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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministra LAURITA VAZ

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1777030_19cef.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.777.030 - DF (2018/XXXXX-8)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

RECORRENTE : A C P

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. EXPLORAÇÃO SEXUAL E ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 243 DA LEI N.º 8.069/90. PLEITO DE ABSORÇÃO DO DELITO DE EXPLORAÇÃO SEXUAL PELO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. SENTENÇAS CONDENATÓRIAS TRANSITADAS EM JULGADO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. INDEVIDA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por A. C. P., com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no julgamento da Apelação Criminal n.º 2017071006283-2.

Consta nos autos que o Recorrente foi condenado, como incurso nos arts. 218-B do Código Penal (por no mínimo quatro vezes) e 243 da Lei n.º 8.069/90 (por no mínimo cinco vezes), ambos na forma do art. 71 do Código Penal, e no art. 217-A do Código Penal, às penas de 16 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e de 16 dias-multa, por ter induzido e atraído à exploração sexual menores de 18 anos de idade, além de ter fornecido bebida alcoólica e outros produtos cujos componentes podem causar dependência física ou psíquica, e praticado atos libidinosos e conjunção carnal com as adolescentes.

Interpostos recursos de apelação pelas partes, o Tribunal de origem deu-lhes parcial provimento para, ao final, redimensionar a reprimenda dos crimes previstos nos arts. 217-A e 218-B do Código Penal para 14 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e do tipificado no art. 243 da Lei n.º 8.069/90 para 3 anos e 4 meses de detenção, em regime inicial semiaberto. O acórdão foi assim ementado (fls. 402-403; sem grifos no original):

Superior Tribunal de Justiça

"APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. EXPLORAÇÃO SEXUAL DE MENOR. ART. 243 DO ECA. RECURSO DA DEFESA E DO MP. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ART. 93, IX, CF. REJEITADA. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAL. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. CONDUTA SOCIAL. PERSONALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. REGIME DE CUMPRIMENTO. ALTERADOS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I - Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença por carência de fundamentação porquanto bem fundamentada. Eventual incorreção em relação à condenação do acusado é passível de correção por este e. Tribunal, quando da análise do mérito do recurso.

II - A materialidade e a autoria dos crimes descritos na peça acusatória encontram-se sobejamente demonstradas pelo acervo probatório que integra os autos, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas.

III - Nos crimes contra a dignidade sexual, por serem, por vezes, praticados às ocultas e não deixarem vestígios capazes de serem identificados por exames periciais, confere-se especial relevância à palavra da vítima.

IV - Os depoimentos prestados por policiais, na qualidade de testemunhas, têm valor probatório, porquanto gozam de fé pública e são aptos a embasar a condenação se coesos com as demais provas dos autos.

V - Embora os delitos previstos nos arts. 217-A e 218-B estejam dispostos em um mesmo capítulo no CP, referente aos crimes sexuais contra vulnerável, e possuam como bem jurídico tutelado, em essência, a dignidade sexual de vulnerável, é certo que referidos dispositivos tutelam condutas absolutamente distintas, não havendo que se falar em bis in idem .

VI - Comprovado pelas declarações das vítimas e das testemunhas que o réu forneceu bebidas alcoólicas e entorpecentes às ofendidas, menores de dezoito anos, a manutenção da condenação pela prática do crime descrito no art. 243 do ECA é medida que se impõe.

VII - Para a configuração da continuidade delitiva é imprescindível que o agente tenha praticado dois ou mais crimes da mesma espécie, observadas as mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras assemelhadas e que exista unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo entre os eventos.

VIII - Tratando-se de concurso de crimes apenados com reclusão e detenção, é incabível a soma das reprimendas, devendo ser fixados regimes de cumprimentos de penas específicos para cada uma delas .

IX - Recursos conhecidos. Preliminar rejeitada. No mérito, apelos parcialmente providos."

Irresignada, a Defesa interpôs recurso especial, sustentando que o acórdão

recorrido contraria o disposto no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Quanto ao

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tópico, alega que se impõe a absolvição do Recorrente quanto ao delito de exploração sexual, devido ao princípio da consunção, uma vez que o delito de estupro de vulnerável constitui uma espécie de exploração sexual. Aduz que "a mens legis de ambos os crimes volta-se para a proteção da dignidade sexual da pessoa menor de 18 anos de idade" (fl. 446).

Sustenta, também, violação do art. 59 do Código Penal, pois as instâncias ordinárias utilizaram as condenações anteriores transitadas em julgado para valorar negativamente, na mesma fase da dosimetria, os antecedentes, a personalidade e a conduta social do Acusado, dissociadas de elementos concretos para avaliar as últimas duas circunstâncias judiciais. Diz, ainda, que o quantum de exasperação empregado para cada circunstância judicial desfavorável na fixação da pena-base é desproporcional.

Requer o provimento do recurso para absolver o Recorrente do delito tipificado no art. 218-B do Código Penal (exploração sexual), excluir a valoração negativa da personalidade e da conduta social, com o redimensionamento da pena, ou, em caso de sua manutenção, seja procedia a redução no quantum de aumento da pena-base.

Contrarrazões às fls. 462-467.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Hindemburgo Chateaubriand Filho, opinou pelo não provimento do recurso (fls. 483-487).

É o relatório.

Decido.

Com o intuito de melhor compreensão da controvérsia, transcrevo os fundamentos utilizados pelo acórdão para manter a condenação do Acusado pela prática do delito previsto no art. 218-B do Código Penal (fls. 419-420; sem grifos no original):

"No que se refere ao pedido de absolvição do apelante em relação à conduta perpetrada contra a menor M. E. B. A., que também foi vítima do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), não procede a alegação defensiva de que a mesma conduta foi tipificada duas vezes pelo legislador, verificando-se nesse ponto indesejável bis in idem .

Embora os delitos previstos nos artigos 217-A e 218-B estejam dispostos em um mesmo capítulo no Código Penal, referente aos crimes sexuais contra vulnerável, e possuam como bem jurídico tutelado, em essência, a dignidade sexual de vulnerável, é certo que referidos dispositivos tutelam condutas absolutamente distintas, não havendo que se falar em repetição .

Nesse sentido, o doutrinador Damásio de Jesus leciona o tipo previsto

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no artigo 217-A (estupro de vulnerável) possui como objeto jurídico 'a intangibilidade sexual dos menores de 14 anos, a fim de preservar-lhes do ingresso precoce na vida sexual', ao passo que no caso do artigo 218-B (favorecimento da prostituição ou da exploração sexual de vulnerável), o que se protege é 'a intangibilidade sexual das crianças e adolescentes, bem como das pessoas legalmente vulneráveis, a fim de resguardá-las de se prostituírem ou se tornarem alvo de exploração sexual' (in Código penal anotado. 21.ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. pág. 886 e 895).

Assim, demonstrado nos autos que o apelante ofereceu às vítimas, menores de idade, acesso à internet, TV a cabo, alimentos, bebidas alcoólicas e drogas em troca de favores sexuais, encontra-se comprovada a exploração sexual de vulnerável, na forma do artigo 218-B, caput, do Código Penal, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas .

Cumpre registrar, ainda, que, embora as menores C. B. S. e C. F. S. não tenham sido ouvidas nos autos, uma vez que não foram localizadas (fl. 30), a materialidade e a autoria dos crimes perpetrados contra elas foi plenamente demonstrada pelo acervo probatório que integra o feito, sendo devida, portanto, a condenação imposta ao apelante em relação às duas vítimas .

Mantenho, portanto, a condenação de A. C. P. como incurso nas penas do artigo 218-B, caput, do Código Penal, por quatro vezes, nos termos impostos em primeira instância, em que pese o inconformismo defensivo."

O julgado está conformado à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no

sentido de que é possível o concurso entre os crimes de exploração sexual e de estupro de

vulnerável, não havendo, portanto, violação do art. 386, inciso III, do Código de Processo

Penal.

Ilustrativamente, cito o seguinte precedente:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. EXPLORAÇÃO SEXUAL E ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE QUE A VÍTIMA POSSUÍA MAIS DE 14 (CATORZE) ANOS NA DATA DO FLAGRANTE. REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. AUTOS QUE REVELAM QUE OS ATOS FORAM PRATICADOS DIVERSAS VEZES ANTES DE A VÍTIMA COMPLETAR 14 (CATORZE) ANOS. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE POSSIBILIDADE DE ABSORÇÃO DO DELITO DE EXPLORAÇÃO SEXUAL PELO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. EXISTÊNCIA DE CONCURSO ENTRE OS DELITOS. ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. EXISTÊNCIA. OFENSA À SÚMULA 444/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel.

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Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014).

II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento do presente recurso ordinário como habeas corpus substitutivo. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.

III - Não se vislumbra a possibilidade de acolhimento do pleito referente à desconstituição do delito de estupro de vulnerável, ao argumento de que a vítima já possuiria 14 anos de idade à época dos fatos, porquanto tal pedido revela imprescindível necessidade de reexame do material fático-probatório dos autos, procedimento que, a toda evidência, mostra-se incompatível com a estreita via do writ. De qualquer forma, da análise do acórdão reprochado, tem-se que os atos foram praticados diversas vezes antes mesmo de a vítima completar 14 (catorze) anos.

IV - O delito de exploração sexual de vulnerável permite o concurso de crimes quando a conduta é praticada mediante violência, razão pela qual o agente também pode responder pelo delito de estupro de vulnerável, não havendo se falar, portanto, em absorção daquele crime por este .

V - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base" (Súmula 444/STJ).

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida de ofício para redimensionar as penas do paciente, para 7 (sete) anos de reclusão, pelo delito de exploração sexual, e 10 (dez) anos de reclusão, pelo delito de estupro de vulnerável, totalizando 17 anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação." (HC 292.119/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 21/05/2015; sem grifos no original.)

Quanto às circunstâncias judiciais, a Corte de origem, entendendo que

condenações anteriores transitadas em julgado são fundamentos idôneos para valorar

negativamente os vetores atinentes à personalidade e à conduta social, tão somente aumentou o

quantum de exasperação das penas-bases dos delitos de estupro de vulnerável e exploração

sexual, à base da seguinte motivação (fls. 423-436; sem grifos no original):

" DA DOSIMETRIA

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A Defesa alega que o i. Magistrado promoveu a exasperação das penas-bases de forma padronizada, indiscriminadamente no montante de 6 (seis) meses. Assim, postula a revisão e redução das penas aplicadas ao réu.

O Ministério Público, por sua vez, requer que seja revisto e majorado o quantum de aumento das penas-bases do réu para patamar que guarde maior proporcionalidade com a gravidade dos delitos por ele praticados.

Parcial razão assiste aos apelantes.

Do crime do artigo 217-A do Código Penal

Na primeira fase, o MM. Juiz a quo fixou a pena-base em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão, ou seja, em 6 (meses) meses acima do mínimo legal, em decorrência da análise desfavorável dos antecedentes penais, da conduta social e da personalidade do apelante, fundamentando o exame nos seguintes termos:

[...]

Dessa forma, evidencia-se que os registros penais apontados, apesar de antigos, mostram-se aptos a configurar inclusive a reincidência do réu, na forma do artigo 64, inciso I, do Código Penal. Entretanto, não havendo insurgência do Ministério Público em relação a este ponto, resta inviabilizada a possibilidade de reconhecimento da reincidência, em observância ao princípio ne reformatio in pejus.

Mantenho, assim, a análise desfavorável dos antecedentes, da conduta social e da personalidade, com fundamento nos registros mencionados.

No caso, o Magistrado valeu-se do registro de fl. 256 para a análise desfavorável dos antecedentes, do registro de fl. 257 para a valoração negativa da conduta social, ao passo em que reservou o registro de fl. 258 para análise negativa da personalidade do agente, o que se mostra adequado . Sobre o tema, confira-se o entendimento desta e. Corte:

[...]

Em relação ao quantum de aumento aplicado na primeira etapa, verifica-se que o i. Sentenciante conferiu o aumento de 2 (dois) meses para cada uma das circunstâncias judiciais valoradas negativamente, fixando, assim, a pena-base em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

O legislador não impôs a observância de critérios lógicos ou matemáticos para o cálculo da pena, dando margem à discricionariedade do Magistrado, que deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ao dosar a reprimenda, objetivando o estabelecimento da sanção suficiente para prevenir e reprimir o crime.

Doutrina e jurisprudência, contudo, entendem como razoável a aplicação do critério pelo qual se reduz a pena mínima da pena máxima cominada abstratamente para o delito e divide-se o resultado por oito para determinar o quanto de aumento é devido por cada uma das circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis ao apenado.

[...]

Assim, considerando que as penas mínima e máxima para delito em apreço variam de 8 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão, têm-se que o aumento da pena-base em 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias para cada circunstância LV1.10/1.3

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judicial desfavorável poderia ser considerado proporcional e razoável para prevenir e reprimir a prática delitiva.

No caso concreto, contudo, verifica-se que a majoração da pena-base aplicada em primeira instância, da ordem de 2 (dois) meses de reclusão, mostra-se bastante aquém do patamar obtido pelo critério apontado pela doutrina e jurisprudência, sendo devida, portanto, a revisão do aumento fixado na sentença, conforme requer o Parquet em seu apelo.

Dessa forma, considerando, uma vez mais, que o legislador não impôs a observância de critérios lógicos ou matemáticos para o cálculo da pena, tenho que a majoração da pena-base no patamar de 10 (dez) meses de reclusão para cada uma das circunstâncias judiciais negativas atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena .

Fixo, assim, a pena-base em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, o MM. Juiz a quo não reconheceu a presença de circunstâncias atenuantes ou agravantes, razão pela qual mantenho a pena intermediária fixada em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na terceira fase, o i. Sentenciante constatou a ausência de causas de diminuição e de aumento de pena, motivo pelo qual fixo a reprimenda definitivamente em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Dos crimes do artigo 218-B do Código Penal

Na primeira fase, o MM. Juiz a quo fixou as penas-bases em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, ou seja, em 6 (meses) meses acima do mínimo legal, em decorrência da análise desfavorável dos antecedentes penais, da conduta social e da personalidade do apelante, fundamentando o exame nos seguintes termos:

[...]

Na espécie, a análise desfavorável dos antecedentes penais, da conduta social e da personalidade será preservada .

Isso porque, consonante consignado alhures, embora os registro penais de fls. 256/258 se mostrem aptos a configurar a reincidência do réu, não houve insurgência do Parquet quanto a este ponto.

E, no que diz respeito ao quantum de aumento aplicado na primeira etapa, verifica-se que o i. Sentenciante conferiu o aumento de 2 (dois) meses para cada uma das circunstâncias judiciais valoradas negativamente, fixando, assim, a pena-base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Nesses termos, considerando que as penas mínima e máxima para delito em apreço variam de 4 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão, têm-se que o aumento da pena-base em 9 (nove) meses para cada circunstância judicial desfavorável poderia ser considerado proporcional e razoável para prevenir e reprimir a prática delitiva.

In casu, contudo, evidencia-se que a majoração das penas-bases fixadas em primeira instância, da ordem de 2 (dois) meses de reclusão, mostra-se bastante aquém do patamar obtido pelo critério apontado pela doutrina e jurisprudência, sendo devida, portanto, a revisão do quantum de aumento aplicado na sentença, conforme requer o Parquet em seu apelo.

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Dessa forma, considerando, uma vez mais, que o legislador não impôs a observância de critérios lógicos ou matemáticos para o cálculo da pena, tenho que a majoração das penas-bases no patamar de 9 (nove) meses de reclusão para cada uma das circunstâncias judiciais negativas atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena .

Fixo, nesses termos, as penas-bases em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase, o MM. Juiz a quo não reconheceu a presença de circunstâncias atenuantes ou agravantes, razão pela qual mantenho as penas intermediárias fixadas em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Na terceira fase, o i. Sentenciante constatou a ausência de causas de diminuição e de aumento de pena, motivo pelo qual fixo as reprimendas definitivamente em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Dos crimes do artigo 243 da Lei n.º 8.069/90

Na primeira fase, o MM. Juiz a quo fixou as penas-bases em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção, ou seja, em 6 (meses) meses acima do mínimo legal, em decorrência da análise desfavorável dos antecedentes penais, da conduta social e da personalidade do apelante, fundamentando o exame nos seguintes termos:

[...]

Na espécie, a análise desfavorável dos antecedentes penais, da conduta social e da personalidade será mantida .

Isso porque, consonante consignado alhures, embora os registro penais de fls. 256/258 se mostrem aptos a configurar a reincidência do réu, não houve insurgência do Ministério Público quanto a este ponto.

Em relação ao quantum de aumento aplicado na primeira etapa, verifica-se que o i. Sentenciante conferiu o aumento de 2 (dois) meses para cada uma das circunstâncias judiciais valoradas negativamente, fixando, assim, as penas-bases em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção.

E, conforme exposto acima, doutrina e jurisprudência, contudo, entendem como razoável a aplicação do critério pelo qual se reduz a pena mínima da pena máxima cominada abstratamente para o delito e divide-se o resultado por oito para determinar o quanto de aumento é devido por cada uma das circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis ao apenado.

Assim, considerando que as penas mínima e máxima para delito em apreço variam de 2 (dois) a 4 (quatro) anos de detenção, têm-se que o aumento da pena-base em 3 (três) meses para cada circunstância judicial desfavorável poderia ser considerado proporcional e razoável para prevenir e reprimir a prática delitiva.

No caso concreto, contudo, tenho que a majoração das penas-bases aplicada em primeira instância, da ordem de 2 (dois) meses de detenção para cada circunstância judicial desfavorável, atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena . Portanto, mantenho as penas-bases fixadas em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção.

Na segunda fase, o MM. Juiz a quo não reconheceu a presença de circunstâncias atenuantes ou agravantes, razão pela qual mantenho as penas LV1.10/1.3

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intermediárias fixadas em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção.

Na terceira fase, o i. Sentenciante constatou a ausência de causas de diminuição e de aumento de pena, motivo pelo qual fixo as reprimendas definitivamente em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção.

De acordo com os critérios adotados na aplicação da pena corporal, as penas pecuniárias foram fixadas em 16 (dezesseis) dias-multa, calculados razão mínima, o que se mostra adequado e, por isso, será mantido.

Da unificação das penas

O i. Sentenciante reconheceu a continuidade delitiva (art. 71 do CP) entre quatro crimes do artigo 218-B do Código Penal e cinco delitos do artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Contudo, as reprimendas não podem ser unificadas, tendo em vista que não são crimes de mesma espécie. Ademais, o primeiro dispositivo comina pena de reclusão em seu preceito secundário, ao passo em que o segundo comina pena de detenção.

Entretanto, não havendo irresignação do Ministério Público quanto a este ponto, ressalvado meu entendimento pessoal no sentido de que não se tratam de crimes da mesma espécie, por ser amplamente mais favorável ao réu, preservo o reconhecimento da continuidade delitiva, contudo, entre os crimes dos artigos 217-A e 218-B do Código Penal.

Para efeito de escolha do quantum de aumento a ser aplicado, toma-se por base o quantitativo de delitos praticados, conforme critério amplamente reconhecido pela doutrina e jurisprudência pátria:

[...]

Foi apurado nos autos, por meio do consistente acervo probatório que o integra, que o apelante praticou 1 (um) crime de estupro de vulnerável e 4 (quatro) crimes de exploração sexual de menor . Assim, exaspero a pena do delito de estupro de vulnerável em 1/3 (um terço) para unificar as reprimendas no montante de 14 (quatorze) anos de reclusão.

Da mesma forma, reconheço a continuidade delitiva entre os 5 (cinco) delitos do artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente . Nesses termos, majoro uma das reprimendas na fração de 1/3 (um terço) e, assim, unifico as penas no montante de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de detenção, além do pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, calculados à razão mínima.

Do regime de cumprimento da pena

O MM. Juiz a quo fixou o regime fechado para o início do cumprimento da pena de todos os delitos.

Todavia, pequeno reparo merece a sentença.

Considerando-se a impossibilidade de somar as penas de reclusão e de detenção, que possuem naturezas distintas, deve ser fixado regime de cumprimento especifico para cada uma delas .

[...]

Desse modo, com relação aos crimes dos artigos 217-A e 218-B do Código Penal, cujas penas restaram unificadas em 14 (quatorze) anos de reclusão, fixo o regime inicial fechado , na forma do artigo 33, § 2.º, alínea a, do Código Penal.

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Por sua vez, em relação aos crimes do artigo 243 da Lei n.º 8.069/1990, cujas penas restaram unificadas em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de detenção, fixo o regime inicial semiaberto , na forma do artigo 33, § 2°, alinea b, e § 3°,do Código Penal, considerando a análise desfavorável de 3 (três) circunstâncias judiciais .

O quantum de pena aplicado e a análise desfavorável das circunstâncias judiciais dos antecedentes, da conduta social e da personalidade, afastam os requisitos previstos nos artigos 44 e 77 do Código Penal, não havendo que se falar, portanto, em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou na suspensão condicional das penas.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da Defesa, para revisar a unificação das penas e fixar regimes distintos de cumprimento das reprimendas. Por outro lado, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do Ministério Público, para revisar o quantum de aumento aplicado à pena-base dos crimes dos artigos 217-A e 218-B do Código Penal.

Em consequência, passam as reprimendas de 16 (dezesseis) anos de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, calculados à razão mínima, 14 (quatorze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, calculados à razão mínima."

Como se vê, o entendimento adotado pelo Tribunal a quo não está em

consonância com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a

existência de condenações anteriores não se presta a fundamentar a exasperação da pena-base

no tocante à conduta social e personalidade do Acusado.

Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS. PENAL. RECEPTAÇÃO. ART. 180 DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. IMPUGNAÇÃO DAS VETORIAIS CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOPESARAM NEGATIVAMENTE EM RAZÃO DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO PRETÉRITO E DO ELEVADO VALOR DO VEÍCULO AUTOMOTOR. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

[...]

2. A conduta social retrata a avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Assim, a valoração negativa da vetorial conduta social com base em condenações definitivas por fatos anteriores é ilegal, pois estas se prestariam ao sopesamento negativo da circunstância judicial relativa aos antecedentes. Isso porque a Lei n.° 7.209, de 1984, a par do vetor antecedentes, inseriu a circunstância judicial da conduta social no caput do art. 59 do CP, o que impõe regramento próprio diante da diversidade na base fática. Precedentes do STF e STJ.

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[...]

5. Ordem de habeas corpus concedida para, decotadas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente pelas instâncias ordinárias, readequar as penas ao patamar de 1 (um) ano de reclusão, mantido o regime inicial aberto, e de 10 (dez) dias-multa, à fração mínima unitária, deferindo a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, que deverão ser escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais." (HC 457.039/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe de 07/11/2018.)

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. ART. 180, CAPUT, DO CP. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE FLAGRADO NA POSSE DO BEM DE ORIGEM ILÍCITA. ÔNUS DA PROVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. EXASPERAÇÃO TANTO A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES QUANTO DE CONDUTA SOCIAL E DE PERSONALIDADE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

VI - 'A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido' (RHC n. 130.132/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/5/2016, grifei).

VII - A existência de condenação definitiva também não é fundamento idôneo para desabonar a personalidade do paciente, sob pena de bis in idem. Ademais, não é possível que o magistrado extraia nenhum dado conclusivo, com base em tais elementos, sobre a personalidade do agente. Assim, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade, mostra-se incorreta a sua valoração negativa, a fim de supedanear o aumento da pena-base (precedentes).

Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício apenas para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade, reduzindo-se a pena imposta para 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação." (HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe de 05/04/2017.)

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Acrescento que o Legislador não delimitou parâmetros para a fixação da

pena-base, de forma que a majoração fica adstrita ao prudente arbítrio do Magistrado, que deve

observar o princípio do livre convencimento motivado.

No caso, constato que o quantum de aumento revela-se proporcional e

amplamente fundamentado: a) exasperação da pena-base em 10 meses, quanto ao tipo do art.

217-A do Código Penal, considerando que a pena abstratamente prevista para o crime é de 8 a

15 anos de reclusão; b) exasperação da pena-base em 9 meses, quanto ao tipo do art. 218-B do

Código Penal, considerando que a pena abstratamente prevista para o crime é de 4 a 10 anos de

reclusão; e c) exasperação da pena-base em 2 meses, quanto ao tipo do art. 243 da Lei n.º

8.069/90, considerando que a pena abstratamente prevista para o crime é de 2 a 4 anos de

detenção. Desse modo, não vejo como, diante da ausência de manifesta ilegalidade, reexaminar

a fundamentação apresentada pelo Julgador.

Ilustrativamente:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. ALTERAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Inexiste um critério puramente aritmético para a dosimetria da pena, cabendo ao julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade, sopesar cada circunstância à luz da proporcionalidade, consoante seu prudente arbítrio, como na espécie, em que a pena varia entre quatro e dez anos e foi fixada em oito anos de reclusão.

[...]

3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1.320.824/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe de 03/10/2018.)

"RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO MARGINATUS. MOEDA FALSA, PETRECHOS PARA FALSIFICAÇÃO DE MOEDA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, FALSA IDENTIDADE E CORRUPÇÃO DE MENORES. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 291 DO CP. ATIPICIDADE. IMPROCEDÊNCIA. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 59 DO CP. SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO

MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA.

FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AUMENTAR A PENA. SUPOSTO BIS IN IDEM E INIDONEIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO EMPREGADA. INADMISSIBILIDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 49 DO CP. SUPOSTA ILEGALIDADE NO CRITÉRIO UTILIZADO PARA FIXAR O VALOR DO DIA-MULTA. LV1.10/1.3

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INADMISSIBILIDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.

[...]

6. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que a fixação da pena-base - com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - não se dá por critério puramente objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos. E, no caso, os elementos sopesados justificam o incremento da pena na primeira fase da dosimetria.

[...]

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido." (REsp 1.758.958/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe de 25/09/2018.)

Fixada essa premissa, passo a redimensionar as penas do Paciente.

1) Delito previsto no art. 217-A do Código Penal:

1.ª Fase – afastada a valoração negativa da conduta social e da personalidade, mantida a atinente aos maus antecedentes, reduzo a pena-base para 8 anos e 10 meses de reclusão;

2.ª Fase – inalterada a pena-base, porque ausentes agravantes ou atenuantes; e

3.ª Fase – ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, fixo a reprimenda no patamar de 8 anos e 10 meses de reclusão.

2) Delito previsto no art. 218-B do Código Penal:

1.ª Fase – afastada a valoração negativa da conduta social e da personalidade, mantida a atinente aos maus antecedentes, reduzo a pena-base para 4 anos e 9 meses;

2.ª Fase – inalterada a pena-base, porque ausentes agravantes ou atenuantes; e

3.ª Fase – ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, fixo a reprimenda no patamar de 4 anos e 9 meses de reclusão.

3) Delito previsto no art. 243 da Lei n.º 8.069/90:

1.ª Fase – afastada a valoração negativa da conduta social e da personalidade, mantida a atinente aos maus antecedentes, reduzo a pena-base para 2 anos e 2 meses de detenção, mais 16 dias-multa;

2.ª Fase – inalterada a pena-base, porque ausentes agravantes ou

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atenuantes; e

3.ª Fase – ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, fixo as reprimendas no patamar de 2 anos e 2 meses, mais 16 dias-multa.

Reconhecida pelo acórdão recorrido a continuidade delitiva entre o crime do art. 217-A do Código Penal e quatro crimes do art. 218-B do Código Penal, e à míngua de recurso da Acusação, mantenho a exasperação em 1/3 do delito de estupro de vulnerável, alcançando a pena unificada de 11 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial fechado.

Reconhecida pelo acórdão recorrido a continuidade delitiva entre cinco delitos do art. 243 da Lei n.º 8.069/90, e à míngua de recurso da Acusação, mantenho a exasperação em 1/3, alcançando a pena unificada de 2 anos, 10 meses e 20 dias de detenção, no regime inicial semiaberto, em razão da presença de circunstância judicial negativa (maus antecedentes), mais 21 dias-multa, no valor mínimo legalmente estabelecido.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de redimensionar as penas do Paciente ao patamar de 11 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e de 2 anos, 10 meses e 20 dias de detenção, no regime inicial semiaberto, mais 21 dias-multa, no valor mínimo legalmente estabelecido.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 1º de fevereiro de 2019.

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

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