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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP: EREsp XXXXX RJ 2012/XXXXX-4

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro JORGE MUSSI

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ERESP_1305165_b88ec.pdf
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Decisão

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.305.165 - RJ (2012/XXXXX-4) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI EMBARGANTE : TEMPO CAPITAL FUNDO DE INVESTIMENTO EM COTAS DE FUNDOS DE INVESTIMENTO EM ACOES ADVOGADOS : HÉLIO SABOYA RIBEIRO DOS SANTOS FILHO - RJ068819 PEDRO PAULO MUANIS SOBRINHO E OUTRO (S) - RJ082788 CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO FILHO - RJ079743 EMBARGADO : COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV ADVOGADOS : SERGIO BERMUDES E OUTRO (S) - RJ017587 RUBENS FERRAZ DE OLIVEIRA LIMA E OUTRO (S) - SP015919 RENATO RESENDE BENEDUZI - RJ149028 DECISÃO Cuida-se de embargos de divergência opostos por TEMPO CAPITAL FUNDO DE INVESTIMENTO EM AÇÕES contra acórdão proferido pela Quarta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Ministro Marco Buzzi, assim ementado: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - SOCIEDADE ANÔNIMA - BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO E OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES - DECISÃO MONOCRÁTICA DANDO PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO - INSURGÊNCIA DO AUTOR. 1. A matéria em discussão fora objeto de deliberação por esta Quarta Turma no julgamento do REsp 1.162.117/SP e do REsp 1.325.151/SP, oportunidades em que a questão foi exaustivamente debatida, de modo que ensejou no julgamento monocrático deste reclamo, em respeito à previsão contida no artigo 932, V, a, do CPC/2015 c/c a Súmula 568/STJ. 1.1. Por ocasião dos aludidos julgamentos, esta egrégia Quarta Turma firmou compreensão no sentido de que nem o exercício das opções de 1990 e nem dos bônus de 1993 ocasionaram a incidência da "cláusula de ajuste" do preço de subscrição de ações dos bônus emitidos em 1996. 1.2. O Colegiado Estadual, na hipótese, concluiu que o autor, com a aplicação da "cláusula de ajuste", pode exercer o direito relativo aos bônus de subscrição por ele adquiridos. 1.3. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao solucionar a demanda, divergiu da orientação firmada por este Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, devendo ser mantida a reforma do acórdão recorrido, nos exatos termos da decisão agravada. 2. Nas causas em que não houver condenação, em razão da improcedência da demanda, os honorários advocatícios serão arbitrados com base no valor atualizado da causa, atendendo aos critérios estabelecidos no artigo 85, § 2º, CPC/2015, quais sejam: o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Na hipótese, foram observados tais preceitos, não havendo razão para reduzir a verba honorária fixada. 3. Agravo interno desprovido (e-STJ fl. 2.192). Nas razões do presente inconformismo, alega a embargante divergência jurisprudencial quanto à necessidade de observância dos princípios da boa-fé objetiva e do dever de informar (full disclosure) nas cláusulas de ajuste inseridas na emissão de bônus de subscrição, apontando como paradigmas os seguintes arestos: (1) REsp n. 784.881/CE, rel. Min. Menezes Direito, Terceira Turma; (2) REsp n. 1.619.869/SP, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma; (3) REsp n. 1.130.103/RJ, rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma; (4) REsp n. 1.569.171/SP, rel. Min. Gurgel de Faria, Quinta Turma; (5) REsp n. 1.069.676/RS. rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma. Para tanto, narra que a Quarta Turma adotou como razão de decidir o entendimento perfilhado no julgamento do REsp n. 1.162.117/SP e do REsp n. 1.325.151/SP, preponderando, para o deslinde da controvérsia, a submissão da cláusula de ajuste aos princípios da boa-fé objetiva e do dever de informar (full disclosure). Anota que "os únicos requisitos previstos na 'Cláusula de Ajuste' para a respectiva incidência eram (i) os aumentos de capital fossem implementados através de subscrição privada ou pública (irrelevante se decorrentes de exercício de bônus ou de opções; se típicos ou atípicos); (ii) que desses resultassem um preço menor ao preço fixo (e foi menor); e (iii) que ocorressem entre fevereiro de 1996 e abril de 2003 (aconteceram em outubro de 1996 e junho de 1997)" - e-STJ fl. 2.204. Ao apresentar o cotejo analítico entre o acórdão embargado e os paradigmas, aduz: 1. No Resp n. 784.881-CE, a Terceira Turma aplicou o princípio da boa-fé e do full disclosure em desfavor de companhia que emitiu títulos e, posteriormente, alterou critério referente ao preço de exercício. Em contraponto, argumenta que, no acórdão embargado, a exposição de motivos declinada pelos dirigentes da AmBev gerou em favor dos acionistas a garantia da faculdade de manterem a participação no capital social em paridade, que, em seu entender, "só poderia ocorrer se e na medida em que o preço que eles eventualmente viessem a desembolsar pelas ações em 2003 fosse equiparado ao menor valor de emissão decorrentes de aumentos de capital públicos ou privados verificados desde fevereiro de 1996" (e-STJ fl. 2.208). Defende que a não incidência da cláusula de ajuste enseja a diluição dos bônus, em prática de ato contrário à declaração da própria AmBev. Reprisa que os princípios da boa-fé e do full disclosure devem permear o ato de disponibilização do título mobiliário, havendo quebra do princípio da confiança se o emitente, posteriormente, altera a palavra empenhada. 2. No REsp n. 1.619.869/SP, da Terceira Turma, narra que determinada sociedade anônima teria procedido ao desdobramento do número de ações preferenciais, passando a negociá-las na bolsa de valores sem informar aos investidores a existência de demanda judicial em curso, na qual se questionava a validade da deliberação tomada em assembleia geral extraordinária. Contrapõe o referido aresto à fundamentação tecida no acórdão ora embargado, ao argumento de que os adquirentes dos bônus, no presente feito, não tinham dúvida sobre os termos da oferta, das atas e dos IANs, sendo certo que a informação de que a cláusula não incidiria na forma como disposta foi disponibilizada apenas quando a AmBev tentou "mudar os rumos do negócio", desconsiderando os critérios constantes da oferta. 3. Quanto ao REsp n. 1.130.103/RJ, da Segunda Turma, afirma que, "diante de atos praticados sem transparência e em violação ao direito de informação" (e-STJ fl. 2.215), foi reconhecido o direito dos investidores, em dissonância ao entendimento adotado no acórdão embargado, quanto à dubiedade reconhecida na redação da cláusula de ajuste. Nesse particular, asseveram: 53. Na aplicação do direito, contudo, um destoa do outro. Para o acórdão paradigma, o full disclosure consubstancia princípio absoluto do "direito à informação dos acionistas minoritários", tout court. A observância dos predicados de"segurança e transparência'' essenciais ao"princípio da confiança"das informações societárias vincularia a companhia a todos os seus acionistas (minoritários, no caso). 54. Já para a decisão impugnada, o princípio deve ser relativizado na medida em que os minoritários se mostrem capacitados tecnicamente e familiarizados com o mercado. Isso - lembre-se - cogitando de uma oferta de títulos mobiliários contendo enunciado dúbio e de redação imprecisa (e-STJ fls. 2.216). 4. No REsp n. 1.569.171/SP, noticia que a Quinta Turma"entendeu que a idoneidade das informações deve ser uniforme e precisa para a universalidade dos investidores e não apenas para aqueles que se presumem mais familiarizados com o mercado"(e-STJ fl. 2.216). Destaca que, nesse paradigma, teria sido assegurado a todos os investidores o direito a uma informação precisa e equânime, com fundamento na garantia de confiabilidade do mercado de capitais, ao passo que a Quarta Turma teria relativizado o full disclosure para cindi-lo de acordo com o grau de conhecimento e de hipossuficiência de cada investidor. 5. No REsp n. 1.069.676/RS, aduz que a Terceira Turma sedimentou que a idoneidade e clareza das informações hão de ser examinadas à época da decisão do investimento, invocando, na sequência, a fundamentação adotada pelos Ministros Luis Felipe Salomão e Antônio Carlos Ferreira, em abono a sua tese. Ao final, pugna pelo provimento do recurso, de modo a"prevalecer integralmente o v. acórdão prolatado no Tribunal a quo"(e-STJ fl. 2.223). A AmBev - Companhia de Bebidas das Américas apresentou impugnação (e-STJ fls. 2.678-2.715), suscitando, em preliminar, o não conhecimento dos embargos de divergência, aos seguintes argumentos: a) subsistem fundamentos suficientes para a preservação do acórdão ora recorrido que não foram objeto da presente insurgência; b) não há similitude fática e jurídica entre os acórdãos embargado e paradigmas; c) a suposta violação ao dever de informar e ao princípio da boa-fé não foram objeto de análise no acórdão embargado; d) eventual exame da suposta ofensa ao dever de informar e ao princípio da boa-fé objetiva envolveria reexame de provas. Para tanto, faz alusão aos pareceres emitidos pelos juristas e pelo Ministério Público Federal, em ação conexa ao presente feito. No mérito, defende a boa-fé em sua atuação junto ao mercado de capitais, imputando má-fé na pretensão da embargante, enquanto experiente investidora. Faz referência à conclusão do colegiado da CVM acerca do caso em tela, afirmando que"o que se pretendeu com a cláusula de ajuste foi garantir ao adquirente do bônus emitido em 1996 que, depois de haver obtido o direito de comprar no futuro ações por um determinado preço, não seria surpreendido com a colocação à venda de ações por preço mais baixo do que o fixado no bônus"(e-STJ fl. 2.690). Com amparo na natureza condicional da cláusula, refuta a tese da Embargante, afirmando que,"quando os bônus de subscrição foram emitidos, em 1996, já se sabia que, três anos depois, haveria a emissão de ações com valor inferior às que foram então estabelecidas, porque, em 1990 e em 1993, foram praticados atos jurídicos que acarretavam esse exato efeito. Não se pode ver no aumento de capital advindo desses atos, assim, um evento incerto"(e-STJ fl. 2.692). Tece considerações acerca da distinção entre as hipóteses de aumento de capital previstas nos art. 168, III e 170, ambos da Lei n. 6.404/1976, salientando que,"quando a cláusula de ajuste mencionou subscrição privada ou pública tratou, exclusivamente, desta modalidade de aumento, sem abranger o exercício de direitos conferidos por bônus de subscrição ou por outorga de opção de compra"(e-STJ fl. 2.693). Por fim, requer o não conhecimento dos embargos de divergência e, caso deles se conheça, que sejam desprovidos em todos os seus termos. O Ministério Público Federal deixou de se manifestar sobre o recurso, por entender ser desnecessária sua intervenção, tendo em vista a natureza da lide e a qualidade das partes (e-STJ fls. 2.717-2.720). É o relatório. DECIDO. Em que pesem os argumentos da embargante, há óbice intransponível ao conhecimento dos presentes embargos de divergência. Preliminarmente, cumpre registrar que, embora inicialmente admitidos os embargos de divergência, após o processamento do feito para sua devida instrução, o relator poderá, em nova análise dos autos, abordar os pressupostos extrínsecos e/ou intrínsecos deste recurso uniformizador. Não há falar, na hipótese referida, em preclusão pro judicato, inexistindo afronta às disposições do Código de Processo Civil e ao Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Destaca-se, nesse sentido, os seguintes julgados da Corte Especial: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. INOCORRÊNCIA. COTEJO ANALÍTICO ENTRE O ACÓRDÃO EMBARGADO E O ARESTO PARADIGMA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. 1. Cuida-se, na origem, de de execução de título extrajudicial, na qual foi penhorado bem supostamente de família. 2. O exame da admissibilidade dos embargos de divergência não se sujeita à preclusão pro judicato, podendo o relator unipessoalmente rever seu posicionamento inicial acerca da presença dos pressupostos recursais. Precedente. 3. Os embargos não podem ser conhecidos pela divergência se o embargante não providencia o devido cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas ou pelo menos assemelhadas, nos termos do disposto no artigo 266, § 4º, do RISTJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EREsp 956.942/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 12/11/2019, DJe 20/11/2019, grifos acrescidos.) Nesse diapasão: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROCESSUAL CIVIL. PARADIGMAS ORIGINÁRIOS DE TURMAS DA MESMA SEÇÃO E DE SEÇÃO DIVERSA. COMPETÊNCIA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO. CABIMENTO DE DANOS MORAIS COLETIVOS EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE DISSENSO INTERPRETATIVO. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE ARESTOS CONFRONTADOS. EXEGESE DE DISPOSITIVOS INFRACONSTITUCIONAIS DIVERSOS. [...] 2. A admissibilidade do processamento dos embargos de divergência não obsta a que, em juízo definitivo, conclua-se pelo seu não cabimento, inexistindo preclusão pro judicato. [...] (EREsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/02/2017, DJe 15/03/2017, grifos acrescidos.) Nesse contexto, analisando detidamente o caso em exame, verifica-se que, a teor do que dispõe o art. 12 do RISTJ, falece competência a esta Corte Especial para processar e julgar a alegada divergência entre o acórdão embargado, oriundo da Quarta Turma, e os arestos proferidos pela Terceira Turma, vale dizer: REsp n. 784.881/CE, no REsp n. 1.619.869/SP e no REsp n. 1.069.676/RS. O exame da divergência entre tais feitos está afeto à competência da Segunda Seção, à qual deverão ser encaminhados os autos após a análise realizada por esta Corte. A propósito: PROCESSO CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA DIÁRIA. TERMO INICIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 410/STJ. ACÓRDÃO EMBARGADO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA. EMBARGOS INDEFERIDOS LIMINARMENTE. SÚMULA 168/STJ. REDISTRIBUIÇÃO DETERMINADA. 1. O Art. 266-C do RISTJ, estabelece que"sorteado o relator, ele poderá indeferir os embargos de divergência liminarmente se intempestivos ou se não comprovada ou não configurada a divergência jurisprudencial atual, ou negar-lhes provimento caso a tese deduzida no recurso seja contrária a fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante acerca do tema". 2. O acórdão embargado proveniente da Quarta Turma do STJ aplicou a Súmula 410/STJ ("A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer"). Incidência da Súmula 168/STJ, segundo a qual"não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". 3. Os embargos de divergência não se prestam à correção de eventual erro de julgamento na aplicação da tese adotada pela Turma julgadora, como se fosse um novo recurso. 4. No que concerne à suposta divergência em relação aos paradigmas provenientes das Terceira Turma, não é possível o seu enfrentamento na Corte Especial, uma vez que os acórdãos confrontados são de turmas da mesma seção. Devendo os autos ser submetidos ao crivo da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, para apreciar eventual dissídio em relação àqueles paradigmas. Nesse sentido: AgInt nos EREsp 1.482.955/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 5/10/2016, DJe 14/10/2016. Agravo interno improvido. (AgInt no AgRg nos EREsp 811.849/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/05/2017, DJe 26/05/2017, grifos acrescidos.) Nesse sentido: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. NÃO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. CISÃO DO JULGAMENTO. MATÉRIA A SER JULGADA PELA SEGUNDA SEÇÃO DESTA CORTE. [...] IX - A última das teses abordadas no presente recurso diz respeito à aplicabilidade da Súmula n. 377/STF, relativamente à necessidade de demonstração inequívoca de esforço comum na formação do patrimônio para o fim de comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento, no regime de separação legal. X - No intuito de comprovar a divergência, o embargante trouxe acórdãos prolatados pelas Terceira e Quarta Turmas, bem como aresto da Segunda Seção. XI - Dessa forma, a competência para o conhecimento, processamento e julgamento desse capítulo do recurso é da Segunda Seção, nos termos do art. 12, parágrafo único, I, do RI/STJ, sendo de rigor a cisão do julgamento dos embargos de divergência, conforme os seguintes precedentes da Corte Especial: EREsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/02/2017, DJe 15/03/2017;AgInt nos EREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/11/2016, DJe 24/11/2016). XII - Correta, portanto, a decisão recorrida que indeferiu os embargos de divergência quanto às alegações de decisão ultra petita e de conformidade de documento rasurado e, quanto à matéria relativa à suposta divergência na aplicação da Súmula n. 377/STF, determinou a redistribuição do recurso para a Segunda Seção, para análise da referida matéria recursal remanescente. XIII - Agravo interno improvido. (AgInt nos EREsp XXXXX/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/04/2018, DJe 17/04/2018, grifos acrescidos.) A competência da Corte Especial restringe-se, portanto, ao conhecimento do suposto dissenso em relação aos seguintes paradigmas: REsp n. 1.130.103/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, e REsp n. 1.569.171/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Quinta Turma. Passo a apreciar a presença dos demais pressupostos de admissibilidade quanto a esses arestos. Para melhor exame das questões invocadas no recurso, convém tecer algumas considerações acerca das peculiaridades que envolvem o caso em tela. Na origem, TEMPO CAPITAL FUNDO DE INVESTIMENTO EM AÇÕES ajuizou ação sob o rito ordinário contra COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV, pugnando seja proferida sentença: (a) declarando que o exercício dos Bônus deve se submeter à aplicação da Cláusula de Ajuste considerando (i) o menor valor das ações considerados nos aumentos de capital ocorridos entre a emissão dos Bônus e o término do prazo para o exercício do direito à subscrição, incluindo os aumentos de capital por exercício das Opções de Compra, conforme ficar apurado no curso da lide, ou (ii), se assim não se entender, ao menos pelo valor das ações no Aumento de Capital de 1996; (b) condenando da ré a emitir e transferir-lhes as ações decorrentes do exercício dos Bônus de que são titulares a autora, ajustada a quantidade de ações por qualquer evento posterior que implique em alteração de sua quantidade hoje existente, recebendo a ré o preço de emissão, pelo valor reconhecido na sentença em atendimento ao pedido acima formulado devidamente corrigido entre esta data e a de seu efeito pagamento; c) condenando a ré ao pagamento de perdas e danos, decorrentes do atraso no cumprimento da obrigação de emitir as ações ( Código Civil, art. 389), conforme vier a ser apurado em liquidação de sentença, incluindo (i) o valor dos dividendos e de quaisquer outros direitos pecuniários atribuídos às ações de emissão da companhia ré, e não recebidos pela autora em relação às ações cuja emissão deveria ter sido procedida pela ré; e (ii) a desvalorização das ações entre a data em que deveriam ser emitidas (30 de abril de 2003) e a data em que efetivamente tornarem-se disponíveis para a autora; ou (d) em cumulação sucessiva com os pedidos referidos nas letras (b) e (c) deste item, na hipóteses de V.Exa. não poder acolher aqueles pedidos, ao menos condenando a ré ao pagamento de indenização, a ser apurada em liquidação de sentença, que abranja (i) o valor atualizado da diferença entre o correto preço de exercício dos Bônus estabelecido pela sentença, na forma da letra (a) supra, e a cotação das ações de emissão da ré na data em que as ações deveriam ser emitidas (30 de abril de 2003; e (ii) o valor dos dividendos e de quaisquer outros direitos pecuniários atribuídos às ações de emissão da companhia, e não recebidos pela autora em relação às ações cuja emissão deveria ter sido procedida pela ré" (e-STJ fls. 39/40). Perfectibilizada a relação processual, a AmBev apresentou contestação e reconvenção, no bojo da qual postulou a condenação da parte reconvinda, ora embargante, ao pagamento do preço que entende correto para o exercício de tais direitos. Ao apreciar a lide, o sentenciante originário julgou improcedente a ação principal e procedente a reconvenção, condenando a autora reconvinda a observar o preço que efetivamente contratou (e-STJ fls. 989-995 e fl. 1.005). De sua vez, o Tribunal de origem deu provimento à apelação interposta pela ora Embargante, em acórdão de e-STJ fls. 1.675-1.727, integrado às e-STJ fls. 1.750-1.757. Eis as ementas: SOCIETÁRIO E EMPRESARIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO. BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO. CLÁUSULA DE AJUSTE. TERMOS E CONDIÇÕES. CUMPRIMENTO OBRIGATÓRIO PELA COMPANHIA EMISSORA. PREÇO INFERIOR AO FIXO DECORRENTE DE AUMENTOS DE CAPITAL POR SUBSCRIÇÃO PRIVADA OU PÚBLICA ACONTECIDOS NA VIGÊNCIA DOS TÍTULOS. EXERCÍCIO PELO TITULAR DO DIREITO DE ADQUIRIR AS AÇÕES RESPECTIVAS COM BASE NESSA SITUAÇÃO VERIFICADA. ADMISSIBILIDADE. POSTERIOR MUDANÇA DE CRITÉRIOS PELA COMPANHIA SUCESSORA OBJETIVANDO EXCLUIR OS AUMENTOS LIGADOS A OUTROS BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO E A PLANOS DE OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES. DESCABIMENTO. CONFRONTO DE TESES ENTRE O PRONUNCIAMENTO DO COLEGIADO DA CVM E DE ÓRGÃOS DE ASSESSORAMENTO DA AUTARQUIA. CONCLUSÕES DISTINTAS QUE COMPORTAM MITIGAÇÃO NA ESPÉCIE. REALCE DO PRINCIPIO INSCULPIDO NO ART. 5o, XXXV DA CF. PERDAS E DANOS. PAGAMENTO DE VANTAGENS, DIVIDENDOS E BONIFICAÇÕES. DEVER REPARATÓRIO NA HIPÓTESE. PERÍCIA ECONÔMICO-CONTÁBIL REALIZADA NA SEGUNDA INSTÂNCIA ABONADORA DA PRETENSÃO FORMULADA. LIDE PRINCIPAL QUE SE ACOLHE. RF.CONVENÇÃO OFERTADA. IMPROCEDÊNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS NA APRECIAÇÃO DA LIDE REVERSA. PRELIMINAR REJEITADA. PROVIMENTO DO RECURSO. SENTENÇA REFORMADA. VOTO VENCIDO. Se os Bônus de Subscrição lançados conferiam aos respectivos titulares o direito de adquirir em prazo certo determinada quantidade de ações da companhia emissora, cuja liquidação teria por base um preço fixo pré-estabelecido ou um preço inferior ao fixo e decorrente de aumentos de capital por subscrição privada ou pública, consoante o disposto em "Cláusula de Ajuste" inserida no "Instrumento de Emissão", e restando demonstrado que no prazo previsto na aludida cláusula ocorreram diversos aumentos de capital a preço de subscrição inferior ao preço fixo, é de prevalecer essa segunda opção, qual seja, a de subscrever as ações correspondentes pelo menor preço de emissão, de modo a igualar dito preço, em respeito aos critérios avençados para sua determinação. Assim, considerando que os termos e condições previstos na "Cláusula de Ajuste" são de cumprimento obrigatório pela companhia emissora dos Bônus de Subscrição, e considerando ainda que se verificou a situação ali apontada, a indicar a imperatividade de aplicação do que dispõe essa cláusula, admissível se apresenta que o titular do direito exerça a aquisição das ações inerentes com base nessa situação constatada, não havendo cabimento algum posterior mudança dos critérios então existentes e pactuados pela companhia que sucedeu a emissora e ratificara tais critérios, objetivando excluir a influência direta e lógica, albergada nas disposições da citada cláusula, dos aumentos de capital ligados a outros "Bônus de Subscrição" e a "Planos de Opções de Compra", mesmo porque o artigo 166, inc. III da Lei das S/A (Lei nº 6.404/1976) identifica como forma de aumento de capital a subscrição de ações "pelo exercício de direitos conferidos por bônus de subscrição, ou de opções de compra de ações", daí não se poder falar em ocorrência de aumentos de capital típicos ou atípicos, extravagantes ou atrelados a uma suposta vinculação de natureza toda especial, principalmente quando se confere que a incidência da "Cláusula de Ajuste" não está condicionada ou subordinada à confirmação de circunstância outra que não a que explicita, o que revela observância à regra do parág. único, do artigo 75 do diploma legal antes referido. O eventual confronto de teses entre o pronunciamento do Colegiado da CVM, este, por sinal, nascido de provocação incomum, e os órgãos de Assessoramento da Autarquia reguladora do Mercado de Capitais, com conclusões distintas, comporta mitigação no caso concreto, em especial ao conferir-se que os últimos concluem em desfavor da consulta formulada pela sucessora da companhia emissora e que, ainda assim, criou-se um inusitado recurso com vistas a apreciação da mesma consulta desacolhida, não se podendo olvidar o princípio constitucional ( CF - art. 5o, XXXV) de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, sendo certo, outrossim, que a prova pericial de índole econômica e abordagem contábil realizada nesta instância, na sua totalidade, conclui abonando a pretensão de exercício do Bônus de Subscrição pelo seu titular, com base no preço resultante da aplicação da "Cláusula de Ajuste", porquanto aconteceu a previsão nela contida. Por outro lado, cabível se mostra na espécie o dever de indenizar da companhia que sucedeu a emissora dos Bônus de Subscrição, compondo as perdas e danos sofridos pelo titular desses bônus, consubstanciados no pagamento de vantagens, dividendos e bonificações relativamente às ações correspondentes, direitos esses ocorridos entre a data em que deveriam ter sido emitidos e a presente data, acrescidos de juros e correção monetária, a ser apurada essa indenização em sede de liquidação de sentença por arbitramento ( CPC - Art. 475 - C, incs. I e II, e seguintes). Descabe, ademais, em questões dessa natureza, a companhia emissora dos Bônus de Subscrição deduzir reconvenção buscando compelir o titular destes a concluir o contrato nos termos por ela desejados, uma vez que, conforme preciosa lição doutrinária, se o titular do Bônus, reputando desrespeito a critérios de contrato, não se dispõe a pagar o preço pedido, mas o preço em redução, não se pode tirar daí a conclusão de que deverá ser obrigado a pagar o mesmo preço pedido. Ou por outra, não se pode desta forma cindir o declarado, para que uma parte seja aproveitada em favor do mesmo e a outra em seu desfavor. Em tal hipótese, conquanto a sentença tenha sido concisa acerca da lide reversa deflagrada, mas apresentando elementos bastantes à eficácia, tem-se que há decorrência lógica, ao menos em tese, do decidido a respeito com o que o foi na lide principal, valendo mencionar, inclusive, que, na prevalência da teoria da ação como direito autônomo e abstrato, as condições são vistas existentes quanto ao pleito reconvencional, não se fazendo presente, de conseguinte, a possibilidade de incidência do disposto no artigo 458, II do CPC (e-STJ fls. 1.677-1.682). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO PELO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EXISTÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA FINS DE EXPLICITAÇÃO (e-STJ fls. 1.752). A AmBev interpôs embargos infringentes, tendo o Colegiado Estadual negado provimento em acórdão assim ementado: EMENTA: Embargos Infringentes. Sociedade anônima. Bônus de subscrição de ações. Preço de emissão fixado. Cláusula prevendo alteração do preço na hipótese de vir a ocorrer, dentro do prazo para o exercício do direito, aumentos de capital por subscrição privada ou pública. Eventos concretizados. Aumentos decorrentes de obrigações anteriores. Condições mais vantajosas do que as estampadas nos bônus. Não tendo havido qualquer ressalva sobre a abrangência ou limites, da cláusula de ajuste, têm os bonistas direito à subscrição das ações pelo novo preço. Na interpretação de negócio jurídico dessa espécie devem prevalecer a teoria da confiança, a boa-fé objetiva e os usos e costumes inerentes ao mercado de ações. Preliminar de nulidade ou imprestabilidade do laudo pericial rejeitada ante a sua total desinfluência ao deslinde da controvérsia. Sentença que julgou improcedente o pedido dos bonistas e acolheu o pleito reconvencional. Acórdão que, por maioria a reformou. Voto divergente limitado ao pedido principal. Conhecimento e desprovimento dos embargos. Manutenção do acórdão (e-STJ fl. 1.847). Irresignada, a AmBev opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados (e-STJ fls. 1.876-1.881). Já no âmbito desta Corte Superior, em decisão monocrática, o Ministro Marco Buzzi deu provimento ao recurso especial para julgar improcedente a ação, condenando a autora ao pagamento das despesas processuais e aos honorários advocatícios no importe de 15% sobre o valor atualizado da causa (e-STJ fl. 2.058). Referida decisão foi referendada pela Quarta Turma, por ocasião do julgamento do agravo interno, cujo acórdão é objeto do presente recurso. No caso em exame, após narrar os fatos que circunscrevem a lide, a douta relatoria do acórdão embargado delimitou a controvérsia a ser apreciada no recurso especial, nos seguintes termos: 1. Com efeito, consoante asseverado na decisão agravada, infere-se que a controvérsia reside em decidir se o exercício dos direitos previstos nas opções emitidas em 1990 ou nos bônus lançados em 1993, poderia ser considerado como causa de incidência da cláusula de ajuste do preço de subscrição dos bônus emitidos em 1996 (e-STJ fl. 2.184). Na sequência, o relator do voto condutor fez menção acerca do julgamento do Recurso Especial n. 1.325.151/SP, por ele mesmo relatado, além do Recurso Especial n. 1.162.117/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, ambos envolvendo idêntica controvérsia, e uníssonos na compreensão de que o exercício das opções de 1990 e dos bônus de 1993 não atraíram a incidência da cláusula de ajuste. Esclareceu que a conclusão adotada pela Quarta Turma adveio dos seguintes fundamentos: a) O "bônus de subscrição" e a "opção de compra de ações" são institutos que conferem aos respectivos titulares o direito de tornarem-se acionistas da companhia, subscrevendo ações dentro dos limites do capital autorizado, sendo esta a única semelhança entre ambos. Isso porque, o bônus de subscrição é um título mobiliário, transferível, negociável, passível de alienação, destinado ao público externo da sociedade empresária, emitido com a finalidade de captação de recursos financeiros pela companhia. Já, a opção de compra de ações não é título mobiliário, não é transferível e nem negociável, sendo concedida gratuitamente pela companhia a seus colaboradores, normalmente de nível hierárquico elevado, com a finalidade de, ao lhes abrir a possibilidade de se tornarem sócios em condições vantajosas, conseguir maior empenho e motivação no exercício de suas funções, cuja finalidade é, precipuamente, de política de gestão de pessoas para conseguir melhor desempenho para companhia. Segundo Modesto Carvalhosa, pelo seu caráter personalíssimo, a opção de compra é sempre nominativa, não constituindo título negociável (Comentários à Lei das Sociedades Anonimas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 59). b) A cláusula de ajustamento estipulada quando da emissão dos bônus, visou, tão somente, manter a igualdade de valor com eventuais aumentos de capital oferecidos aos investidores com ações a preços inferiores, garantindo a atratividade econômica do bônus. Referida cláusula revela natureza jurídica de condição suspensiva, de modo que o direito nela previsto está condicionado a evento futuro e incerto. Com efeito, à época da emissão dos bônus de 1996, o exercício dos direitos conferidos pelo plano de opções de 1990 e dos bônus emitidos em 1993 sabidamente ocorreriam no prazo previsto, de maneira que considera-los como hipótese de atração da cláusula de ajuste dos bônus de 1996. acabaria por tornar ilógica a cláusula principal, pois, o preço nela previsto (R$ 1.000,00, atualizados e acrescidos de juros de 12% ao ano) jamais se concretizaria: c) O aumento de capital decorrente do exercício de bônus ou plano de opções difere do aumento decorrente da subscrição de ações previsto no art. 170 da Lei 6.404/76. A condição suspensiva prevista na cláusula de ajustamento não ocorreu, pois, referia-se á esta segunda causa de aumento de capital. d) O aumento de capital mediante subscrição de ações oferecidas no mercado tem finalidade diametralmente diversa do aumento em decorrência da outorga de opção aos colaboradores da companhia. No primeiro caso, a finalidade é de capitalização da sociedade, enquanto no segundo cuida-se de política motivacional destinada exclusivamente ao corpo funcional da empresa, razão pela qual o preço de subscrição das ações é subsidiado. Assim, não se pode estender ao investidores vantagem conferida exclusivamente aos colaboradores, sob pena de ocasionar diluição injustificada da participação dos demais acionistas (e-STJ fls. 2.184/2.185). Com base em tais argumentos, concluiu a Quarta Turma que a Corte Estadual adotou entendimento divergente ao julgar procedente a ação e improcedente a reconvenção, razão pela qual reformou o acórdão recorrido para julgar improcedente a ação principal. A par dessas considerações, verifica-se que a embargante edifica sua tese de defesa, partindo de premissa equivocada, no sentido de que o acórdão teria adotado, como fundamento pilar para a reforma do julgado de origem, os princípios da boa-fé objetiva e do dever de informação (full disclosure). Todavia, depreende-se da fundamentação consignada no voto condutor que a necessidade de observância desses princípios, por ocasião da emissão dos bônus de subscrição, não foi o fundamento adotado para a não aplicação da cláusula de ajuste, quando do exercício do direito conferido nos referidos títulos, mas sim a não ocorrência da hipótese de incidência ali prevista. Infere-se da técnica adotada no acórdão embargado que o relator elegeu as premissas sedimentadas no julgamento do REsp n. 1.162.117/SP e do REsp n. 1.325.151/SP, que entendeu suficientes ao deslinde da controvérsia. Consoante acima transcrito, invocou, a título de fundamentação, as questões que envolvem a distinção entre os institutos, a natureza jurídica de condição suspensiva reconhecida à cláusula de ajuste, bem assim as hipóteses legais específicas que ensejam o aumento de capital da sociedade. Esses foram os pontos invocados como fundamentação per relationem pelo relator. Resulta daí que, diversamente do quanto alegado pela embargante, não há como conceber como fundamento central do acórdão da Quarta Turma, ou como cerne da tese jurídica e nem sequer como divergência implícita, eventual mitigação dos princípios da boa-fé objetiva e do dever de informação ou de transparência nas relações afetas ao mercado de capitais. Em verdade, infere-se das razões recursais que a embargante intenta a reforma do julgado, com amparo em divergência jurisprudencial acerca da suposta ausência de observância ou até da mitigação dos princípios da boa-fé e do dever de informação imposto aos agentes que atuam em mercado de capitais, cuja tese não foi debatida e tampouco fixada no acórdão embargado. À guisa de ilustração, confiram-se precedentes desta Corte Especial em situação similar: PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO UNIFORMIZADOR. SIMILITUDE FÁTICA E JURÍDICA ENTRE OS ARESTOS CONFRONTADOS NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA TESE APONTADA COMO DIVERGENTE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. No âmbito dos embargos de divergência, é indispensável haver identidade ou similitude fática e jurídica entre o acórdão embargado e o aresto paradigma, cabendo ao embargante demonstrar que houve interpretação divergente acerca de situações semelhantes por meio de cotejo analítico entre os julgados confrontados, nos termos dos arts. 1.043, § 4º, do CPC/2015 e 266, § 4º, do RISTJ. 2. No caso examinado, não há falar em similitude fática e jurídica entre o acórdão embargado e os julgados apontados como paradigmas, o que impede o conhecimento dos embargos de divergência. Sobre o tema, os seguintes julgados: AgInt nos EAREsp 139.597/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 26/03/2019, DJe 02/04/2019; AgInt nos EAREsp 752.850/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 12/02/2019, DJe 22/02/2019; AgInt nos EREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/02/2019, DJe 07/03/2019. 3. Além disso, não houve a análise pelo aresto embargado da tese defendida nos embargos de divergência, o que afasta o necessário prequestionamento da questão a ser enfrentada no âmbito do recurso uniformizador. 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EAREsp 987.554/TO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/04/2020, DJe 17/04/2020, grifos acrescidos.) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME E PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INCABIMENTO. 1. Não há omissão ou obscuridade a ser suprida ou dirimida na decisão que, de modo suficientemente claro e fundamentado, mantém o indeferimento dos embargos de divergência por versarem os acórdãos em cotejo sobre questões diversas. 2. Os embargos de divergência têm por finalidade a uniformização interna de teses jurídicas divergentes e se caracterizam como recurso de fundamentação vinculada, em que é vedado analisar qualquer outra questão que não tenha sido objeto de dissídio entre os acórdãos em cotejo, ainda que se trate de matéria de ordem pública. 3. A pretensão de reexame da matéria que se constitui em objeto do decisum, à luz dos dispositivos constitucionais invocados para fins de prequestionamento, é estranha ao âmbito de cabimento dos embargos declaratórios, definido no artigo 535 do Código de Processo Civil. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp XXXXX/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2011, DJe 24/05/2011, grifos acrescidos.) Ademais, deixou de demonstrar a necessidade de uniformização de divergência quanto aos reais fundamentos que embasaram o reconhecimento da improcedência da ação pela Quarta Turma. Com essa conduta, a embargante acabou por atrair a incidência do teor da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal, aqui aplicada analogicamente, que dispõe ser inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO. ARMAZÉM GERAL. PARADIGMAS. SIMILITUDE FÁTICA E JURÍDICA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 283/STF. [...] 7. Doutro modo, observa-se que não houve fundamento suficiente para afastar o entendimento da decisão recorrida quando esta afirmou: "os Embargos de Divergência somente atacaram um dos fundamentos do acórdão que julgou o Agravo Interno no Recurso Especial, existindo outros fundamentos suficientes para sustentar o não provimento do Recurso Especial". 8. Ou seja, no momento da interposição dos Embargos de Divergência, não foi enfrentada a aplicação da Súmula 7/STJ como óbice para apreciar a ocorrência da prescrição. Apenas realizou o agravante a defesa de qual prazo prescricional seria aplicável ao caso concreto, se trimestral ou quinquenal, não trazendo argumentos para afastar a incidência da Súmula 7/STJ. 9. Dessa maneira, como a fundamentação supra é apta, por si só, para manter o decisum combatido e não houve contraposição recursal sobre o ponto, aplica-se na espécie, por analogia, o óbice da Súmula 283/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". 10. São inadmissíveis os Embargos de Divergência que não enfrentarem todos os fundamentos do acórdão recorrido suficientes à manutenção do julgado, ante a aplicação analógica da Súmula n. 283 do STF (AgRg nos EREsp 1.121.199/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, julgado em 3/6/2015, DJe 15/6/2015). Nesse sentido, confiram-se os julgados: AgInt nos EREsp 1.316.256/RJ, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 23/8/2017, DJe 30/8/2017; EREsp 1.076.126/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 3/5/2017, DJe 9/5/2017; AgRg nos EAREsp 64.002/MG, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Segunda Seção, julgado em 22/2/2017, DJe 1/3/2017. 11. Agravo Interno não provido. (AgInt nos EAREsp 812.227/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/09/2018, DJe 28/02/2019, grifos acrescidos.) AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PARADIGMAS ORIGINÁRIOS DE TURMAS DA MESMA SEÇÃO E DE SEÇÃO DIVERSA. COMPETÊNCIA. REQUISITOS. DESSEMELHANÇA ENTRE OS ARESTOS CONFRONTADOS. ACÓRDÃO EMBARGADO. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA N. 283/STF. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. 1. Suscitada a divergência com paradigmas de turmas da mesma seção e de seção diversa daquela de que provém o aresto embargado, ocorre a cisão do julgamento com primazia da Corte Especial, com posterior remessa à seção competente em relação aos demais paradigmas. 2. Não se caracteriza o dissenso interpretativo quando inexiste similitude fático-jurídica entre os arestos recorrido e paradigma. 3. São inadmissíveis os embargos de divergência que não enfrentarem todos os fundamentos do acórdão recorrido suficientes à manutenção do julgado, ante a aplicação analógica da Súmula n. 283 do STF. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/06/2015, DJe 15/06/2015, grifos acrescidos.) Aliado a tal realidade, convém registrar que a Corte Especial, em 3/6/2020, concluiu o julgamento dos recursos envolvendo o mesmo tema, quais sejam, EREsp n. 1.162.117/SP e EREsp n. 1.325.151/SP, e, por maioria, entendeu não conhecer do mérito dos embargos de divergência, determinando a remessa dos autos à Segunda Seção. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XVIII, alínea a, do RI/STJ, NÃO CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, ante sua manifesta inadmissibilidade. Após o decurso do prazo recursal, encaminhem-se os autos para redistribuição dos presentes embargos de divergência a um dos e. Ministros que compõem a Segunda Seção, para análise do recurso com relação aos paradigmas da Terceira Turma. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 23 de junho de 2020. Ministro Jorge Mussi Relator
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