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26 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 26/06/2020
Relator
Ministro NEFI CORDEIRO
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_589547_7e649.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 589547 - CE (2020/0143916-6)

RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO

IMPETRANTE : ANTONIO DE HOLANDA CAVALCANTE SEGUNDO E OUTROS

ADVOGADOS : LEANDRO DUARTE VASQUES - CE010698 ANTONIO DE HOLANDA CAVALCANTE SEGUNDO -CE021999 AFONSO ROBERTO MENDES BELARMINO - CE025465 GABRIELLEN CARNEIRO DE MELO - CE040011

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ

PACIENTE : LUIZ FABIANO RIBEIRO BRITO (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em face de acórdão, assim ementado (fls.

2157-2162):

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JURI. HOMICÍDIO QUALIFICADO PELA SURPRESA (ART. 121, §2º, INCISO IV DO CP). TENTATIVA (ART. 14, INCISO II, CP). DUAS VEZES. CONDENAÇÃO. ANULAÇÃO POR DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS (ART. 593, INCISO III, ALÍNEA D DO CP). ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE AUTORIA. NULIDADE DAS PROVAS. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. OPÇÃO POR UMA DAS VERSÕES APRESENTADAS. SOBERANIA DA DECISÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA. CONDENAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA CORRETA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Cuida-se de recurso de apelação interposto por Luís Fabiano Ribeiro Brito, em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara do Júri da Comarca de Fortaleza/CE, que o condenou por homicídio qualificado tentado (art. 121, §2º, incisos IV e VII cumulado com art.

14, inciso II ambos do Código Penal) em face de duas vítimas, bem como pela prática do delito de organização criminosa, totalizando uma pena de 18 (dezoito) anos e 7 (sete) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.

2. Alega o apelante, em sede preliminar, questão de ordem referente à obtenção ilícita de dados de aparelho celular apreendido junto com o acusado, quando do momento de sua prisão em flagrante, que teria sido acessado sem autorização judicial, de forma que a denúncia teria sido ofertada com base em prova ilícita.

3. Nos termos já pacificados pelo Supremo Tribunal Federal, a proteção constitucional e a exigência de autorização judicial são endereçadas à comunicação de dados, entendidos estes como o processo que envolve a transmissão e a recepção de mensagens entre um emissor e seu destinatário e não aos dados em si.

4. O apelante requer a declaração de nulidade posterior à pronúncia, por cerceamento de defesa, com a consequente anulação da Sessão de Julgamento do Júri para que outro julgamento venha a ser realizado após a realização das diligências anteriormente requeridas.

5. A Defesa requereu, especificamente à fl. 1.479: a) nova perícia no aparelho celular para aferição das datas das supostas imagens e conversas existentes, b) expedição de ofício ao CIOPS para envio das ocorrências registradas na noite do dia 15/11/2015, data da ocorrência, c) expedição de ofício à Delegacia de origem requisitando a realização de perícia em todos os celulares de todos os policiais envolvidos na data do fato e d) imagens das câmeras de segurança apreendidas.

6. No caso dos autos, alega o apelante que o celular apreendido quando da prisão em flagrante do acusado não é de sua propriedade e que os policiais que participaram da ocorrência teriam inserido arquivos e fotografias suas e de sua família, a partir de câmera fotográfica e em dispositivo de memória (pen drive) localizados em sua residência, indicando ter havido fraude por ocasião do Relatório de Extração de Dados do aparelho.

7. O apelante levanta acusação acerca da idoneidade do trabalho realizado pela polícia, para tanto, atribuindo-lhes conduta criminosa de inserção de dados e produção fraudulenta de provas. Ocorre que, a despeito da gravidade do relatado e mesmo diante da alegativa de prejuízo causado ao réu pelos fatos supostamente ocorridos, nenhuma providência foi tomada pelo acusado. Não foi feita representação à Corregedoria Geral ou mesmo a abertura de Inquérito para apuração de supostas violações de deveres funcionais, o que corrobora o afirmado pelo MM. Juízo de que, fora as alegativas infundadas do acusado, não há nos autos sequer indícios de fundada dúvida acerca de comportamento abusivo por parte dos policiais.

8. Ademais, como bem afirmado pelo Juízo a quo acerca da possibilidade de indeferimento da diligência, mesmo que já tivesse sido deferida em momento anterior, cabe ao Juiz a qualquer tempo analisar a viabilidade e necessidade da produção da prova, vez que ele é o destinatário.

9. O apelante defende que a decisão do Conselho do Júri foi manifestamente contrária às provas dos autos, razão pela qual requereu novo julgamento, negando a autoria do crime e afirmando que foi vítima de sequestro relâmpago, tendo sido obrigado a dar fuga aos verdadeiros criminosos, defendendo ainda que não há prova segura de sua participação e que a qualificadora da surpresa está completamente divorciada dos autos.

10. O Conselho de Sentença tem plena liberdade de escolha entre as versões apresentadas, desde que estejam presentes elementos idôneos de prova a embasar o veredicto, essenciais para a validade da decisão proferida pelo Júri.

11. Não cabe a este Egrégio Tribunal de Justiça proceder uma análise profunda dos elementos probatórios de modo a definir se a tese escolhida é a mais justa ou adequada ao caso, pois no recurso de apelação interposto com base em decisão manifestamente contrária a prova dos autos, o órgão ad quem se limita em analisar a existência ou não de suposto equívoco na manifestação de vontade dos jurados em relação as questões já debatidas no processo.

12. Analisando os testemunhos e os interrogatórios colhidos nos autos, observa-se que existem elementos probatórios para sustentar a tese da acusação, uma vez que veio devidamente amparada pelo conjunto probatório a alicerçar a condenação imposta.

13. Quanto à inexistência da qualificadora da utilização do recurso que dificultou a defesa das vítimas, no caso, a surpresa, não merece prosperar tal alegação de não ocorrência, posto ter sido objeto de quesito específico deliberado pelo Conselho de

Sentença e, portanto, não podendo ser alterada pelo Tribunal ad quem, uma vez que encontra-se amparada em uma das versões dos autos.

14. Quanto à dosimetria da pena, alega o apelante que o Magistrado sentenciante reconheceu a incidência da agravante do art. 62, inciso I do Código Penal, sem que tenha indicado fundamentadamente, com base nos elementos dos autos, os fatos que ensejaram sua conclusão.

Insurge-se, ainda, acerca da aplicação do concurso formal impróprio, defendendo ser hipótese de concurso formal perfeito e alega a existência de bis in idem ao argumento de que o Magistrado utilizou- se das mesmas circunstâncias para reconhecer a qualificadora da surpresa e valorar negativamente a vetorial da culpabilidade. Por fim, em relação aos crimes de homicídio tentado, aduz que a vetorial das circunstâncias do crime foi fundamentada de forma inidônea.

15. O legislador ordinário estabeleceu três fases distintas, a fim de que o prolator da sentença aplique a pena definitiva, de forma justa, necessária, e proporcional ao desvalor da conduta, a fim de atender a determinação do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal.

16. Na 1ª fase dosimétrica, o Juízo a quo considerou desfavorável ao réu 2 (duas) circunstâncias judiciais, quais sejam, a culpabilidade e as circunstâncias do crime, exasperando a pena-base em 04 (quatro) anos. Observando os fundamentos esposados no decisum em relação à primeira fase da dosimetria da pena, quanto às circunstâncias elencadas no art. 59 do Código Penal, vislumbra-se que não houve equívoco por parte do douto julgador, tendo fundamentado a valoração negativa das circunstâncias do crime em razão do local em que se deu o crime, em unidade de polícia militar, o que tornaria possível uma reação defensiva por parte das vítimas, ou mesmo de outros policiais, mas que não serviu com fator inibidor da prática do crime.

17. Em relação a ocorrência ou não de bis in idem no reconhecimento da qualificadora da surpresa, o recorrente alega que foram utilizadas as mesmas circunstâncias da qualificadora da surpresa para valoração negativa da vetorial da culpabilidade.

18. Ocorre que, a premeditação, por exemplo, um dos fundamentos utilizados na valoração negativa da vetorial culpabilidade, não é prevista no Código Penal como agravante genérica, nem como causa de aumento ou mesmo qualificadora. Assim, no caso concreto, só pode ser considerada para agravar a pena base, se mostrando suficiente para funcionar como circunstância judicial negativa, assim como fez o nobre Magistrado em seu decisum. Já a qualificadora da surpresa, como já explanado em tópico anterior, foi reconhecida pelo Conselho de Sentença quando das respostas aos quesitos.

19. Dessa forma, considerando a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais, quais sejam, culpabilidade e circunstâncias do crime, a pena base deveria ter sido exasperada em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses, ou seja, em 2 (dois) anos e 3 (três) meses para cada circunstância. Neste caso, o Magistrado exasperou a pena base em apenas 4 (quatro) anos. Assim, não merece reforma a 1ª fase da dosimetria da pena e com base no princípio da proibição do reformatio in pejus, mantem-se a fixação da pena-base em 16 (dezesseis) anos de reclusão para cada crime de homicídio tentado.

20. Partindo para a 2ª fase dosimétrica, não concorreram causas atenuantes (art. 65 e 66 do CP), mas apenas as agravantes da surpresa (art. 61, inciso II do CP) e a referente ao agente que promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes (art. 62, inciso I do CP). Não se identifica a alegada ausência de fundamentação. Pelo contrário, tendo o Conselho de Sentença condenado o réu pelos crimes de homicídio tentado e organização criminosa no contexto dos

autos, o Magistrado indicou exatamente quais elementos dos autos o levou ao reconhecimento da referida agravante, não se podendo confundir inconformismo da defesa com falta de fundamentação da decisão.

21. Por fim, na 3ª fase da dosimetria da pena, o Magistrado aplicou o fator redutor máximo da tentativa, qual seja, 2/3 (dois terços), fixando-se a pena definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, para cada um dos crimes de homicídio tentado, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.

22. Quanto à condenação no crime do art. 2º, §2º da Lei nº 12.850/2013, verifica-se que o Magistrado sentenciante, mesmo tendo considerado desfavorável a vetorial da culpabilidade na 1ª fase da dosimétrica, acabou por fixar a pena base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e multa, abaixo, inclusive, do mínimo legal da pena que é de 3 (três) anos e 8 (oito) meses. Porém, diante do princípio da proibição da reformatio in pejus, deixa-se de acrescer o quantum equivalente a uma circunstância judicial valorada negativamente.

23. Na segunda fase de dosimetria da pena não ocorreram circunstâncias agravantes ou atenuantes, de modo que a pena intermediária foi fixada no mesmo patamar da pena base, qual seja, 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e multa, não havendo o que se reformar. E, na terceira fase da dosimetria da pena, o Magistrado aumentou a pena pela metade em razão do emprego de arma de fogo (§2º do art. 2º da Lei nº 12.850/2013), tendo fixando a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e multa. Não há o que se reformar na sentença.

24. Quanto à aplicação do concurso formal impróprio, a ação do agente, externada por sucessivos disparos de arma de fogo, realizados de modo abrupto e unitário em direção às vítimas, na intenção de atingi-las individualmente, revela um quadro de desígnios autônomos.

25. Por essa razão, não se tendo verificado qualquer irregularidade ou desproporcionalidade na dosimetria, mantém-se a sentença, nos moldes fixados pelo Juízo a quo, em 18 (dezoito) anos e 7 (sete) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.

26. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 18 anos e 7 meses, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 121, § 2º, IV e VII, c.c art. 14, II, por duas vezes, ambos do Código Penal, e art. 2ª, § 2ª, da Lei n. 12.850/2013.

Ato seguinte, a defesa interpôs recurso de apelação perante a Corte de origem, a qual lhe negou provimento.

No presente habeas corpus, alega a ocorrência de constrangimento ilegal ao argumento de que viola o comando constitucional e legal, e constitui prova ilícita, absolutamente nula, a obtenção de dados através do acesso ao conteúdo de aparelho celular sem autorização judicial para tanto. Neste sentido é o entendimento pacificado em ambas as Turmas da 3ª Seção deste Superior Tribunal de Justiça (fl. 5). Destaca que o Parquet, a despeito do que fez constar na Ata da Sessão, se utilizou sim, seja direta, seja indiretamente, da prova ilícita para influenciar a convicção dos jurados (fl. 8).

Pleiteia a declaração de nulidade – e seu desentranhamento – da prova consistente nos dados obtidos através do acesso direito a aparelho celular, sem autorização judicial, com a consequente declaração de nulidade por ausência de Justa Causa da Ação Penal em relação aos delitos capitulados no art. 2º, caput e §§ 2º e 3º da Lei n. 12.850/2013 e no art. 18 c/c art. 1º, II da Lei n. 7.170/83, devendo ser anulada a Sessão de Julgamento Popular, para que o Paciente seja submetido a novo Júri, unicamente pelos delitos restantes, bem como sendo vedada a exibição, menção ou

qualquer outro meio de utilização das provas ilícitas, ou de quaisquer outras provas e peças processuais que a elas façam menção, inclusive depoimentos testemunhais (fl. 12).

Afirma, ainda, que o aparelho celular não pertencia ao paciente, e além disso,teria sido manipulado após a prisão do paciente. Em razão disso, aduz que deveria ser declara a nulidade posterior à pronúncia, por cerceamento de defesa, com a consequente anulação da Sessão de Julgamento, para que outra venha a ser realizada, após o cumprimento das diligências antes deferidas, salvo por comprovada impossibilidade (fl. 15).

Requer, liminarmente, a concessão da ordem constitucional para que seja expedido alvará de soltura. No mérito, pugna pelo reconhecimento das nulidades arguidas.

É o relatório.

DECIDO.

A concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, somente cabível quando, em juízo perfunctório, observa-se, de plano, evidente constrangimento ilegal.

Esta não é a situação presente, em que a pretensão de reconhecimento das nulidades arguidas é de caráter eminentemente satisfativo, de igual modo descabendo a liminar expedição de alvará de soltura, melhor sendo o exame no julgamento de mérito pelo colegiado, juiz natural da causa, assim inclusive garantindo-se a necessária segurança jurídica.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.

Solicitem-se informações.

Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 24 de junho de 2020.

MINISTRO NEFI CORDEIRO

Relator

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