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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 468970 SC 2018/0237453-8

Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 20/02/2019

Relator

Ministro NEFI CORDEIRO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_468970_2c3a6.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 468.970 - SC (2018/0237453-8) RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA PACIENTE : ELIAS RUDOLF (PRESO) PACIENTE : ADRIANO ESPINDOLA DE SOUZA PACIENTE : JANAINA APARECIDA ROEPCKE DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ELIAS RUDOLF, ADRIANO ESPINDOLA DE SOUZA e JANAINA APARECIDA ROEPCKE, em face de acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que deu parcial provimento ao apelo ministerial, e negou provimento aos apelos defensivos de ELIAS RUDOLF, e ADRIANO ESPINDOLA DE SOUZA. Consta dos autos que o paciente ELIAS RUDOLF, foi condenado como incurso no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso III, a pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, ADRIANO ESPINDOLA DE SOUZA, foi condenado como incurso no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos, 10 meses de reclusão, em regime fechado, e JANAINA APARECIDA ROEPCKE foi absolvida das imputações dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, c/c o art. 40, III, todos da Lei 11.343/2006. Em grau de apelação, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso ministerial para condenar JANAÍNA APARECIDA ROEPCKE pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o § 4.º, da Lei 11.343/06, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, e mais 166 dias-multa, convertida em duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade. Sustenta a impetrante, em suma, haver constrangimento ilegal na fixação das reprimendas de ELIAS e ADRIANO, uma vez que, militando em desfavor do paciente apenas a diversidade da droga, não poderia o TJSC negativar a circunstância do art. 42 da Lei 11.343/06 (fl. 10). Afirma que não é possível a valoração dos maus antecedentes para Elias, tendo em vista que ao ratificar a decisão de 1º grau e considerar que condenação criminal cujos efeitos expiraram há mais de 05 anos da data do fato é hábil para configurar maus antecedentes, negou vigência ao art. 59 do Código Penal, bem como ao artigo 1º, caput; art. , inciso III, art. , inciso XLVII, b, art. , LIV, todos da CRFB/1988 (fl. 10). Em relação a paciente JANAÍNA, afirma que é devida a alteração das penas restritivas de direitos fixadas, porque ausente fundamentação para a escolha das mais gravosas para a paciente, devendo ser substituída uma das penas restritiva de direitos por multa. Requer a concessão da ordem do Habeas Corpus em favor de ELIAS RUDOLF; ADRIANO ESPÍNDOLA DE SOUZA; e JANAÍNA APARECIDA ROEPCKE, para que seja declarada a ilegalidade do acórdão impugnado, para determinar a redução da pena-base dos pacientes ADRIANO e ELIAS, bem como readequar as penas substitutivas impostas à paciente JANAINA, aplicando-se multa e uma restritiva de direitos. (fls. 16). Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal ofertou parecer pelo não conhecimento do writ. É o relatório. DECIDO. Em relação aos pacientes ELIAS RUDOLF e ADRIANO ESPÍNDOLA DE SOUZA pugna a impetração pela redução do incremento da pena base ao argumento de que apenas a diversidade da droga não é fundamento apto a justificar o aumento, e ainda, que não é possível a utilização de condenações anteriores para fins de maus antecedentes quando decorridos mais de 5 anos da extinção da pena. O Juízo sentenciante assim fixou as penas dos pacientes: I) DO ACUSADO ELIAS RUDOLF: Circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06: 1) A/conduta típica do acusado merece repreensão; 2) A quantidade e natureza do entorpecente apreendido não afeta as circunstanciais do crime de forma desfavorável ao acusado; 3) No tocante à conduta Social e à personalidade não há elementos nos autos suficientes para análise concreta ; 4) Pertinente ao grau de culpabilidade, maior de 18 anos o acusado ao infringir o disposto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, o acusado sabia ou deveria saber que atuava contrariamente ao direito, residindo, aí, a censurabilidade de sua conduta; 5) possui maus antecedentes certificados à fl. 82, condenado definitivamente por tráfico de drogas com pena extinta em 2004; 6) A motivação do crime - lucro fácil em prejuízo da saúde alheia - é inerente ao tipo penal; 7) As conseqüências do crime não foram mais graves do que se presume para o delito, uma vez que não há notícias de prejuízos além daqueles nocivos inerentes ao tipo penal; 8) O comportamento da vítima, no caso a sociedade, não contribuiu para os acontecimentos. Assim, analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59, caput, do Código Penal, fixo-lhe a pena base pouco acima do mínimo legalmente cominado, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, mantendo-se a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantendo-se também inalterada a pena de multa. Finalmente, na terceira fase, presente a causas de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, e afastado o benefício do art. 33, § 4º. da mesma legislação, tudo conforme já fundamentado em documento de áudio, é de se aumentar a pena em 1/6, mínimo legalmente cominado, tornando então definitiva a pena neste grau de jurisdição em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e o pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias- multa. Atento à previsão dos artigos 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 e do artigo 33 do Código Penal, por ser o delito equiparado a hediondo e o réu possuir maus antecedentes já condenado em definitivo por tráfico de drogas, fixo o regime fechado para o cumprimento da pena imposta ao sentenciado. Deixo de aplicar a substituição por pena restritiva de direito e a suspensão condicional da pena, eis que ausentes os requisitos legais. Deixo de detrair o período em que o acusado se encontra preso provisoriamente., conforme determina o artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei 12.736/12, visto que diante da natureza do crime, não há, neste momento, possibilidade de alteração do redime prisional, conforme dispõe a redação do dispositivo citado. II) DO ACUSADO ADRIANO ESPÍNDOLA DE SOUZA: Circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06: 1) A conduta típica do acusado merece repreensão; 2) A quantidade e natureza do entorpecente apreendido, crack e cocaína, afeta as circunstâncias do crime de forma desfavorável ao acusado; 3) No tocante à conduta social e à personalidade, não há elementos suficientes nos autos para análise concreta; 4) Pertinente ao grau de culpabilidade, maior de 18 anos, ao infringir o disposto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, o acusado sabia ou deveria saber que atuava contrariamente ao direito, residindo, aí, a censurabilidade de sua conduta; 5) É reincidente, o que será analisado na segunda fase da dosimetria; 6) A motivação do crime - lucro fácil em prejuízo da saúde alheia - é inerente ao tipo penal; 7) As conseqüências do crime não foram mais graves do que se presume para o delito, uma vez que não há notícias de prejuízos além daqueles nocivos inerentes ao tipo penal; 8) O comportamento da vítima, no caso a sociedade, não contribuiu para os acontecimentos. Assim, analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59, caput, do Código Penal, fixo-lhe a pena base acima do mínimo legalmente cominado, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, presente a atenuantes da confissão e presente também a agravante da reincidência (condenação de fl. 43), mantendo-se a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, por idêntico o acréscimo e decréscimo, inalterada a pena de multa. Finalmente, na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, tudo conforme já fundamentado em documento de áudio, tornando então definitiva a pena neste grau de jurisdição em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Atento à previsão dos artigos 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 e do artigo 33 do Código Penal, por ser o delito equiparado a hediondo e o réu possuir reincidência, fixo o regime fechado para o cumprimento da pena imposta ao sentenciado. Deixo de aplicar a substituição por pena restritiva de direito e a suspensão condicional da pena, eis que ausentes os requisitos legais. [...] No que concerne ao aumento da pena-base, assim constou do acórdão confirmatório (fl. 902/904): Por fim, requer a defesa dos réus/apelantes Elias e Adriano, de forma genérica, a fixação das reprimendas no mínimo legal, além da concessão de prisão domiciliar ao réu Irineu, sem, contudo, apresentar indicação concreta dos fundamentos que sustentam os pedidos. Assim, por não ter a defesa apresentado argumentação satisfatória a amparar os referidos pleitos, em desrespeito ao princípio da dialeticidade, os requerimentos em questão não podem ser conhecidos. A respeito: [...] - Pelo princípio da dialeticidade recursal, segundo o qual o efeito devolutivo da apelação criminal encontra limites nas razões expostas pela defesa, não se conhece do pedido de redução da pena quando o apelante não apresenta qualquer argumento nesse sentido. Precedentes do STJ. [...]. (TJSC - Apelação Criminal n. 2013.049126-3, de Dionísio Cerqueira, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. em 19/11/2013). Necessário ressaltar que o âmbito de devolução da matéria à instância superior é delimitado nas próprias razões recursais, de modo que a não demonstração clara do ponto impugnado e da pretensão recursal impede a perfeita análise do órgão julgador. De todo modo, anote-se que não há qualquer reparo a ser feito nas penas aplicadas, uma vez que essas foram adequadamente dosadas e fixadas dentro dos parâmetros legais, tendo a do réu Elias sido majorada por conta dos maus antecedentes e da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06; e a do réu Adriano tão somente por conta da quantidade e natureza da droga apreendida (crack e cocaína) - já que a agravante da reincidência foi compensada com a atenuante da confissão espontânea (fls, 559/560). No mesmo sentido, quanto a concessão de prisão domiciliar ao réu Irineu, entende-se que também não merece guarida. Frisa-se, apenas a título elucidativo, que o Magistrado a quo, ao analisar o pleito, entendeu que o réu Irineu não demonstrou situação extraordinária a recomendar a prisão domiciliar, asseverando que (fls. 299/300): XII. Adoto integralmente as razões ministeriais de fls. 173/174, como fundamento para indeferir o pleito de fls. 142/143, o que poderá ser revisto caso ao estado de saúde do denunciado. Pelo que foi explanado, não se conhece do recurso em tais pontos. Ante o exposto, vota-se no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, a fim de condenar o acusado Irineu Vargas pela prática do crime previsto no art. 329, caput, do Código Penal, o acusado Elias Rudolf pela prática do crime previsto no art. 228 do Código Penal e a acusada Janaína Aparecida Roepcke pela prática do crime previsto no art. 33, caput c/c § 4º, da Lei n. 11.343/06, nos termos da fundamentação; conhecer e negar provimento aos recursos interpostos pelos réus Irineu Vargas e Diego Antônio Kestering; conhecer parcialmente e negar provimento ao recurso interposto pelos réus Adriano Espíndola de Souza e Elias Rudolf. No mais, retifique-se a autuação do feito, por não se tratar de processo com segredo de justiça. Este é o voto. Inicialmente cumpre ressaltar que apenas majorações claramente desproporcionais ou não fundamentadas permitem revisão de legalidade na via do recurso especial. Ademais, veja-se que especificamente ao tema, qual seja, tráfico de entorpecentes, considerar-se-á na fixação das penas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente (art. 42 da Lei 11.343/06). Nesse sentido, no que tange ao aumento da pena-base para os pacientes observo que fundamentada a valoração gravosa das circunstâncias do crime, com aumento de 10 meses acima do mínimo legal, tendo em vista a diversidade da droga e a culpabilidade, para Adriano, e o aumento 10 meses quanto a culpabilidade e aos maus antecedentes para Elias, utilizando-se para esse paciente, todavia, a diversidade de droga para aplicar a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, no patamar de 1/6. De início, em relação à culpabilidade, extrai-se da sentença e do acórdão impugnados, que a fundamentação utilizada para a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade foi lastreada em fundamentos abstratos, com elementos comuns a todos e quaisquer crimes das respectivas espécies. Nesse contexto, não constitui fundamento idôneo à majoração da pena-base o fato de que os pacientes maior de 18 anos, ao infringir o disposto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, o acusado sabia ou deveria saber que atuava contrariamente ao direito, residindo, aí, a censurabilidade de sua conduta. Devendo, portanto, tal consideração negativa ser afastada. Nesse mesmo sentido, tem-se que A culpabilidade analisada sob o vértice da (potencial) "consciência da ilicitude" encontra-se atrelada ao seu sentido estrito, quando associada ao conceito analítico de crime, não sendo, portanto, associada a qualquer valoração afeta às circunstâncias antevistas no art. 59 do Código Penal ( HC 354.789/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe 26/8/2016). Destaco ainda, que a Quinta Turma decidiu, no AgRg no AREsp 721.441/PA, de relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 4/10/2016, que A desvaloração de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. Em relação a diversidade da droga, entende esta Sexta Turma que ausentes circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, etc.), a não relevante quantidade de droga 4,58g de maconha, 5,6g de crack, e 8,3g de cocaína não revela anormal gravidade, e se mostra inidônea para o aumento da pena base, revelando a necessidade de abrandamento da reprimenda. Nesse sentido, é a jurisprudência dessa Corte: HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. NÃO APLICAÇÃO DO PRIVILEGIO PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. ILEGALIDADE FLAGRANTE. NEGATIVA FUNDADA EXCLUSIVAMENTE NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. 1. Não obstante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade de droga apreendida (26,5 g de cocaína) não se apresenta como expressiva suficiente para justificar a exasperação da pena-base. 2. O Colegiado estadual negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da quantidade da droga apreendida, o que é inviável, considerando-se que tal circunstância não está descrita no referido dispositivo legal. 3. O regime a ser imposto ao paciente é o semiaberto, considerando a existência, como noticiado nos autos e em que pese não considerado por ocasião do cálculo da pena, de outras condenações (inclusive nos mesmos autos). 4. Ordem concedida para reduzir a pena do paciente a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 166 dias-multa. ( HC 282.444/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 26/06/2017) Em relação aos maus antecedentes do paciente ELIAS RUDOLF, alega o impetrante que essa circunstância judicial não pode ser negativamente valorada pela vedação ao caráter perpétuo da pena, e que já teria ultrapassado o período depurador de 5 anos da reincidência. O Tribunal a quo manteve a circunstância negativa dos maus antecedentes valorada na sentença condenatória, pois quanto à valoração negativa dos antecedentes, tendo a jurisprudência pátria assentado o entendimento de que condenações penais inábeis à configuração da reincidência podem ser utilizadas para aquele fim. (&) Não se trata, em síntese, de perpetuação de penalizações passadas, mas, sim, de punir com maior rigor os agentes que, de maneira reiterada, envolvem-se na prática de infrações penais, de forma a desestimular a prática de novos ilícitos. (fl. 889). Extrai-se das folhas de antecedentes criminais que a extinção da punibilidade da condenação considerada data de 2/2/2004 (fl. 98). De fato, é pacífico nesta Corte Superior que o período depurador de cinco anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afasta a reincidência, mas não retira os maus antecedentes. Cito: HC 443.769/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 15/06/2018; HC 447.340/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/5/2018, DJe 29/5/2018. O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. Nesse sentido: HC n. 337.068/SP, minha relatoria, DJe 28/6/2016. Ressalte-se que em determinadas situações, em que constatado grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio, tem a Sexta Turma mitigado os efeitos das sentenças condenatórias anteriores, para o fim de reconhecimento de maus antecedentes, conforme se verifica nos seguintes julgados: REsp 1160440/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 31/03/2016; AgRg no AREsp 924.174/DF, minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016. No presente caso, decorridos mais de 14 anos do cumprimento da condenação considerada, constata-se que se distância em demasia da data do novo delito praticado, ensejando, assim, o direito ao esquecimento. Desse modo, afasto a consideração da culpabilidade utilizada para majorar as penas de ADRIANO e ELIAS, a quantidade da droga para majorar a pena de ADRIANO, e afasto os maus antecedentes utilizados para majorar a pena de ELIAS, e passo a fixar as penas: Quanto ao Paciente ADRIANO, ausente qualquer circunstância judicial negativa fixo a pena-base no mínimo legal. Na segunda etapa, a pena permanece inalterada pois realizada a compensação entre a confissão e a reincidência. Não havendo alterações na derradeira fase, torna-se definitiva em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantendo o regime fechado, tendo em vista tratar-se de réu reincidente. Quanto ao Paciente ELIAS, ausente qualquer circunstância judicial negativa fixo a pena-base no mínimo legal. Na segunda etapa, a pena permanece inalterada pois inexistente qualquer causa circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na derradeira fase, majorou-se a pena em 1/6 em razão da aplicação do art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, contra o qual o paciente não se insurgiu, a qual torna-se definitiva em 5 anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Por sua vez, o regime prisional estabelecido para o réu Elias, foi mantido pelo Tribunal de origem, e fixado o juízo sentenciante nos seguintes termos: Acusado Elias Rudolf: Atento à previsão dos artigos 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 e do artigo 33 do Código Penal, por ser o delito equiparado a hediondo e o réu possuir maus antecedentes já condenado em definitivo por tráfico de drogas, fixo o regime fechado para o cumprimento da pena imposta ao sentenciado. Com efeito, observa-se que o regime inicial fechado foi fixado com fundamento na hediondez e nos maus antecedentes. Ocorre que o art. , § 1º, da Lei n. 8.072/90 foi declarado inconstitucional, incidenter tantum, pelo Plenário do STF no julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli), sendo, a partir de então, afastada a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, tendo lá ficado consignado que as regras do art. 33 do CP deveriam ser utilizadas também na fixação do regime prisional inicial dos crimes hediondos e equiparados, daí o constrangimento ilegal. O § 3º do art. 33 do CP, por sua vez, estabelece que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. Ou seja, exige-se fundamentação concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso do que a pena aplicada permite, nos termos do disposto das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF, respectivamente: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta com base apenas na gravidade abstrata do delito. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Assim, afastadas a valoração negativa dos maus antecedentes, e a obrigatoriedade de imposição do regime fechado, faz jus o paciente ao regime semiaberto, porquanto condenado a pena reclusiva superior a 4 anos e inferior a 8 anos. Em relação ao pedido de substituição de uma das penas restritivas de direito aplicadas à paciente JANAÍNA APARECIDA ROEPCKE por multa, verifica-se que o Tribunal a quo assim fixou sua reprimenda (fl. 876): A par da fundamentação, fixa-se a reprimenda definitiva da acusada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. A pena deve ser cumprida no regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. No mais, quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, entende-se cabível na hipótese, haja vista que presentes os requisitos estampados no art. 44 do Código Penal, motivo pelo qual se substitui a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, segunda parte, do CP), consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da condenação, a ser destinada a entidade fixada pelo juízo de execução, e prestação pecuniária, no valor de 01 (um) salário mínimo. Com a substituição da pena privativa de liberdade prejudicada resta a análise da suspensão condicional da pena - sursis. Observa-se que a escolha por duas restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas defluiu da quantidade da pena e da escolha do magistrado. Na hipótese dos autos, sendo a pena privativa de liberdade superior a um ano, esta pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. É cediço que a substituição da pena corpórea deve atentar para as circunstâncias específicas da conduta, a fim de que seja fixada alternativa que possa ser sentida como sanção. Todavia, embora a escolha da medida a ser substituída pela pena privativa de liberdade consubstancie o exercício da discricionariedade regrada, por meio da análise fático-probatória dos autos, imprescindível, para tanto, motivação justificável da adequação de alternativa mais gravosa, o que não se percebe na espécie. Nesse sentido, já decidiu essa Corte Superior, com destaques: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO PRIVILEGIADO E QUALIFICADO. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELO PRIVILÉGIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE UMA MEDIDA RESTRITIVA E MULTA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O julgador está autorizado a mensurar com discricionariedade o quantum de redução a ser aplicado, observando o princípio do livre convencimento motivado. Neste caso, as instâncias ordinárias fundamentaram com base na gravidade concreta da conduta a necessidade de afastamento da fração máxima de redução da pena pelo reconhecimento do furto privilegiado, o que não revela ilegalidade sanável pela via do habeas corpus. 2. O art. 44, § 2º, do Código Penal dispõe que, "Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos."Deste modo, preenchidos os requisitos para a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, ficando a sanção em patamar superior a um ano, a pena poderá ser substituída por multa e por uma medida restritiva, ou por duas restritivas, cabendo a escolha ao magistrado sentenciante, mediante apresentação de fundamentação adequada, tal como ocorreu na hipótese desses autos. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no HC 398.997/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 01/06/2018) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. MODALIDADE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Interpostas duas peças de agravo regimental pelo ora recorrente - uma pela Defensoria Pública estadual e outra pela Defensoria Pública da União -, pelo princípio da unirrecorribilidade, não se conhece do segundo recurso interposto. 2. Nos casos de condenação superior a 1 ano, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal. 3. O magistrado possui discricionariedade para, à luz das peculiaridades do caso concreto, decidir por uma das possibilidades de substituição da pena previstas no art. 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal. Não há como eximi-lo da obrigação de, diante do caso analisado, apresentar fundamentação idônea que justifique o porquê de sua escolha, conforme o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. 4. A quantidade de delitos pelos quais o paciente foi condenado e o quantum de pena imposta configuram fundamentos idôneos para a escolha menos favorável, motivo pelo qual não há constrangimento ilegal a ser reconhecido in casu. 5. Agravo regimental da Defensoria Pública da União não conhecido e agravo regimental da Defensoria Pública estadual não provido. ( AgInt no HC 408.402/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 19/02/2018) Sendo assim, a ausência de fundamentação idônea para a escolha e manutenção de duas restritivas de direitos em detrimento de uma restritiva de direito e multa, viola o art. 44, § 2º, do CP. Ante o exposto, concedo o habeas corpus para aplicar a JANAÍNA APARECIDA ROEPCKE uma restritiva de direito e multa a serem definidas pelo Juízo de origem, reduzir a pena de ADRIANO ESPÍNDOLA DE SOUZA para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa e reduzir a pena de e ELIAS RUDOLF para 5 anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, sendo ainda fixado, para este último, o regime semiaberto. Comuniquem-se. Intimem-se. Publique-se. Brasília, 15 de fevereiro de 2019. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator
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