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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX RJ 2017/XXXXX-4

Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1069145_cecc4.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.069.145 - RJ (2017/0056504-4) RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO AGRAVANTE : TRANSPORTADORA MACABU LTDA ADVOGADOS : MAXIMINO GONÇALVES FONTES NETO - RJ017783 MARCUS EDUARDO MAGALHÃES FONTES - RJ096659 JULIA ELMÔR DA COSTA - RJ141148 FERNANDO JOSÉ BARBOSA DE OLIVEIRA - RJ034120 LEONARDO AMARAL SCOVINO - RJ173333 ANTÓNIO JORGE SOUSA E OUTRO (S) - RJ196955 AGRAVANTE : DEPARTAMENTO DE TRANSPORTES RODOVIÁRIOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRO/RJ PROCURADORES : PEDRO GONÇALVES DA ROCHA SLAWINSKI E OUTRO (S) - RJ063494 RENATA GUIMARÃES SOARES BECHARA - RJ079211 AGRAVADO : OS MESMOS AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DECISÃO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVOS EM RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO DE TRANSPORTE PÚBLICO. APELO NOBRE DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA: SUSCITADO CERCEAMENTO DE DEFESA PELO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INVERSÃO DO JULGADO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AOS ARTS. 480, 481 E 482 DO CPC/1973. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. CONTRATO DE PERMISSÃO OUTORGADO SEM LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO INDEFINIDA. INAPLICABILIDADE, ADEMAIS, DO ART. 42 DA LEI 8.987/1995 ÀS PERMISSÕES. ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. APELO NOBRE DA AUTARQUIA ESTADUAL: IMPOSSIBILIDADE DE CONDICIONAR A REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO PRÉVIA. AGRAVO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO SEU RECURSO ESPECIAL, APENAS PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. AGRAVO DA AUTARQUIA ESTADUAL CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO SEU RECURSO ESPECIAL, A FIM DE PERMITIR A REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO, AINDA QUE ANTES DO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO. 1. Agrava-se de decisão que inadmitiu os Recursos Especiais interpostos por TRANSPORTADORA MACABU LTDA. e pelo DEPARTAMENTO DE TRANSPORTES RODOVIÁRIOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRO/RJ, com fundamento na alínea a do art. 105, III da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo egrégio TJ/RJ, assim ementado: AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, ADMITIDO NO PÓLO ATIVO TAMBÉM O DETRO/RJ, DEPARTAMENTO DE TRANSPORTES RODOVIÁRIOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, CONTRA 108 EMPRESAS PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO INTERMUNICIPAL, MAS DESMEMBRADAS, E, NO CASO, CONSTANDO COMO RÉU, TRANSPORTADORA MACABU LTDA., OBJETIVANDO a declaração de nulidade de todos os Instrumentos delegatórios outorgados no decorrer dos anos sem a observação do procedimento licitatório previsto em lei, do contrato de adesão firmado no decorrer de 1998 ente DETRO/RJ e a PERMISSIONÁRIA, assim como das linhas de ônibus que continuaram em operação por força da Lei Estadual 2.831/1997 e a condenação do DETRO/RJ na obrigação de fazer consistente em realizar a competente licitação para delegação, mediante concessão ou permissão, das Unhas do serviço público de transporte coletivo Intermunicipal de passageiros por ônibus que atualmente estão sendo exploradas pela PERMISSIONÁRIA demandada no presente feito, no prazo a ser fixado por este r. Juízo como sendo o necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização da licitação, obedecendo esta ao que determinam as Leis Federais 8.666/1993 e 8.987/1995, Lei Estadual 2.831/1997 e outras aplicáveis, inclusive a Constituição do Estado do Rio de Janeiro de 1989 e a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, salvo se o réu desejar prestar diretamente o serviço, além da condenação em ônus sucumbenciais. A SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA, EM SUA FUNDAMENTAÇÃO, EXPÕE assim, considerando que todas as concessões de serviços públicos outorgados sem licitação na vigência da Constituição de 1988 foram extintas, conforme art. 43 da Lei Federal 8.987/1995, é no todo ilegal o dispositivo de lei estadual que contraria tal comando geral e prevê a prorrogação automática das atuais permissões, por novo período de 15 anos, prorrogáveis uma única vez. Reconhecida a inconstitucionalidade incidental do art. 6o. da Lei 2.831/1997, que serviu de fundamento para a prorrogação do contrato de permissão de serviço público, sem licitação, além do seu vicio de legalidade, frente à norma geral federal (art. 42, § 2o. da Lei 8.987/1995), o que se tem por conseqüência é a absoluta nulidade do respectivo contrato, cuja declaração se Impõe. E POR FIM CONSTA DO DISPOSITIVO SENTENCIAL: julgo procedente o pedido para declarar a nulidade do contrato de prorrogação de permissão de serviço de transporte rodoviário intermunicipal de passageiro celebrado com a ré, concedendo o prazo máximo de 1 ano, a contar do trânsito em julgado, para que se realize a licitação das respectivas linhas, momento em que cessam os efeitos do contrato retro citado. Condeno a ré no pagamento de custas e honorários advocatícios, que arbitrou em 10% do valor da causa. APELAM AS PARTES. O PRIMEIRO APELANTE, O RÉU, EMPRESA TRANSPORTADORA MACABU LTDA. SUSCITA PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA, CERCEAMENTO DE DEFESA, FATO OU DIREITO SUPERVENIENTE NÃO CONSIDERADO NO JULGADO, INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL, ERRO DE PROCEDIMENTO, IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E FALTA DE INTERESSE DE AGIR. ALEGA PRESCRIÇÃO E AUSÊNCIA DE AMPARO JURÍDICO PARA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS CONTRATOS, ALÉM DE NEGAR QUALQUER VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. ACRESCENTA QUE É VEDADO, NO CASO CONCRETO, A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELO DO DETRO/RJ [RECURSO ADESIVO], EM QUE POSTULA que seja deferido o início imediato do procedimento licitatório, com a publicação do acórdão confirmatório da sentença, facultando-se ao réu ora recorrido a sua participação no certame; alternativamente, que seja reduzido o prazo concedido na sentença, sendo estabelecido o prazo de 1 mês do trânsito em Julgado para que se dê inicio ao procedimento licitatório. O MINISTÉRIO PÚBLICO, TERCEIRO APELANTE, REQUER A REFORMA DO JULGADO, para o fim de determinar que a licitação seja iniciada de imediato e concluída no prazo de um ano, contado da publicação da decisão da presente apelação, sob pena de multa diária, no valor que venha a ser arbitrado por este douto Colegiado. POR PRIMEIRO, SERÁ EXAMINADO O RECURSO DO RÉU, EMPRESA TRANSPORTADORA MACABU LTDA., CUJAS PRELIMINARES SÃO REJEITADAS, EXCETO A QUE ARGUI DESCONSIDERAÇÃO PELA SENTENÇA DE FATO OU DIREITO SUPERVENIENTE, A QUAL SERÁ EXAMINADA AO FINAL, E QUE CONSISTE EM ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL INTRODUZIDA PELA LEI 11.445/2007 NA LEI 8.987/1995, NO QUE TOCA À POSSÍVEL INDENIZAÇÃO PELOS INVESTIMENTOS REALIZADOS E NÃO AMORTIZADOS NA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS EXTINTOS PELA LEI 8.987/1995, MODIFICAÇÕES EDITADAS DEPOIS DA RESPOSTA DO RÉU, MAS ANTES DA SENTENÇA, E POR ELA NÃO CONSIDERADAS. NO QUE CONCERNE A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE DA SENTENÇA, POR VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 458, I, CPC, ESTAS NÃO MERECEM PROSPERAR. O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE É AUTORIZADO QUANDO SE TRATAR DE MATÉRIA MERAMENTE DE DIREITO OU, SENDO DE DIREITO E DE FATO, QUANDO NÃO HOUVER NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS, ARTIGOS 130 E 131 DO CPC, EM CONSEQÜÊNCIA, DESINFLUENTE, NO CASO CONCRETO, O EXAME DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS RELATIVOS ÀS DELEGAÇÕES, COMUNS ÀS PARTES E, POR ORA, NÃO LOCALIZADOS, RETARDANDO EM MUITO A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A ALEGADA GENERALIDADE DA PETIÇÃO INICIAL NÃO SE ACOLHE. ELA É PRECISA E NÃO AFETOU A RESPOSTA DA RÉ. A IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E A AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR TAMBÉM NÃO SE ACOLHEM, VEZ QUE O CONTROLE CONCENTRADO DO ATO NORMATIVO NÃO EXCLUI A POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA, COM FUNDAMENTO NA CARTA MAGNA E, ADEMAIS, A REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE 137/2002 FOI JULGADA EXTINTA, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO QUANTO AO DISPOSITIVO QUE PERMITIU AS PRORROGAÇÕES AQUI EXAMINADAS. NO QUE CONCERNE AO EXAME DE MÉRITO, DESCARTA-SE A ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO NA ESTEIRA DO ENTENDIMENTO DO STJ, POIS NA HIPÓTESE PRESENTE O VÍCIO ALEGADO, ESTE PERDURA ENQUANTO O SERVIÇO PÚBLICO ESTIVER SENDO PRESTADO (RESP. 1.095.323/RS, REL. MIN. FRANCISCO FALCÃO). NO MAIS. TENHA-SE QUE O AMPARO JURÍDICO PARA JUSTIFICAR A PRETENSÃO DOS AUTORES SE ENCONTRA NO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 37, XXI E ART. 175, CF/1988) E NA LEI 8.987/1995, ESTA COM AS MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 11.445/2007, E COMO CONSIDERA O JULGADO, EM SUA FUNDAMENTAÇÃO, Reconhecida a inconstitucionalidade incidental do art. 6o. da Lei 2.831/1997, qua serviu da fundamento para a prorrogação do contrato de permissão da serviço público, sem licitação, além do seu vicio de legalidade, frente a norma geral federal (art. 42, § 2o. da Lei 8.987/1995), o que se tem por consequência é a absoluta nulidade do respectivo contrato, cuja declaração se impõe. A SENTENÇA, POR CONSEGUINTE, DECLAROU A NULIDADE DO CONTRATO DE PRORROGAÇÃO DE PERMISSÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS E DETERMINOU QUE SE DESSE A LICITAÇÃO DAS RESPECTIVAS LINHAS, NO PRAZO MÁXIMO DE UM ANO, A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO, MOMENTO EM QUE CESSARÃO OS EFEITOS DO CONTRATO EM TELA. O 2o. APELANTE, DETRO/RJ, INSURGE-SE, EM SEU RECURSO, CONTRA O PRAZO MÁXIMO DE UM ANO PARA REALIZAÇÃO DAS LICITAÇÕES PERTINENTES, FIXADO NO JULGADO, PARA QUE SEJA DETERMINADO O INÍCIO IMEDIATO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO OU REDUZIDO O PRAZO CONCEDIDO NA SENTENÇA PARA UM MÊS DO TRÂNSITO EM JULGADO. O TERCEIRO APELANTE. MINISTÉRIO PÚBLICO, REQUER A REFORMA DO JULGADO, para o fim de determinar que a licitação seja iniciada de imediato e concluída no prazo de um ano, contado da publicação da decisão da presente apelação, sob pene de multa diária, no valor que venha a ser arbitrado por este douto Colegiado. NADA OBSTANTE, CORRETO O JULGADO. AO CONSIDERAR O PRAZO O DOUTO SENTENCIANTE LEVOU EM CONTA QUE frise-se que tal prazo (máximo de 1 ano) para cumprimento de referida obrigação da fazer tem por critério a necessidade de o DETRO/RJ proceder aos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização da licitação.... TAIS CONSIDERAÇÕES SÃO SUFICIENTES. REVELA E RESSALTA JUÍZO DE PONDERAÇÃO DE INTERESSES. A PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA TEM POSTULAÇÃO AUTORAL PARA FIXAÇÃO DE PRAZO PARA REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO, MAS SEM POSTULAR QUALQUER EXTENSÃO DESTE PRAZO, DEIXANDO AO JULGADOR O SEU ARBITRAMENTO. O JUÍZO O FEZ, FIXANDO UM PRAZO MÁXIMO DE 1 ANO, EM ATENÇÃO AOS INTERESSES DO DETRO/RJ, AUTOR, PARA QUE REALIZE, DENTRO DO PRAZO, A LICITAÇÃO QUE PRETENDE, COM A RAPIDEZ QUE ENTENDER CONVENIENTE, SEGURO E COMPATÍVEL. NESTE CASO, O PRAZO MÁXIMO É IDEAL ATENDE-SE, ASSIM, O POSTULADO NA INICIAL. RELATIVO A CONDENAÇÃO DO RÉU NO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO E AO DETRO, A HIPÓTESE ENCONTRA AMPARO LEGAL, CONSOANTE SE TEM NO QUE DISPÕE O ART. 19, DA LEI 7.347/1985, C/C O ART. 20, DO CPC, E O NUMERÁRIO A ESSE TÍTULO É DESTINADO AOS COFRES PÚBLICOS E NÃO AO MEMBRO DO MP OU AO PROCURADOR DO ESTADO, HAJA VISTA A PROIBIÇÃO, NO PRIMEIRO CASO, EXPRESSA DO ART. 128, § 5o., II, A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ASSIM, REJEITA-SE O PLEITO RECURSAL DO RÉU NESSE PONTO, MANTIDA A R. SENTENÇA NOS TERMOS POSTOS. DESPROVIDOS O 2o. E 3o. RECURSOS. POR FIM, RESTA O EXAME DE PRELIMINAR ARGUIDA PELO 1o. APELANTE, DEIXADA PARA O FINAL. COM RAZÃO O APELANTE. NOS TERMOS DO ART. 482 DO CPC, CONSIDERANDO-SE A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA, PODE O MAGISTRADO CONHECER, DE OFÍCIO OU A PEDIDO DA PARTE, FATO OU DIREITO SUPERVENIENTE QUE POSSAM INFLUIR NO JULGAMENTO DA LIDE, SEM ALTERAR O PEDIDO. NA HIPÓTESE PRESENTE, O DIREITO SUPERVENIENTE SURGIU DEPOIS DA INICIAL E DA CONTESTAÇÃO E ANTES DA SENTENÇA, MAS POR ESTA DESCONSIDERADO, ESTABELECENDO QUE O PERMISSIONÁRIO DEVE SER INDENIZADO PELOS PREJUÍZOS QUE A EXTINÇÃO DOS SEUS RESPECTIVOS CONTRATOS EM RELAÇÃO AOS INVESTIMENTOS REALIZADOS E NÃO AMORTIZADOS, NO CURSO DO CONTRATO. NO CASO PRESENTE, A LEI 11.445/2007 ALTEROU SUBSTANCIALMENTE A LEI 8.987/1995, ADUZINDO NESTA OS §§ 3o. A 6o., QUE RECONHECEM, FORMALMENTE, QUE TODO E QUALQUER CONCESSIONÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO, TITULAR DE OUTORGA ANTERIOR A VIGÊNCIA DA CF/1988, TEM DIREITO A AMORTIZAÇÃO DOS INVESTIMENTOS REALIZADOS AO LONGO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO. DE FATO, A SENTENÇA NÃO TRAZ A LUME A QUESTÃO. MAS, OBSERVEMOS, CONTUDO, QUE A PARTE AUTORA EM SEU PEDIDO INICIAL, AO FUNDAMENTÁ-LO, ALINHA AS NORMAS QUE ENTENDE APLICÁVEIS À HIPÓTESE, POSTULANDO A OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE EM REALIZAR A COMPETENTE LICITAÇÃO PARA DELEGAÇÃO, MEDIANTE CONCESSÃO OU PERMISSÃO, DAS LINHAS DO SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS POR ÔNIBUS QUE ATUALMENTE ESTÃO SENDO EXPLORADAS PELA PERMISSIONÁRIA DEMANDADA NO PRESENTE FEITO, NO PRAZO A SER FIXADO POR ESTE R. JUÍZO COMO SENDO O NECESSÁRIO À REALIZAÇÃO DOS LEVANTAMENTOS E AVALIAÇÕES INDISPENSÁVEIS À ORGANIZAÇÃO DA LICITAÇÃO, OBEDECENDO ESTA AO QUE DETERMINAM AS LEIS FEDERAIS 8.666/1993 E 8.987/1995, LEI ESTADUAL 2.831/1997 E OUTRAS APLICÁVEIS, INCLUSIVE A CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DE 1989 E A CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 (...). MAS NÃO SÓ O PEDIDO INICIAL REFERE A NORMA. A SENTENÇA, EM SUA FUNDAMENTAÇÃO, REFERE A LEI FEDERAL 8.987/1995, ESPECIALMENTE AO SEU ART. 42, § 2o. E DIZ o que se tem, por conseqüência, é a absoluta nulidade do respectivo contrato cuja declaração se impõe, ISTO É, REPOUSA O JULGADO NA APLICAÇÃO DA RESPECTIVA NORMA, NO ARTIGO E PARÁGRAFO A QUE SE REFERE. TEM-SE, ENTÃO, NA HIPÓTESE QUE SE TRATA, POR TUDO ISSO, DE DIREITO SUPERVENIENTE, MANIFESTADO NAS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NO ART. 42 E SEUS DESDOBRAMENTOS DA LEI 8.987/1995, COM A REDAÇÃO DA LEI 11.445/2007, APLICÁVEL A RESOLUÇÃO DO CASO, MOTIVO POR QUE RESTA ADUZIDO AO DISPOSITIVO SENTENCIAL QUE NA LICITAÇÃO REFERIDA DEVEM SER ATENDIDAS AS EXIGÊNCIAS DO ARTIGO 42, § 3o. E INCISOS DA LEI 8.987/1995, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI 11.445/2007, FICANDO ESTE COM A SEGUINTE REDAÇÃO: JULGO PROCEDENTE O PEDIDO PARA DECLARAR A NULIDADE DO CONTRATO DE PRORROGAÇÃO DE PERMISSÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS CELEBRADO COM A RÉ, CONCEDENDO-SE O PRAZO MÁXIMO DE 1 ANO, A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO, PARA QUE SE REALIZE A LICITAÇÃO DAS RESPECTIVAS LINHAS, MOMENTO EM QUE CESSAM OS EFEITOS DO CONTRATO RETRO CITADO, COM APLICAÇÃO A HIPÓTESE DOS DISPOSITIVOS CONTIDOS NO ART. 42 E SEUS DESDOBRAMENTOS DA LEI 8.987/1995, COM A REDAÇÃO DA LEI 11.445/2007. MANTIDA A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 2o. E 3o. RECURSOS DESPROVIDOS. 1o. RECURSO: PRELIMINARES REJEITADAS, EXCETO A QUE ARGUI DIREITO SUPERVENIENTE E, NO MÉRITO, DESPROVIDO (fls. 835/864). 2. Opostos Embargos de Declaração, estes foram rejeitados, mas majorou-se de ofício a verba honorária fixada em favor da Autarquia Estadual (fls. 931/940); os Aclaratórios opostos contra este último acórdão foram desprovidos (fls. 962/964). 3. Nas razões do seu Apelo Nobre inadmitido, alega a Sociedade Empresária violação do art. 42. § 2o. da Lei 8.987/1995, bem como dos arts. 20, § 4o., 130, 330, I, 480, 481, 482 e 535, II do CPC/1973, aduzindo para tanto que: a) o acórdão recorrido teria permanecido omisso, a despeito da oposição dos Aclaratórios; b) não seria cabível o arbitramento de honorários em favor do DETRO/RJ, pois foi esta entidade quem elaborou os contratos declarados nulos; c) ademais, a majoração da verba honorária não poderia ser feita de ofício; d) o julgamento antecipado da lide configuraria cerceamento de defesa; e) a declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual 2.831/1997 do Rio de Janeiro teria ocorrido em violação à cláusula de reserva de plenário; e f) não seria possível a fixação de prazo máximo para a realização de nova licitação. 4. Já a Autarquia Estadual, por sua vez, interpôs o Recurso Especial suscitando ofensa ao art. 42, §§ 2o. e 3o. da Lei 8.987/1995, alegando não ser possível condicionar a realização de licitação para concessão do serviço ao pagamento de prévia indenização à atual permissionária, cujo contrato foi declarado nulo. 5. Com contrarrazões (fls. 1.102/1.111, 1.113/1.123 e 1.137/1.159), os Recursos Especiais foram inadmitidos na origem (fls. 1.185/1.199), em decisão posteriormente integrada por julgamento de Embargos de Declaração (fls. 1.261). 6. Após a interposição de Agravos (fls. 1.268/1.289 e 1.290/1.302), o douto Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial conhecimento do Agravo da Sociedade Empresária para negar provimento ao seu Recurso Especial, e pelo conhecimento e provimento do Apelo Nobre da Autarquia Estadual, nos termos de parecer com a seguinte ementa: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. LINHAS DE ÔNIBUS. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO SEM LICITAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. INDENIZAÇÃO PELOS INVESTIMENTOS REALIZADOS PELA RÉ. IMPOSSIBILIDADE NOS PRESENTES AUTOS. DIREITO SUPERVENIENTE QUE EXTRAPOLA OS LIMITES DA LIDE. RECURSO ESPECIAL DA TRANSPORTADORA MACABU LTDA. 1 - Não há violação ao art. 535, II, do CPC, uma vez que o Tribunal a quo examinou expressamente a questão ventilada no recurso especial, de forma clara, objetiva e suficiente, embora contrária à pretensão da recorrente. Não há, portanto, no v. acórdão recorrido, qualquer dos vícios (contradição, omissão ou obscuridade) que autorizam, no ponto, o manejo dos embargos de declaração. 2 - Os honorários advocatícios fixados em favor do DETRO/RJ são devidos, tendo em vista que este passou a integrar o polo ativo da demanda, razão pela qual também em relação a ele foi sucumbente a recorrente. 3 - Uma nova análise da matéria, com relação à necessidade, ou não, de produção de provas para o deslinde do feito, implicaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7 do e. STJ. 4 - No que tange à suposta ofensa aos artigos 480, 481 e 482, do CPC - violação da cláusula de reserva de plenário -, observa-se que os referidos dispositivos não foram debatidos pelo Tribunal a quo, tanto no julgamento dos apelos quanto na análise dos embargos de declaração, recurso este em que a matéria sequer foi suscitada. Incidência da Súmula 211/STJ. 5 - O artigo 42, § 2o. da Lei 8.987/1995 deve ser aplicados sistematicamente e de forma harmônica com a Constituição Federal. Assim, resta claro que o prazo máximo para a implementação das providências do art. 42, § 2o. da Lei 8.987/1995, compete à Administração Pública e não ao Judiciário, razão pela qual a ausência do referido prazo não implica a continuidade do contrato de adesão, como pretende a recorrente. Deve-se, primeiramente, aplicar a Constituição Federal (art. 175), realizando-se o devido procedimento licitatório para a concessão do serviço público em testilha, evitando-se a perpetuação de uma situação inconstitucional e ilegal por tempo indefinido. RECURSO ESPECIAL DO DETRO/RJ. 6 - O Tribunal a quo, ao reconhecer o direito superveniente da ré, no que se refere à aplicação do art. 42, § 3o. e incisos, da Lei 8.987/1995, com as alterações dadas pela Lei 11.445/07, condicionando o devido processo licitatório à indenização da concessionária pelos investimentos realizados, violou flagrantemente o referido dispositivo legal. 7 - A aplicação de direito superveniente deve ser feita nos estritos limites da lide, o que não ocorreu na espécie, uma vez que o direito de indenização da ré foi suscitado em apelação, via inadequada para o referido pleito, que deveria ter sido alegado em reconvenção ou em ação própria. 8 - Ainda que reconhecida a possibilidade de se extrapolar os limites da demanda - na medida em que a indenização deve ser pleiteada em processo próprio -, o direito de indenização pelos investimentos realizados e não amortizados não pode condicionar o regular procedimento licitatório, sob pena de se perpetuar no tempo a inconstitucionalidade e ilegalidade na concessão de serviço público sem a prévia licitação. PARECER pelo conhecimento dos agravos para que seja: a) parcialmente conhecido e não provido o recurso especial da TRANSPORTADORA MACABU LTDA.; b) conhecido e provido o recurso especial do DETRO/RJ (fls. 1.371/1.385). 7. É o breve relatório. 8. Inicialmente, nos termos do que decidido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo 2). 9. No mais, examinando o Apelo Nobre da Sociedade Empresária, verifica-se que inexiste a alegada violação do art. 535, II do CPC/1973, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada. 10. A respeito do suscitado cerceamento de defesa, a jurisprudência desta Corte Superior entende que, tendo as instâncias ordinárias decidido pela suficiência das provas dos autos ao julgar antecipadamente a lide, não é possível a inversão de suas conclusões em sede de Recurso Especial, por demandar reexame do conjunto fático-probatório. Vejam-se, nessa linha, os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO 3/STJ. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A convicção formada pelo Tribunal de origem pela desnecessidade de produção de provas adicionais, não se vislumbrando cerceamento de defesa no julgamento antecipado da causa, ou incorreção na decisão de improcedência decorreu dos elementos existentes nos autos, de forma que rever a decisão recorrida e acolher a pretensão recursal importaria necessariamente no reexame de provas, o que é defeso nesta fase recursal (Súmula 7-STJ). 2. A análise do dissídio jurisprudencial foi obstada pela incidência da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno não provido (AgInt no AREsp. 1.212.808/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 13.6.2018). ² ² ² PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TRANSPORTE COLETIVO INTERMUNICIPAL. LICITAÇÃO. AUSÊNCIA. AFRONTA AO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO CONSTATAÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULA 7 DESTA CORTE. APLICAÇÃO. CONTRATO. PRORROGAÇÃO POR LONGO PRAZO. ILEGALIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. FIXAÇÃO EM FAVOR DOS AUTORES DA DEMANDA. DESCABIMENTO. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. OBSERVÂNCIA. (...). 4. Discordar da conclusão alvitrada na origem acerca da desnecessidade de produção de prova documental, para reconhecer a ocorrência de cerceamento do direito de defesa pelo julgamento antecipado da lide, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, providência inviável em face do óbice inserto na Súmula 7 do STJ. (...). 8. Recurso da permissionária parcialmente provido. Recursos do Parquet estadual e do DETRO/RJ desprovidos (REsp. 1.374.541/RJ, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 16.8.2017). 11. No tocante à alegada violação dos arts. 480, 481 e 482 do CPC/1973, constata-se que não houve prequestionamento da matéria objeto do Apelo Excepcional, pois o Tribunal de origem não se manifestou sobre ela, nem implicitamente. Tampouco foram opostos Embargos de Declaração com o objetivo de sanar eventual omissão, pois os Aclaratórios não apresentaram esse fundamento. O tema carece, portanto, de prequestionamento, requisito indispensável ao acesso às instâncias excepcionais. Aplicáveis, assim, as Súmulas 282 e 356 do STF. 12. Sobre o art. 42, § 2o. da Lei 8.987/1995, esta Corte Superior já se manifestou diversas vezes, em processos oriundos da mesma situação fática no ESTADO DO RIO DE JANEIRO, quanto aos temas envolvidos na causa, a saber: a nulidade do contrato de permissão não licitado, o dever da Administração em promover a licitação e a impossibilidade de prorrogação indefinida da permissão outorgada em desrespeito à legislação. 13. Esse entendimento, ademais, tem espeque na inaplicabilidade do sobredito art. 42 às permissões, como no caso dos autos. O dispositivo incide apenas para as concessões anteriores à lei 8.987/1995, mas devidamente precedidas de licitação, o que não ocorreu na espécie. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: RECURSO ESPECIAL DA TRANSTURISMO REI LTDA. PROCESSUAL CIVIL. TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO. PERMISSÃO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À RESERVA DE PLENÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULA 7/STJ. ART. 42, § 2o., DA LEI 8.987/1995. PRORROGAÇÃO DE VIGÊNCIA CONTRATUAL. PRAZO. RESPEITO AO ART. 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. HONORÁRIOS. TESES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. (...). 5. A Lei 8.666/1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Carta Magna, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública, em seu art. 2o., afirma que as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Assim, a exigibilidade da licitação é proveniente da Constituição Federal, devendo a legislação infraconstitucional ser compatibilizada com os preceitos insculpidos nos artigos 37, inciso XXI, e 175 da Carta República, não podendo admitir-se um longo lapso temporal, com respaldo no art. 42, § 2o., da Lei n. 8.987/1995, uma vez que o comando constitucional deve ser plenamente cumprido. Precedente: ADI 3.521, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 28.9.2006, DJ 16.3.2007. 5. A prorrogação do contrato de permissão por longo prazo, fundamentada na necessidade de se organizar o procedimento licitatório, não pode ser acolhida para justificar a prorrogação efetuada, visto que tratam de suposto direito econômico das empresas que não podem se sobrepor ao preceito constitucional que obriga a licitar e visa garantir e resguardar o interesse público da contratação precedida de licitação. (...). Incidem ao caso as súmulas 211/STJ e 282/STF. 7. Precedentes: REsp. 1.354.802/RJ e REsp. 1.366.651/RJ, de minha relatoria, SEGUNDA TURMA, julgado em 19.9.2013, DJe 26.9.2013. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. RECURSO ESPECIAL DO DEPARTAMENTO DE TRANSPORTES RODOVIÁRIOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRO-RJ. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO. PERMISSÃO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. NULIDADE. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. 1. O Tribunal de origem manteve a sentença no ponto em que diz respeito à necessidade de procedimento licitatório, no prazo máximo de 1 ano, a contar do trânsito em julgado da ação. 2. Inconcebível que se imagine privilegiar o interesse privado da empresa recorrida, no eventual direito de ser indenizada, mantendo a perpetuação de um contrato reconhecido como nulo pela ausência de licitação. 3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que extinto o contrato de concessão por decurso do prazo de vigência, cabe ao Poder Público a retomada imediata da prestação do serviço, até a realização de nova licitação, a fim de assegurar a plena observância do princípio da continuidade do serviço público, não estando condicionado o termo final do contrato ao pagamento prévio de eventual indenização, que deve ser pleiteada nas vias ordinárias (AgRg no REsp. 1.139.802/SC, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12.4.2011, DJe 25.4.2011)] 4. Declarada a nulidade da permissão outorgada sem licitação pública, não se pode condicionar o termo final do contrato ao pagamento prévio de eventual indenização, cabendo ao Poder Público a retomada imediata da prestação do serviço, até a realização de nova licitação. 5. Ressalta-se que a eventual paralisação na prestação do serviço de transporte público de que trata a presente demanda, coadjuvado pela impossibilidade de o ente público assumir, de forma direta, a prestação do referido serviço, em razão da desmobilização da infra-estrutura estatal, anterior a conclusão do procedimento licitatório, poderá ensejar a descontinuidade dos serviços prestados, em completa afronta ao princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais. Assim, visando a continuidade do serviço público de transporte e o interesse de toda coletividade, autoriza-se a realização do procedimento licitatório no prazo de até 1 ano, independentemente do trânsito em julgado, momento em que cessam os efeitos dos contratos em questão. (...). 8. O contrato firmado entre a Transturismo Rei Ltda e o DETRO/RJ constitui apenas um contrato de permissão DE CARÁTER PRECÁRIO, portanto sem qualquer licitação, submetendo-se, o permissionário, a todos os riscos inerentes de tal repugnante prática. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que é indispensável a realização de prévio procedimento licitatório para que se possa cogitar de indenização aos permissionários de serviço público de transporte coletivo em razão de tarifas deficitárias, ainda que os Termos de Permissão tenham sido assinados em período anterior à Constituição Federal de 1988. (REsp. 886.925/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ 21.11.2007). Dessa forma, conclui-se ser indispensável o cumprimento dos ditames constitucionais e legais, com a realização de prévio procedimento licitatório para que se possa cogitar de indenização aos permissionários de serviço público de transporte coletivo, o que não ocorreu no presente caso. 9. Saliente-se que o artigo 42, § 2o., da Lei 8.987/1995 aplica-se somente às concessões de serviço público, e não às permissões. Precedente: REsp. 443.796/MG, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, Segunda Turma, DJ de 3.11.2003. 10. Precedentes: REsp. 1.354.802/RJ e REsp. 1.366.651/RJ, de minha relatoria, SEGUNDA TURMA, julgado em 19.9.2013, DJe 26.9.2013. 11. Recurso especial provido (REsp. 1.422.656/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.3.2014). ² ² ² ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO. PERMISSÃO NÃO PRECEDIDA DE LICITAÇÃO. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO NA VIGÊNCIA DA CF/1988. NULIDADE DECLARADA PELA SENTENÇA E MANTIDA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. A INDENIZAÇÃO DOS INVESTIMENTOS REALIZADOS PELA CONTRATADA ACRESCIDA PELA CORTE LOCAL NÃO SE MOSTRA CABÍVEL. DECISÃO AINDA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA ORA AGRAVANTE PARA EXCLUIR A VERBA HONORÁRIA. AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA PERMISSIONÁRIA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ARTS. 480, 481 E 482 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA. ARTS. 130, 330 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULA 7/STJ. ART. 42, § 2o. DA LEI 8.987/1995. INTERPRETAÇÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO INTERNO DA EMPRESA PERMISSIONÁRIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Empresa Permissionária, em sua peça recursal, não trouxe elementos jurídicos aptos a infirmar os fundamentos da decisão agravada, em relação à ausência de violação do art. 535, II do CPC/1973, ao não cumprimento do requisito do prequestionamento dos arts. 480 a 482 do CPC/1973, à não ofensa à Súmula Vinculante 10/STF - precedentes: AgInt no REsp. 1.484.380/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 28.9.2016 e AgRg no REsp. 1.470.351/RS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 29.6.2016), e à incidência da Súmula 7/STJ ao alegado cerceamento de defesa pelo indeferimento fundado da produção de determinada prova - precedentes (AgInt no AREsp. 878.916/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 14.10.2016 e AgRg no AREsp. 167.058/SE, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 2.6.2016). 2. Se o acórdão recorrido determinou que o prazo máximo para a realização do procedimento licitatório é de 1 ano após o seu trânsito em julgado, nada impede que a Autarquia Estadual o faça antes, obviamente, por sua conta e risco, em caso de reversão do julgado. 3. Conforme a jurisprudência prevalente no STJ, o art. 42, § 2o. da Lei 8.987/1995 não se aplica às hipóteses de permissão, apenas nos casos de concessão. Precedente: AgRg no REsp. 1.358.747/RJ, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 30.9.2015, dentre muitos outros. 4. Agravo Interno da Empresa Permissionária a que se nega provimento (AgInt no REsp. 1.368.403/RJ, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 30.11.2017). 14. Assim é que inexiste, por esse ângulo, a alegada violação ao art. 42, § 2o. da Lei 8.987/1995, porquanto a interpretação conferida ao normativo é a mais consentânea com os princípios da Administração Pública e com o sistema de outorgas introduzido pelo citado diploma legislativo. 15. Por fim, quanto à condenação em honorários, merece provimento o Apelo Nobre da Sociedade Empresária. Com efeito, é firme o entendimento do STJ de que, em razão da simetria, a isenção do pagamento da verba sucumbencial deve ser interpretada também em favor do requerido em Ação Civil Pública, salvo comprovada má-fé. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA DAR PROVIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DA FUNDAÇÃO. 1. A jurisprudência da Primeira Seção deste Superior Tribunal é a de que, em favor da simetria, a previsão do art. 18 da Lei 7.347/1985 deve ser interpretada também em favor do requerido em Ação Civil Pública. Assim, a impossibilidade de condenação do Ministério Público ou da União em honorários advocatícios - salvo comprovada má-fé - impede serem beneficiados quando vencedores na Ação Civil Pública (AgInt no REsp. 1.531.504/CE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.9.2016). 2. Agravo Interno da FUNDAÇÃO TEATRO MUNICIPAL DO RIO DE JANEIRO provido para dar provimento ao Agravo em Recurso Especial, a fim de reconhecer a impossibilidade de fixação de honorários advocatícios em favor do Ministério Público (AgInt no AREsp. 432.956/RJ, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 9.3.2018). ² ² ² ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...). 3. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência atual e dominante das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte, no sentido de que, em favor da simetria, a previsão do art. 18 da Lei 7.347/1985 deve ser interpretada também em favor do requerido em ação civil pública. Assim, a impossibilidade de condenação do Ministério Público ou da União em honorários advocatícios - salvo comprovada má-fé - impede serem beneficiados quando vencedores na ação civil pública (...). 4. Agravo interno improvido (AgInt no REsp. 1.531.578/CE, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 24.11.2017). 16. Passa-se, agora, à análise do Recurso Especial do DETRO/RJ, no qual se postula que a realização de licitação para a outorga do serviço de transporte público não seja condicionada ao pagamento de prévia indenização à Sociedade Empresária. 17. Sobre a questão, e na linha dos julgados já mencionados acima (AgRg no REsp. 1.139.802/SC, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe 25.4.2011; REsp. 1.422.656/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.3.2014; AgInt no REsp. 1.368.403/RJ), este Tribunal não admite a perpetuação indefinida dos contratos nulos, sendo incabível exigir a indenização prévia como requisito para a retomada do serviço e realização do certame licitatório. 18. Por isso, merece acolhimento a pretensão recursal do DETRO/RJ, de modo a viabilizar o imediato início da licitação, cabendo à Sociedade Empresária pleitear nas vias ordinárias a indenização que entender devida. 19. Ante o exposto, e divergindo parcialmente do parecer do douto Ministério Público Federal, conhece-se dos Agravos para: a) dar parcial provimento ao Recurso Especial da Sociedade Empresária, apenas para afastar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios; e b) dar provimento ao Recurso Especial da Autarquia Estadual, a fim de permitir a imediata realização do procedimento licitatório, independentemente do pagamento de indenização à Permissionária. 20. Publique-se. Intimações necessárias. Brasília/DF, 19 de dezembro de 2018. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR
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