Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1783341 PR 2018/0319388-9 - Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.783.341 - PR (2018/0319388-9)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

RECORRENTE : ALDENIR BATISTA DE OLIVEIRA

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

DECISÃO

Trata-se de recurso especial com fulcro no art. 105, III, alíneas "a" e "c",

da Constituição Federal, interposto em desfavor de acórdão proferido pelo Tribunal

Regional Federal da 4ª Região.

Consta dos autos que a sentença proferida pelo magistrado de piso

julgou procedente a denúncia para condenar Aldenir Batista de Oliveira no crime do

art. 334, caput, do Código Penal (descaminho) à pena de 1 ano de reclusão, em

regime aberto, substituída por restritiva de direito.

A defesa apelou ao Tribunal Regional, restando desprovido o recurso

por acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 483):

DIREITO PENAL. DESCAMINHO. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AFASTADO PELO STJ. PRECLUSÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA MANTIDA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.

1. O princípio da insignificância foi afastado pelo Superior Tribunal de Justiça, que determinou o prosseguimento da ação penal. Portanto, por se tratar de matéria preclusa, inviável que seja reaberta a discussão no presente momento. 2. A materialidade e a autoria do crime do art. 334 do CP é certa, já que os atos administrativos gozam de presunção de veracidade e de legitimidade, não se verificando qualquer motivo para que os fiscais tenham agido com o intuito de prejudicar o acusado deliberadamente. 3. Ademais, o réu assinou o termo de lacração de volumes. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 126.292, firmou entendimento de que, concluído pelo segundo grau de jurisdição o julgamento dos recursos interpostos, com manutenção das condenações impostas em sentença e/ou mesmo impondo-se condenação, é cabível a imediata execução da pena, independentemente da eventual interposição ou mesmo da eventual admissibilidade i de recursos especial ou extraordinário.

Opostos embargos de declaração, restaram rejeitados (fls. 504/518).

Na petição de recurso especial, a defesa alega a ocorrência de JIP07

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violação ao art. 261, parágrafo único, e 563, ambos do Código de Processo Penal e 147 da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/1984) ao argumento de que houve insuficiência de fundamentação pela defesa técnica (defensor dativo) o que comprometeu o contraditório e a ampla defesa, devendo ser declarada a nulidade dos atos processuais daí advindos. Afirma que o acórdão recorrido entendeu por determinar o início da execução da pena restritiva de direitos, contrariando a jurisprudência firmada nesta Corte.

Contrarrazões às fls. 565/581.

Admitido o recurso (fls. 585/588), os autos vieram a esta Corte.

Parecer ministerial proferido nos termos da seguinte ementa (e-STJ, fl. 605):

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DESCAMINHO. ALEGAÇÃO DE DEFESA DEFICIENTE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE NUULDADE. SÚMULA 523 DO STF. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 147 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PROIBIÇÃO EXPRESSA. PARECER PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

É o relatório. Decido.

O recurso prospera, em parte.

De início, não se pode acolher a tese de nulidade da defesa, pois o Tribunal de origem refutou-a aos argumentos de que a falta de defesa técnica somente constituiria nulidade absoluta quando demonstrado efetivo prejuízo para o réu, sendo este afastado no caso concreto, em razão da análise da materialidade, autoria, dolo, dosimetria da pena e substituição. Apontou, ainda, que a DPU permaneceu silente quando intimada para promover a defesa do réu, deixando de apresentar memoriais.

Com efeito, ausente a demonstração de prejuízo por cerceamento de defesa, fica afastada a alegação de nulidade. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES. DECISÃO MONOCRÁTICA. AFRONTA AO DIREITO DE REALIZAR SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO OCORRÊNCIA. INÉRCIA DO DEFENSOR CONSTITUÍDO E DO RÉU, DEVIDAMENTE INTIMADO PARA CONSTITUIR NOVO ADVOGADO. NOMEAÇÃO DE

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DEFENSOR DATIVO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. FLAGRANTE PREPARADO. DELITO DE NATUREZA PERMANENTE. CONSUMAÇÃO ANTES DA AUTUAÇÃO POLICIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 381, III, DO CPP. NÃO CONFIGURADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Não há nulidade no julgamento monocrático do recurso se a decisão foi proferida com base na jurisprudência pacificada deste Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, com fundamento no artigo 932, V, 'a', do Código de Processo Civil em vigor (Lei nº 13.105/2015), c/c artigo 3º do Código de Processo Penal, e no artigo 34, XVIII, 'c', parte final, do RISTJ (AgRg nos EDcl no REsp 1.716.971/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 27/03/2018)

2. Nos termos do art. 565 do Código de Processo Penal, "nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido".

3. Na hipótese, o Tribunal de origem ressaltou que o defensor constituído pelo réu foi intimado para apresentar as alegações finais, contudo, restou silente. Intimado pessoalmente o réu para constituir novo defensor, não o fez, de modo que foi-lhe nomeado defensor dativo que, enfim, apresentou as alegações finais. Logo, a inércia tanto da defesa técnica, quanto do réu deu causa ao ato que ora se pretende anular; e de outro ângulo, a ausência de demonstração do aventado prejuízo por cerceamento de defesa, porquanto apresentadas as razões recursais pelo defensor dativo, afasta a alegada nulidade ("pas de nullité sans grief").

4. Tratando-se o tráfico de drogas, na condutas de "guardar", "transportar" e "trazer consigo", de delito de natureza permanente, a prática criminosa se consuma antes mesmo da atuação policial (simulação de compra de entorpecente), o que afasta a tese defensiva de flagrante preparado.

5. "O magistrado não está vinculado a todos os pontos de discussão apresentados pelas partes, de modo que a insatisfação com o resultado trazido na decisão não significa prestação jurisdicional insuficiente ou viciada pelos vetores contidos nos arts. 381, III, e 619, ambos do CPP" (AgRg no AREsp 275.141/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 19/11/2015).

6. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 1.353.197/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/12/2018)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO DIANTE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. FUNDAMENTO NÃO INFIRMADO. SÚMULA N. 182 DO STJ. AUSÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PENA JIP07

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PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO IMEDIATA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

1. O recurso especial interposto pelo agravante não foi admitido pelo Tribunal a quo porque "sua análise implicaria reexame da matéria fático-probatória da lide, o que encontra óbice no enunciado da Súmula 07/STJ".

2. No agravo subsequente, a defesa furtou-se a infirmar o fundamento da inadmissão do recurso especial. Neste regimental, apenas repete os argumentos anteriormente sustentados e alega que foi suficientemente demonstrado o prejuízo, nos termos da Súmula n. 523 do STF, pois "terminou privada da prática de importantíssimo ato processual (Alegações Finais), nos termos do art 403, § 3º, do Decreto-Lei nº 3.689 - CPP". Incidência da Súmula n. 182 do STJ. 3. É condição necessária à admissibilidade de qualquer recurso que a parte interessada impugne os fundamentos da decisão que pretende seja reformada, conforme acórdão firmado pela Corte Especial em julgamento realizado no dia 19/9/2018 (EAREsp n. 746.775/PR, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ acórdão Luis Felipe Salomão, ainda não publicado).

4. Por ter havido a defesa técnica, não há nulidade a ser reconhecida diante do princípio pas de nullité sans grief, o qual impõe a manutenção do ato impugnado que atinge a sua finalidade, restando à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo, o que não ocorreu no caso.

5. Uma vez que, no caso, houve a substituição da reprimenda privativa de liberdade imposta ao acusado por restritivas de direitos, deixo de ordenar a expedição de ofício ao Juízo da condenação para execução imediata da pena imposta ao agravante, tendo em vista que a compreensão manifestada nos EREsp n. 1.619.087/SC foi reafirmada pela Terceira Seção deste Superior Tribunal em 24/10/2018, no julgamento do AgRg no HC n. 435.092/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, Rel. p/ acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, ainda não publicado).

6. Agravo regimental não conhecido (AgRg no AREsp 1.144.005/PA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 7/12/2018)

Ademais, alterar a convicção da Corte originária quanto ao efetivo

prejuízo ocasionado à defesa requer incursão no conjunto fático-probatório dos

autos, o que encontra impeço na Súmula n. 7 desta Corte. A propósito:

DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AQUISIÇÃO IRREGULAR DE SOFTWARE PELO HOSPITAL DO SERVIDOR. FRAUDE EM LICITAÇÃO.

JIP07

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FATOS COMPROVADOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 458 E 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA PROBATÓRIA. PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES APLICADAS. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO AFASTADO PELO TRIBUNAL A QUO. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Não se configura a ofensa aos artigos 458 e 535 do Código de Processo Civil/1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 2. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, verificando se a ausência de manifestação prévia causou prejuízo à defesa do recorrente, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme a Súmula 7 do STJ. 3. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, falar em litisconsórcio necessário entre o agente público e os terceiros que supostamente teriam colaborado para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiaram.

4. A instância de origem, após realizar profunda análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, confirmou a ocorrência da improbidade administrativa nas condutas dos réus. Desse modo, verifica-se que a análise da controvérsia demanda reexame do contexto fático-probatório, o que é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

5. Por fim, rever o entendimento do Tribunal de origem, quanto à proporcionalidade das sanções aplicadas, implica, do mesmo modo, nova análise das provas constantes dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ.

6. Recursos Especiais não conhecidos (REsp 1.718.937/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 25/5/2018)

De outra parte, o Supremo Tribunal Federal, interpretando o art. 147 da Lei de Execuções Penais, ao tempo em que vigorava o entendimento de ser possível a execução provisória da pena, bem como agora com o julgamento do referido HC, não a autorizava e não autoriza para as penas restritivas de direitos (HC 89.435/PR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/3/2013).

Seguindo essa linha de entendimento, os seguintes julgados da Quinta Turma desta Corte:

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. JIP07

REsp 1783341 C542560449506890113092@ C311=400<57404<1@

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EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. EMBARGOS REJEITADOS. [...] 2. A Suprema Corte, ao tempo em que vigorava o entendimento de ser possível a execução provisória da pena, como agora, não a autorizava para as penas restritivas de direito. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AREsp 688.225/SP, Min. Rel. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 28/09/2016.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. [...] EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. [...]

2. A Suprema Corte, ao tempo em que vigorava o entendimento de ser possível a execução provisória da pena, como agora, não a autorizava para as penas restritivas de direito (EDcl no AgRg no AREsp 688.225/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 28/09/2016).

3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp 517.017/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe de 9/11/2016)

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inc. V, alínea “a” , do

Código de Processo Civil c/c o art. 3.º do Código de Processo Penal, dou parcial

provimento ao recurso especial apenas para suspender a execução provisória da

pena restritiva de direitos imposta ao recorrente até o trânsito em julgado da

condenação.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 1º de fevereiro de 2019.

MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

JIP07

REsp 1783341 C542560449506890113092@ C311=400<57404<1@

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