CIVIL.

1. No que diz respeito à matéria relativa à competência para o credenciamento perante o SUS, o Tribunal de origem não se pronunciou quanto ao tema, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração. Nesse contexto, caberia à parte recorrente, nas razões do apelo especial, indicar ofensa ao art. 535 do CPC/1973, alegando a existência de possível omissão, providência da qual não se desincumbiu. Incide, pois, o óbice da Súmula 211/STJ.

2. Este Superior Tribunal tem reiteradamente se manifestado no sentido de que 'o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico' (REsp 951.389/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 4/5/2011).

3. Os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei 8.429/1992, nada obstante demandem a presença do dolo genérico, dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente.

4. Segundo o arcabouço fático delineado no acórdão, restou demonstrado que o agravante teve participação efetiva no credenciamento perante o SUS de clínica da qual o então Secretário de Saúde era integrante. Diante dessas circunstâncias, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

5. A multa civil consubstancia sanção pecuniária de índole punitiva, sem qualquer cunho indenizatório. Assim, a aplicação da penalidade não se confunde com a sanção relativa ao ressarcimento integral do dano causado, motivo pelo qual independe da comprovação da existência de efetiva lesão ao erário.

6. Agravo interno improvido" (STJ, AgInt no REsp 1.438.048/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/04/2020).

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No caso, as instâncias ordinárias, com base no acervo fático dos autos, foram expressas ao reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa, como se infere do seguinte excerto:

"Pois bem. No mérito, os elementos de convicção produzidos nos autos e, principalmente, a prova oral, comprovam a realização do Processo de Seleção Simplificada nº 1/2.013, destituído das respectivas formalidades legais, tendente à contratação temporária de servidores públicos, de forma direcionada, mediante o seguinte: a) aprovação de candidatos previamente escolhidos pela Administração Pública; b) alteração das notas atribuídas às respectivas provas; c) assinatura dos cartões com as respostas, em branco, para o posterior preenchimento, de forma a comprovar a suposta aprovação dos candidatos.

Enfim, é induvidosa, no caso concreto, a comprovação da prática de atos de improbidade administrativa, limitando-se a defesa dos corréus à alegação da ausência de dolo ou má-fé, circunstâncias evidenciadas exatamente em sentido contrário.

Ademais, a realidade dos autos indica que a Municipalidade admitiu 43 servidores, mediante contrato temporário, para o exercício de funções permanentes relacionadas com o cargo de Professor de Educação Básica I e II, a despeito da inocorrência de excepcionalidade ou urgência.

Além disso, o vício ora questionado, na prática, não seria viável sem a participação da pessoa jurídica no fornecimento dos gabaritos aos respectivos interessados, no intuito exclusivo de beneficiar determinados candidatos, cujas notas foram, inclusive, posteriormente alteradas.

Mas não é só. A dispensa do regular Concurso Público, para a referida contratação de servidores, ofendeu, efetivamente, o disposto na Lei Federal nº 8.666/93. E, os atos praticados pelos réus desconsideraram os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e igualdade, que devem nortear a conduta da Administração Pública, acarretando, por via de consequência, nítido e indiscutível ato de improbidade administrativa, passível de reconhecimento e correção.

De outra parte, no que diz respeito à inocorrência de prejuízo ao Erário Público e do elemento subjetivo dolo, o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: 'Os atos de improbidade administrativa tipificados no art. 11 da Lei n. 8.429/92 que importem em violação dos princípios da administração independem de dano ao erário ou do enriquecimento ilícito do agente público. Ademais, a má-fé, neste

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caso, é palmar. Não há como se alegar desconhecimento da vedação constitucional para a contratação de servidores sem concurso público, mormente quando já passados quase 13 (treze) anos de vigência da Carta Política.' (REsp nº 1130000/MG - E. Segunda Seção -Rel. Min. Humberto Martins Julgado em 22.06.10)

Aliás, a jurisprudência do E. STJ é no sentido de que a existência de efetivo dano ao Erário Público e dolo específico do agente público são prescindíveis à caracterização do ato ímprobo.

Confira-se:

(...)

E, ao contrário do sustentado nas razões de apelação, sobreveio, efetivamente, prejuízo ao Erário Público, na consideração de que os servidores contratados de modo irregular foram remunerados com recursos do próprio Município" (fls. 2.458/2.462e).

Nesse contexto, nos termos em que a causa fora decidida, infirmar os fundamentos do acórdão recorrido, no tocante à configuração do ato de improbidade administrativa e à existência de conduta dolosa da recorrente, demandaria reexame de matéria fática, o que é vedado em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Nesse sentido:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO ENTRE UNIÃO E MUNICÍPIO. VALOR REPASSADO E SEM PRESTAÇÃO DE CONTAS. VERBAS PÚBLICAS DESVIADAS. CONDUTA DO ART. 10 DA LIA. ELEMENTO SUBJETIVO. CULPA OU DOLO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. Trata-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa contra ex-Prefeita e Secretário de Obras e Serviços Públicos de Olinda (PE), por falta de prestação de contas referentes a parte das verbas recebidas do convênio celebrado com a União para a 'construção de quebra-mar semissubmerso e execução de obras de pavimentação e de drenagem urbana'.

2. O Tribunal a quo condenou a ora agravante pela prática de improbidade abministrativa prevista nos arts. 10, XI, e 11, I, da LIA, aplicando as seguintes sanções: a) ressarcimento integral do dano no valor de R$ 717.617,41 (setecentos e dezessete mil, seiscentos e dezessete reais e quarenta e um centavos); b) perda da função pública; c) suspensão dos direitos políticos por seis anos, decisão tomada por maioria de votos, vencido nessa parte o Relator, que fixava o dito prazo em oito anos; d) pagamento de multa civil no patamar de R$6.000,00 (seis mil reais), esta por já ter sido fixada pelo Tribunal de Contas; e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,

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direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

3. Não se verifica a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

4. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade, exigindo-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas dos arts. 9º e 11, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art. 10, todos da Lei 8.429/92.

5. Sobre o elemento subjetivo, o acórdão recorrido apontou que 'os recursos obtidos com a assinatura de Convênio não foram aplicados para o fim a que se comprometeu a municipalidade'; que a então Prefeita, ora agravante, 'firmou o Convênio. 142/98, celebrado entre o Município de Olinda e a União, no valor de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais)'; que 'conforme restou apurado em perícia, o valor não chegou a ser aplicado em sua totalidade para o fim a que se destinava, tendo sido desviado R$ 717.617,41 (setecentos e dezessete mil, seiscentos e dezessete reais e quarenta e um centavos), no que tange a parte que tocava à União, sem se saber a destinação real'; que 'esses dados se fundam também em conclusão do Tribunal de Contas da União, em face da irregularidade de contas do referido convênio (TC nº 007.216/2002), tendo sido a ora Recorrente condenada a ressarcir aos cofres públicos os valores com finalidade não comprovada'; que 'não se pode indicar qualquer controvérsia que essa quantia em dinheiro destinada às obras previstas no Convênio não foi aplicada no seu real objetivo'; que a 'União sofreu um desfalque de seu patrimônio em dinheiro e terá de ser ressarcida'; que 'ainda resta uma dúvida atroz sobre a real aplicação do dinheiro em pagamento de servidores do Município'; que a 'a ré é a verdadeira subscritora do convênio, não podendo se furtar das responsabilidades inerentes ao ato'; que 'no caso de se admitir a responsabilidade dos subordinados, ainda persiste o elemento culpa por parte da ré'; que 'quanto à alegação de ausência de dolo nas condutas imputadas à denunciada, verifica-se, nas alegações da defesa na esfera administrativa (f. 168/141 do apenso 4) que a decisão de transferir o valor depositado na conta do convênio referente à contrapartida do Município foi tomada para atender, em suplementação, a folha de pagamento de pessoal, ou seja, tal argumento era de total conhecimento da Chefe do Executivo, tanto que apresentou em suas alegações defensivas, justificando o comportamento adotado, o que revela dolo na aplicação indevida de tais valores'.

6. Nesse aspecto, o acórdão descreve de forma suficiente o elemento subjetivo. Nesse contexto de limitação cognitiva, a alteração das conclusões firmadas pelas instâncias inferiores somente poderia ser alcançada com o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.

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7. Agravo Regimental não provido" (STJ, AgRg no AREsp 210.361/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/06/2016).

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS PÚBLICOS. ANÁLISE DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO ATO DE IMPROBIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9º e 11 da mesma Lei (enriquecimento ilícito e atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública), os quais se prendem ao elemento volitivo do agente (critério subjetivo), exigindo-se o dolo.

2. Rever as conclusões do Tribunal de origem sobre a existência de dolo na conduta do agente, bem como os elementos que ensejaram os atos de improbidade implica o reexame dos elementos fático-probatórios, o que não é possível pela via eleita (Súmula 7/STJ). 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ, AgRg no AREsp 666.459/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2015).

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO. RECONHECIMENTO DO ELEMENTO SUBJETIVO. IMPRESCINDIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICO-PROBATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.

1. A tipologia dos atos de improbidade se subdivide em: (a) atos que implicam enriquecimento ilícito (art. 9º da LIA); (b) atos que ensejam dano ao erário (art. 10 da LIA); e (c) atos que vulneram princípios da administração (art. 11 da LIA), com seus respectivos elementos subjetivos (necessários à imputação da conduta ao tipo) divididos da seguinte maneira: exige-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas dos arts. 9º e 11, ou pelo menos culpa, nas situações do art. 10.

2. Se o Tribunal a quo, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, concluiu pela existência do dolo na conduta praticada pelos recorrentes, na moldura delineada na legislação de regência, o acolhimento da pretensão recursal para modificar tal entendimento implicaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório, impossível na via estreita do recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ.

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3. Agravo regimental desprovido" (STJ, AgRg no AREsp 535.720/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/04/2016).

A sentença condenou a ora agravante nas seguintes penas, in verbis :

"Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido deduzido na AÇÃO CIVIL PÚBLICA movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO para DECLARAR nulo o processo de seleção simplificada nº 01/2013 promovido pela Prefeitura Municipal de Ouroeste e para CONDENAR os requeridos GILMAR DE MARCHI LOPES, ELISETE ROSELY NUBIATO DA SILVA e INSTITUIÇÃO SOLER DE ENSINO LTDA., como incursos no art. 11, inciso V, da Lei nº 8.429/92, às sanções do art. 12, III, da mesma lei, a saber:

a) obrigação solidária de ressarcimento dos danos causados aos cofres públicos do Município de Ouroeste, apurando-se o montante do prejuízo em sede de cumprimento de sentença; b) perda da função pública; c) suspensão dos direitos políticos por 04 (quatro) anos; d) pagamento de multa civil no importe de 50 (cinquenta) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; e e) proibição de contratar com o poder público por 03 (três) anos. Condeno estes corréus, ainda, ao pagamento das custas e despesas processuais" (fl. 2.200e).

O Tribunal de origem alterou somente a base de cálculo para a aplicação da pena de multa e fez sobre ela incidir juros de mora e correção monetária, in verbis :

"Por outro lado, as sanções impostas à parte ré, observado o grau de culpa, a gravidade do fato e a respectiva conduta individual de cada participante, são justas, razoáveis e proporcionais, não merecendo, também, nenhuma modificação.

De qualquer forma, não prosperam os argumentos da parte recorrente, em todos os aspectos suscitados nos recursos de apelação, pois, a r. sentença impugnada bem decidiu a questão submetida a julgamento, como se vê:

(...)

Outrossim, o recurso de apelação, apresentado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, comporta provimento parcial, apenas e tão somente, relativamente à base de cálculo para a aplicação da pena de multa e a incidência dos respectivos encargos moratórios , ante a omissão verificada na r. sentença impugnada.

Daí porque, verifícar-se-á a incidência da referida penalidade sobre a maior remuneração dos agentes públicos, uma vez considerada a gravidade do fato, mais a incidência da correção monetária, de acordo com a Tabela Prática deste E. TJSP, desde o arbitramento e juros de mora de 1 % ao mês, a partir da citação.

Finalmente, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos,

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somente, poderão ser efetivadas, após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 20 da Lei Federal nº 8.429/92. Desta forma, tais pretensões da parte autora serão analisadas na fase de execução.

Portanto, a procedência parcial da ação civil pública era mesmo de absoluto rigor, comportando alteração, apenas e tão somente, relativamente ao seguinte: a) incidência da pena de multa, sobre a maior remuneração; b) incidência da correção monetária, de acordo com a Tabela Prática deste E. TJSP, a partir do arbitramento e juros de mora, desde a citação. Ficam mantidos o resultado inicial da lide e os demais encargos da condenação.

Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de apelação, apresentado pela parte autora, apenas e tão somente, para os fins acima indicados. Outrossim, NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos de apelação, oferecidos pela parte ré, ratificando, no mais, a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Por fim, anote-se a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita à pessoa jurídica." (fls. 2.462/2.469e).

Em relação à dosimetria da pena aplicada, a parte agravante, nas razões do Agravo interno, insiste na ocorrência de afronta ao art. 12, III, da Lei 8.429/92, sob o fundamento de que o referido dispositivo legal "deixa claro que o ressarcimento do dano se dará caso efetivamente tenha ocorrido, contudo, no presente caso inexistiu o referido dano, fato esse facilmente constado ( sic ) pela leitura do v. Acórdão" (fl. 2.777e).

Defende que, "ainda que mantido o reconhecimento da irregularidade na contratação, temos que com a efetiva prestação de serviços, não há que se falar em danos ao erário, sanção essa que a agravante restou condenada" (fl. 2.778e), invocando precedentes do STJ que afastam a sanção de ressarcimento na hipótese de haver a efetiva prestação de serviços, ainda que decorrente de contratação ilegal.

No ponto, assiste razão à parte agravante.

Com efeito, no acórdão recorrido entendeu-se que, "ao contrário do sustentado nas razões de apelação, sobreveio, efetivamente, prejuízo ao Erário Público, na consideração de que os servidores contratados de modo irregular foram remunerados com recursos do próprio Município" (fl. 2.462e).

Todavia, a jurisprudência do STJ "entende que a restituição dos valores recebidos por serviços prestados, ainda que maculados por ilegalidade, importa em enriquecimento ilícito da Administração. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.451.163/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/6/2018; REsp 1.271.679/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 5/5/2014 e REsp 927.905/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4/10/2010" (STJ, REsp 1.737.642/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/03/2019).

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

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"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE MUNICÍPIO, UNIÃO E FUNDAÇÃO PRIVADA COM VISTAS A AQUISIÇÃO DE MATERIAL DE CONSUMO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM PROL DA POPULAÇÃO MUNICIPAL CARENTE. GESTÃO DE RECURSOS PÚBLICOS QUE DEVE OBSERVAR, NO QUE COUBER, AS DISPOSIÇÕES DA LEI DE LICITAÇÕES.

1.Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra acórdão que deu provimento a Recursos Especiais interpostos pela União e pelo Ministério Público Federal para reformar acórdão que julgara improcedente Ação de Improbidade Administrativa movida pela União contra a então presidente da Fundação Maria Fernandes dos Santos e integrantes de Comissão de Licitação, objetivando a imposição das penas previstas na Lei 8.429/1992 pela prática de atos descritos nos arts. 10, VIII, e 11, I, da citada norma.

2. Os Aclaratórios devem ser acolhidos para sanar: a) omissão quanto à tese de que a embargante, como Fundação de Direito Privado sem fins lucrativos, não estaria obrigada a licitar, conforme o disposto no art. , parágrafo único, da Lei 8.666/1993; b) omissão e contradição quanto à existência de dano in re ipsa .

3. O art. 116 da Lei 8.666/1993 reforça a tese de que a aplicação de recursos público geridos por particular em decorrência de convênio, ajuste ou outros instrumentos congêneres, deve atender, no que couber, às disposições da Lei de Licitações. A licitação deve reger as contratações feitas pelas entidades privadas que recebem recursos públicos mediante transferências voluntárias, salvo quando a aplicação de tais regras não for possível. Nesse caso, as entidades devem adotar procedimentos análogos e seguir os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, economicidade e eficiência.

4. No caso dos autos, o Tribunal a quo anotou que os referidos princípios não foram observados, porque 'foram apuradas diversas irregularidades que frustraram o caráter competitivo dos certames licitatórios: a) em nenhum deles foram cumpridas as determinações dos art. 38, caput, e 43, § 2º, da Lei 8.666/1993; b) no tocante aos convites nº 03/2005 e 04/2005, apesar de o valor total do objeto exigir a adoção da modalidade Tomada de Preços, a Fundação Maria Fernandes dos Santos adotou a licitação na modalidade convite; c) os convites nº 01/2005, 02/2005 e 03/2005 possuem descrição que fere o art. 14 da Lei 8.666/1993, porque os respectivos objetos são totalmente genéricos, não havendo especificação quanto à dimensão das redes, cobertores e colchonetes, assim como quanto ao material ou qualquer outra característica que permitisse melhor avaliar os produtos licitados; d) nenhum dos quatro avisos e editais trouxe

MAM03

AREsp 1585674 Petição : 106793/2020 [email protected] C58400;61401:032605<[email protected]

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especificações quanto às quantidades licitadas; e) em afronta ao disposto nos incisos II e III do art. 38 da Lei de Licitações, nenhum dos certames licitatórios alberga qualquer documento que comprove a entrega dos convites, nem há ato designando a comissão de licitação; f) em nenhum dos quatro processos licitatórios a comissão especial de licitação da Fundação realizou pesquisa de preços para fornecer parâmetros ao adequado julgamento das propostas apresentadas pelas empresas; g) os convites nºs 01/2005, 02/2005 e 03/2005 definiram para recebimento e abertura das propostas de preços o mesmo dia e hora, qual seja, 07/01/2005, às 13 horas; h) há irregularidades acerca dos documentos de habilitação dos licitantes'.

5. Os próprios embargantes confirma na petição dos Embargos, que constou 'no convênio que deveria ser tomado procedimento licitatório'. É pacífico que os convênios veiculam normas de observância obrigatória para as partes, de modo que as recorrentes tinham conhecimento da necessidade de licitar.

6. Quanto à alegada omissão e contradição em relação à ocorrência do dano, como afirmado no aresto embargado, segundo entendimento consolidado no âmbito das Turmas que compõem a Primeira Seção, o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido, consubstanciado na impossibilidade da contratação, pela Administração, da melhor proposta.

7. A conclusão do acórdão de que 'os serviços foram prestados e que não há notícia de sobrepreço" não é suficiente para afastar o reconhecimento do ato ímprobo. Essas circunstâncias devem ser levadas em consideração na fixação das penas, em especial a de ressarcimento integral do dano e a multa civil.

8. Embargos de Declaração acolhidos sem efeitos infringentes"(STJ, EDcl no REsp 1.807.536/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2020).

"ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. DANO NÃO COMPROVADO. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO.

1. O Tribunal de origem não se manifestou sobre a suposta necessidade de majoração das penalidades aplicadas ao réu João Carlos Gonçalves Baracho, tampouco foram opostos embargos declaratórios para suprir

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eventual omissão quanto ao tópico. Portanto, à falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 282/STF.

2. Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, o pedido de ressarcimento ao erário reclama a comprovação de lesão efetiva ao patrimônio público, não sendo possível caracterizar o dano por mera presunção.

3. Nos casos em que se discute a regularidade de procedimento licitatório, a jurisprudência desta Corte de Justiça tem ponderado que não cabe exigir a devolução integral dos valores recebidos por serviços efetivamente prestados, ainda que derivada de contratação ilegal, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

4. No caso dos autos, o Tribunal de origem consignou expressamente que 'ainda que reprovável as condutas perpetradas pelos requeridos, não se pode deixar de considerar que os serviços contratados foram efetivamente prestados, razão pela qual, não caberia a devolução dos valores já pagos, sob pena de configurar um enriquecimento ilícito do Município' (fl. 2.381). Desse modo, não há falar em violação à Lei 8.429/1992, por estar o acórdão recorrido em conformidade com a diretriz dosimétrica prevista na legislação de regência.

5. Agravo interno a que se nega provimento"(STJ, AgInt no REsp 1.451.163/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/06/2018).

"ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. HORAS EXTRAS PAGAS ILEGALMENTE. RESSARCIMENTO. NÃO-CABIMENTO. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS.

1. Conforme narra o próprio Ministério Público no especial, sua pretensão recursal diz respeito à devolução do que foi pago ilegalmente a servidora a título de hora extras, como permitido pela parte recorrida. A origem constatou que os serviços foram efetivamente prestados e afastou a necessidade de devolução dos valores mencionados em razão da boa-fé da beneficiária.

2. Esta Corte Superior possui entendimento consolidado no sentido de que, em matéria de improbidade administrativa no âmbito da contratação ou prestação ilegais de serviços, é indevida a devolução das quantias percebidas caso tenha ocorrido a contraprestação. Precedentes.

3. Daí porque não é possível acolher a pretensão recursal, mas não em razão da desnecessidade de configuração do elemento subjetivo, e sim porque o ressarcimento estaria condicionado a um prejuízo suportado pelo erário que inocorre na espécie.

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4. Recurso especial não provido"(STJ, REsp 927.905/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/10/2010).

Assim, estando o acórdão recorrido, no particular, em dissonância com a jurisprudência do STJ, o presente Agravo interno merece ser parcialmente provido.

Ante o exposto, conheço parcialmente do Agravo interno, e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento, para afastar a condenação ao ressarcimento ao Erário, em relação aos serviços efetivamente prestados pelos professores irregularmente contratados.

É como voto.

TERMO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

AgInt no AREsp 1.585.674 / SP

Número Registro: 2019/0278103-5 PROCESSO ELETRÔNICO

Número de Origem:

10004147620138260696 1000065732013

Sessão Virtual de 02/06/2020 a 08/06/2020

Relator do AgInt

Exma. Sra. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

AUTUAÇÃO

AGRAVANTE : GILMAR DE MARCHI LOPES

ADVOGADOS : FERNANDO GASPAR NEISSER - SP206341 PAULA REGINA BERNARDELLI - SP380645

AGRAVANTE : ELISETE ROSELY NUBIATO DA SILVA

ADVOGADO : MARLON CARLOS MATIOLI SANTANA - SP227139

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERES. : INSTITUICAO SOLER DE ENSINO LTDA

INTERES. : SEBASTIAO GERALDO DA SILVA

INTERES. : OSWALDO SOLER NETO

ASSUNTO : DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - ATOS

ADMINISTRATIVOS - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

AGRAVO INTERNO

AGRAVANTE : ELISETE ROSELY NUBIATO DA SILVA

ADVOGADO : MARLON CARLOS MATIOLI SANTANA - SP227139

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERES. : INSTITUICAO SOLER DE ENSINO LTDA

ADVOGADO : BRUNO CESAR NETO DUTRA CALDAS - SP327384

INTERES. : SEBASTIAO GERALDO DA SILVA

INTERES. : OSWALDO SOLER NETO

INTERES. : GILMAR DE MARCHI LOPES

ADVOGADOS : FERNANDO GASPAR NEISSER - SP206341 PAULA REGINA BERNARDELLI - SP380645

TERMO

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Brasília, 08 de junho de 2020

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/868165281/agravo-interno-no-agravo-em-recurso-especial-agint-no-aresp-1585674-sp-2019-0278103-5/inteiro-teor-868165283