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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro BENEDITO GONÇALVES

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1286614_1d2d9.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.286.614 - SP (2018/XXXXX-6)

RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

AGRAVANTE : CONSESP - CONCURSOS, RESIDENCIAS MEDICAS, AVALIACOES E PESQUISAS LTDA

AGRAVANTE : EDSON GOMES

ADVOGADOS : DARLEY BARROS JUNIOR E OUTRO(S) - SP139029 HELDER ANTÔNIO SOUZA DE CURSI - SP115643 ANTÔNIO CELSO GALDINO FRAGA - SP131677 ANTONIO TITO COSTA - SP006550 JOÃO MARCOS VILELA LEITE - SP374125

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO. DISCUSSÃO SOBRE DOLO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PROJETO BÁSICO E CONSULTA DE PREÇOS. DISSÍDIO JUDICIAL INEXISTENTE. SUPORTE FÁTICO DIVERSO. AGRAVOS PARCIALMENTE CONHECIDOS, NEGANDO PROVIMENTO.

DECISÃO

Trata-se de agravos interpostos por CONSESP - CONCURSOS, RESIDÊNCIAS MÉDICAS, AVALIAÇÕES E PESQUISAS - LTDA e EDSON GOMES, face decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, a qual negou seguimento a recursos especiais interpostos pelos ora agravantes em face de acórdão daquela Corte, assim ementado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - V. Acórdão que deu parcial provimento à apelação, tão somente para o fim de afastar a penalidade de ressarcimento ao erário e de minorar a multa civil aplicada - Omissão constatada - inalterabilidade do julgamento - Contradição inexistente - Prequestionamento - Descabimento - Os dispositivos e teses capazes de infirmar a conclusão adotada foram devidamente enfrentados no v. acórdão, em observação ao que dispõe o artigo 489, § 1.º, do NCPC - Ainda que assim não fosse, o esclarecimento seria desnecessário, nos termos do art. 1.025, do NCPC - Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem alteração do resultado do julgamento anterior.

Na origem, cuida-se de ação civil pública por atos de improbidade administrativa, em que houve condenação dos agravantes. Em síntese, alega-se direcionamento de licitação por EDSON GOMES, então Prefeito do Município de Ilha Solteira, SP, em favor de CONSESP, sendo incontroverso que: a) por iniciativa da Prefeitura, a CONSESP forneceu informações sobre custo de prestação serviço de organização de concurso público necessário para preenchimento de vagas diversas no quadro de pessoal do Município, no valor de R$ 150.000,00; b) EDSON GOMES, na qualidade de Prefeito, promoveu procedimento licitatório, sob o edital n.º 150/11, na modalidade convite, tendo como objeto a contratação dos mesmos serviços prestados pela CONSESP, com

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proposta de remuneração do vencedor em 69,50% dos valores arrecadados a título de taxa de inscrição; c) a Prefeitura enviou carta-convite a diferentes candidatos, inclusive a CONSESP, que se sagrou vencedora no certame, tendo recebido o valor de R$ 246.837,58, valor este superior ao previsto em lei para a modalidade de licitação em tela - convite - , de R$ 80.000,00 (art. 23, II, a, da Lei n.º 8.666/93).

O Tribunal a quo manteve a sentença condenatória dos agravantes, reformando-a parcialmente para minorar as sanções cominadas, nos seguintes termos: a) excluir da condenação de ambos os réus a sanção de ressarcimento ao Erário, porque não comprovado o respectivo prejuízo; b) reduzir a multa cominada ao réu EDSON GOMES de 100 vezes o valor do subsídio percebido à época, para R$ 150.000,00; c) manter a condenação da CONSESP na sanção de proibição de contratar com o Poder Público, bem como receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Embargos de declaração de ambos os réus contra o acórdão (fls. 2.003/2.007 e 2.009/2.017), acolhidos em parte para o fim de esclarecer a conduta imputada à ré CONSESP, sem alteração do julgado (fls. 2.022/2.030).

Recursos especiais de ambos os réus (fls. 2.035/2.082 e 2.187/2.235), alegando, em síntese: 1. EDSON GOMES: a) violação ao art. 11, da Lei n.º 8.429/92, dada a exigência de prova de dolo para responsabilização de agentes pelos ilícitos ali indicados; b) inaplicabilidade do art. 9.º, da Lei n.º 8.666/93, ao argumento de que o dispositivo cuida de vedação legal dirigida ao autor de projeto básico, e não a fornecedor que presta informações de mercado à Administração, como ocorre no caso; c) dissídio judicial entre o Tribunal a quo e este Superior Tribunal de Justiça. 2. CONSESP: mesmas razões, acrescentando violação ao art. 3.º, da Lei n.º 8.429/92, por alegada ausência de responsabilidade do agravante nas condutas que lhe foram imputadas como ímprobas.

Recursos especiais não admitidos na origem, por demandarem reexame sobre conjunto fático-probatório discutido nos autos (fls. 2.351/2.353 e 2.354/2.356).

Da decisão de inadmissibilidade foram interpostos os agravos ora em análise.

Contraminutas aos agravos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO (fls. 2.419/2.426 e 2.427/2.434).

É o relatório. Decido.

Nas razões de recurso, os agravantes trazem a lume precedente de minha relatoria, cuja ementa transcrevo a seguir:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. EDIFÍCIO ANEXO DO TJSP. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC INEXISTENTE. ARTIGO 9º, I, DA LEI 8.666/93. RESPONSÁVEIS PELO PROJETO BÁSICO. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO NO CERTAME RELATIVO AO PROJETO EXECUTIVO.

1. Não há violação ao artigo 535 do CPC quando o Tribunal de origem, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos da recorrente, adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, apenas não acolhendo a tese da recorrente.

2. Nos termos do artigo 9º, I, da Lei n.º 8.666/93, é expressamente vedada a participação do autor do projeto básico ou executivo na licitação para a contratação da obra, serviço ou fornecimento deles decorrentes. Contudo, inexiste qualquer proibição

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no sentido de que o autor do projeto básico participe da licitação para a elaboração do projeto executivo e para a assessoria técnica de projeto durante a construção da obra, como é o caso dos autos.

3. Tratando-se de norma de vedação, há de ser aplicada restritivamente, não sendo possível utilização de critérios interpretativos mais abrangentes, sob pena de contrariar os princípios da hermenêutica jurídica.

4. Recurso especial provido, para reconhecer a possibilidade da empresa Botti Rubin Arquitetos Associados Ltda. participar do certame. (REsp n.º 1.298.297/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julg. Em 16/08/12, Dje de 24/08/12)

Alegam, em síntese, que o Tribunal a quo teria partido de premissa equivocaca, ao pressupor ser a CONSESP autora de projeto básico de licitação, e não mera consulente da Administração Pública em procedimento de pesquisa de preços de mercado, o que, em tese, afastaria a probição legal de participação do autor de projeto básico no respectivo procedimento licitatório (art. 9.º, I, da Lei n.º 8.666/93). Sustenta, no ponto, possível dissídio judicial. Sobre a questão, observo que o dissídio judicial entre a Corte a quo e este Tribunal somente se apresentaria caso o Tribunal estadual atribuisse solução jurídica diversa para casos fáticos semelhantes, o que não ocorre na espécie. Sobre o argumento, consigno que a afirmação de que a CONSESP apenas limitou-se a responder consulta da Administração Pública não afasta, por si só, a possibilidade de responsabilização da empresa por ato de improbidade, verificação essa que compete ao juízo no qual discutido o acervo probante dos autos.

Por essa razão, em relação à alegação de violação aos arts. 3.º e 11, da Lei n.º 8.429/92, e 9.º, da Lei n.º 8.666/93, a Corte de origem, após ampla análise do conjunto fático-probatório, firmou compreensão de que "no caso, ficou claro o dolo dos corréus, tendo em vista que, mesmo diante do valor apontado pela empresa corré (superior a faixa para realização de licitação na modalidade convite), foi esta a escolhida pelo ex-alcaide, com nítido nituito de restringir a competitividade para fins de beneficiá-la." (fl. 1.977). Cite-se trecho da decisão:

Em sede de improbidade administrativa, na maioria das vezes, verificam-se conluios entre os envolvidos difíceis de serem provados a priori, tendo em vista que são camuflados com aparência de legalidade.

E é justamente o caso destes autos.

Em análise do contexto fático, os documentos que instruem o inquérito civil, os quais não foram impugnados especificamente, demonstraram que a própria empresa corré foi consultada pelo ex-prefeito a respeito do valor do contrato necessário para realização dos concursos públicos, sendo que foi apontado valor não inferior a R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil).

Entretanto, mesmo diante de tal montante, o ex-alcaide optou pela modalidade de convite em claro arrepio à lei.

[...]

Sob esse prisma, fica claro que a escolha tão equivocada pela modalidade de convite somente se deu para o fim de favorecer terceiro, que no caso foi a empresa corré, por meio de restrição da competitividade, conforme bem apontou a D. Procuradoria de Justiça (fls. 1.859), o que seria impossível nas modalidades de tomada de preços ou da concorrência, nas quais a divulgação e participação são amplas, o que impede a manipulação de resultados.

No presente caso, não se justificou o porquê da escolha da modalidade

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de convite, mesmo tendo a consulta prévia de preços apontado valor superior ao máximo previsto em lei, possibilitando à empresa corré, consultada na fase preliminar, lograr-se vencedora em detrimento de possíveis outros competidores, o que feriu claramente a isonomia e a possibilidade de obtenção de proposta mais vantajosa.

Some-se a isto o fato "coincidente" da empresa ré ter se logrado vencedora em licitação para a qual foi consultada previamente (fls. 257/260), o que aponta o conluio firmado com o outro réu para obter vantagem ilícita, havendo o evidente favoritismo, afrontando a moralidade administrativa.

[...]

Sob esse panorama, ficou claro o dolo do ex-prefeito em favorecer a corré em detrimento das demais empresas do ramo.

Da mesma maneira, o dolo da empresa ré ficou devidamente comprovado, tendo em vista a sua anuência para conseguir se beneficiar do dinheiro público. (fl. 1.977/1.979, grifou-se )

Assim, tem-se que revisar a conclusão a que chegou o Tribunal de origem sobre a questão demanda o reexame dos fatos e provas constantes nos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial. Incide no caso a Súmula 7/STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO IRREGULAR DE VERBA PÚBLICA. ATO ÍMPROBO CONFIGURADO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ELEMENTO SUBJETIVO. DISPENSA ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU LESÃO AO ERÁRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REVISÃO DA MULTA CIVIL APLICADA. POSSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.

1. "O elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico" (REsp 951.389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 4/5/2011).

2. O entendimento consolidado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça assevera que a configuração dos atos de improbidade administrativa descritos no art. 11 da Lei nº 8.429/1992 dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente.

3. Rever o entendimento do acórdão recorrido, no sentido de que "O apelante na qualidade de gestor do Município de Peixe Boi, no ano de 2007, violou os princípios da legalidade, moralidade, incorrendo na conduta do art. 11 da Lei 8.429/92, caracterizando atos de improbidade administrativa" (fl. 597) ensejaria o reexame do conjunto fático-probatório da demanda, providência vedada em sede de recurso especial ante a Súmula 7/STJ. (AgInt no REsp 1.680.189/PA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Dje 19/12/2018, grifo nosso)

Ante o exposto, conheço parcialmente do agravo para, nessa parte, negar-lhe provimento .

Brasília (DF), 21 de fevereiro de 2019.

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