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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro RIBEIRO DANTAS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1303039_45bfb.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.303.039 - SP (2018/0131633-3)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

AGRAVANTE : BRUNO GILES GOMES

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO CAROLINA DE LEON - DEFENSORA PÚBLICA

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por BRUNO GILES GOMES contra decisão que não admitiu recurso especial ofertado de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Sustenta a defesa, nas razões do recurso especial, violação dos artigos 42 da Lei 11.343/06, 59, caput,65, III, d, e 67, do Código Penal.

Insurge-se com a majoração da pena-base quanto às circunstâncias, com fundamento na nocividade da droga apreendida, à alegação de que seria inerente ao tipo penal, o que violaria o princípio do non bis in idem, razão pela qual requer sua fixação no mínimo legal.

Alega, ainda, que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão são igualmente preponderantes, motivo pelo qual deverão ser igualmente sopesadas no cálculo dosimétrico.

Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 208-217), o recurso foi inadmitido com fundamento nas Súmulas 7 do STJ e 284 do STF (e-STJ, fls. 228-229). Daí este agravo (e-STJ, fls. 235-242).

O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo para que seja inadmitido ou parcialmente provido o recurso especial (e-STJ, fls. 264-267).

É o relatório.

Decido.

O Tribunal a quo majorou a pena-base e decidiu pela preponderância da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, com a seguinte fundamentação:

"7. O procedimento dosimétrico, contudo, comporta reparos, atendendo parcialmente o apelo ministerial.

7.1 Respeitado o entendimento da MM. Juíza de primeiro grau, as circunstâncias e consequências da conduta criminosa realmente demandam o incremento da pena -base, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas e art. 59 do Código Penal.

Afinal, Bruno foi flagrado em localidade conhecida como ponto de tráfico, em poder de 11 invólucros de cocaína e 51 pedras de "crack", entorpecentes de natureza altamente lesiva, tendo admitido, ainda que em parte, destinação dessas substâncias ao comércio vil (mídia de fls. 78).

Sobre o tema, destaca-se reportagem publicada no sítio eletrônico do Senado Federal, em que se lê:

"(...) o poder destrutivo do crack é superior ao da maioria das drogas ilícitas, devido ao fácil acesso, à alta letalidade (aumenta o risco de morte em oito vezes em relação à população em geral) e à precocidade do primeiro uso. A GMRD 26

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duração da intoxicação, de dez minutos, considerada baixa, leva à busca imediata por mais crack.

Apesar dessa curta duração, consta que o crack produza efeitos até seis vezes mais potentes que os da cocaína.

Devido ao seu poder altamente viciante, o crack tem um mercado cativo, em crescimento, estimulado pelo custo menor, assim como os do óxi e da merla, em relação ao preço da cocaína. O mercado desse subproduto, lançado para popularizar o uso da cocaína, movimentou até US$ 100 bilhões em 2009, segundo cálculos da ONU." (disponível em https: / / www. senado. _g ov. br/ notícias/ Jornal/ emdiscussã 2, acessado em 15.8.2016).

Na mesma linha, conforme bem ressaltado em precedente desta Câmara, de que foi relator o eminente Desembargador Geraldo Wohlers:

"Segundo a literatura médica e a jurisprudência, a reação letal ou não letal em usuários diversos, por intoxicação aguda, da cocaína com a pureza da rua (depois de modificada ou "batizada"), depende de muitos aspectos. Doses consideradas pequenas, de alguns centigramas, entre 0,01 e 0, 02g, podem ser suficientes para esse efeito (vide Delton Croce e Delton Croce Júnior, Manual de Medicina Legal, 5' ed., Saraiva, 2004, n° 14.2.11.3, pág. 636;

Guilherme Oswaldo Arbenz, Medicina Legal e Antropologia Forense, 1' ed., Atheneu, 1988, n° 42, pág. 539; Marcos Passagli, Toxicologia Forense, 3' ed., Millennium, 2011, cap. V, n° 1.3.2, pág. 140;

STJ, 5' T., HC n° 235.257/DF, Rel.' Min.' Marilza Maynard, DJe de 26/03/2013). (...) A infração atribuída ao irrogado demole a integridade moral e mental de seus desditosos alvos; submete progressivamente os incautos ao cativeiro existencial do vício morfético e ao mais deletério ócio, porque os vitimados por essa chaga praticamente conduzem sua vida produtiva ao epílogo." (Apelação n° XXXXX-45.2013.8.26.0577, j. 14.4.2015).

Por tais motivos, impõe-se a fixação da reprimenda 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais o pagamento de 583 dias-multa.

7.2 Também merece acolhimento parcial o pleito da acusação quanto ao afastamento da compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.

Não obstante este relator tenha alterado seu posicionamento para acolher, na linha do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a possibilidade de compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, as particularidades do caso em apreço evidenciam que essa última deve preponderar sobre aquela.

Isso porque Bruno anota condenação definitiva por crime de tráfico e associação para tal fim, sendo, portanto, reincidente específico (cf. certidão de fls. 9 do apenso).

Se não bastasse, tornou a delinquir durante o cumprimento de pena, depois de agraciado com o livramento condicional (cf. fls. 4 do apenso), aspectos que indicam menoscabo com o Poder Judiciário e persistência delitiva incompatível com tratamento penal mais benéfico.

Cumpre pontuar ainda que, em recentes julgados, o Excelso Supremo Tribunal Federal tem reiterado a tese concernente à preponderância da reincidência sobre a confissão espontânea (HC XXXXX/MS, 1'. T, j. 29.9.2014; RHC XXXXX/SP, 2' T., j. 18.3.2014).

Assim, majora-se a pena em 1/5, resultando em 7 anos de reclusão, mais o GMRD 26

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pagamento de 700 dias -multa.

O acréscimo diferenciado justifica-se por se tratar de reincidência específica em crime de natureza hedionda, aspecto que por si só, porém, não fundamenta a pretendida fixação da sanção no seu patamar máximo (quinze anos de reclusão).

7.3 Ainda que em proporção menor, deve o castigo corporal ser mitigado pela incidência da atenuante da confissão espontânea, pois, conforme entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

"Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, inciso III, do Código Penal." (Súmula 545).

Dessa forma, reduz-se a pena em 1/8, perfazendo o total de 6 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, mais o pagamento de 613 dias -multa." (e-STJ, fls. 161-163).

A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade , é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.

In casu, o Tribunal de origem fundamentou expressamente a majoração da pena-base, considerando, em especial, a nocividade da droga apreendida – 15,6 gramas de crack –, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Daí, não se mostra desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a fração em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador.

Assim, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal. A esse respeito, os seguintes precedentes:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. VIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MINORANTE DO § 4.º DO ARTIGO 33 DA LEI N.º 11.343/06. RÉU INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COMO TRANSPORTADOR. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DO ENUNCIADO N.º 83 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, é pacífico no âmbito deste Sodalício o entendimento no sentido de que, na fixação da reprimenda básica, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, conforme o disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. In casu, o acusado foi flagrado com considerável quantidade de cocaína, GMRD 26

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circunstância apta para exasperar a pena-base.

[...]

5.Agravo regimental a que se nega provimento."

(AgRg no AREsp 961.500/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 10/02/2017).

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA; FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO EM 1/6. VÍNCULO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. LEGALIDADE. CONDIÇÃO DE MULA. NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NE REFORMATIO IN PEJUS. REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR-LHE PROVIMENTO.

1. A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos aptos a ensejar a exasperação da pena-base, por demonstrar maior reprovabilidade da conduta.

[...]

5. Agravo regimental improvido."

(AgRg no AREsp 674.735/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016).

No que tange ao pleito de compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, assiste razão ao recorrente.

Sobre o tema, a Terceira Seção desta Corte, no exame do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, julgado em 10/4/2013, firmou o entendimento de que, por se tratar de circunstâncias igualmente preponderantes , "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".

Eis a ementa do referido julgado:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

2. Recurso especial provido." (REsp 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 17/04/2013).

Vale anotar que, no julgamento do HC n. 365.963/SP, unificou-se o posicionamento de que mesmo nas hipóteses de reincidência específica, não há óbice à compensação integral . Logo, tendo sido considerada apenas uma condenação anterior transitada em julgada na segunda etapa da dosimetria, deve-se compensá-la com a atenuante da confissão espontânea.

Ilustrativamente:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. GMRD 26

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ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA COM ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. AUMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL NA TERCEIRA FASE. CRITÉRIO MATEMÁTICO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA/STJ 443. AGRAVO NÃO PROVIDO.

[...]

2. Segundo entendimento firmado na Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".

3. Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, como na hipótese dos autos.

4. Agravo regimental não provido."

(AgRg no REsp XXXXX/SP, minha relatoria, julgado em 14/3/2017, DJe 22/3/2017).

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. ART. 67 DO CÓDIGO PENAL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E CONFISSÃO. ÚNICA CONDENAÇÃO ANTERIOR. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, consolidou o posicionamento de que a atenuante da confissão espontânea também é circunstância preponderante, na segunda fase da aplicação da pena, devendo ser compensada com a agravante da reincidência, uma vez que ambas envolvem a personalidade do agente.

II - É possível a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado, de acordo com o entendimento desta Corte Superior (precedentes).

III - De todo modo, "[...] as instâncias ordinárias não declinaram qualquer circunstância específica que pudesse obstar a compensação pretendida" (HC n. 353.126/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/9/2016).

IV - O fato de o apenado haver sido detido em flagrante não impede a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal. A respeito já decidiu este Superior Tribunal de Justiça que 'a referida atenuante deve ser aplicada em favor do sentenciado ainda que a confissão somente corrobore a autoria delitiva já evidenciada pela prisão em flagrante' (AgRg no HC n. 201.797/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 2/2/2015).

Agravo regimental desprovido."

(AgRg no HC 363.566/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 1º/2/2017).

Passo, portanto, a redimensionar a reprimenda.

Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada em 5 anos e 10 meses de GMRD 26

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reclusão, mais o pagamento de 583 dias-multa.

Na segunda etapa compenso integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão fixando-a em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais o pagamento de 583 dias-multa, tornando-a definitiva neste patamar, diante da inexistência de causas de aumento ou de diminuição.

Mantém-se o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável (nocividade da droga apreendida), razão pela qual a pena-base foi fixada acima do mínimo legal.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo, para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de redimensionar a pena privativa de liberdade do recorrente para 5 anos e 10 meses de reclusão, mais o pagamento de 583 dias-multa, nos termos supra, mantidos os demais termos do acórdão combatido.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 27 de fevereiro de 2019.

Ministro RIBEIRO DANTAS

Relator

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