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28 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 973436 SC 2007/0165632-3
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Publicação
DJ 25/02/2008 p. 290
Julgamento
18 de Dezembro de 2007
Relator
Ministro JOSÉ DELGADO
Documentos anexos
Inteiro TeorRESP_973436_SC_1271282915686.pdf
Certidão de JulgamentoRESP_973436_SC_1271282915688.pdf
Relatório e VotoRESP_973436_SC_1271282915687.pdf
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Relatório e Voto

RELATOR : MINISTRO JOSÉ DELGADO
RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
REPR. POR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RECORRENTE : CREMER S/A E OUTRO
ADVOGADO : CLAYTON RAFAEL BATISTA E OUTRO (S)
RECORRIDO : OS MESMOS
RELATÓRIO
O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (Relator): Em exame recursos especiais interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e por Cremer S/A e outro , com fulcro na alíneas a e c, do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988, contra acórdão proferido pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 1.072/1.072v.):
CONTRIBUIÇAO PREVIDENCIÁRIA SOBRE REMUNERAÇAO. PRESCRIÇAO. LC. Nº 118/2005. NATUREZA DA VERBA. SALARIAL. INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS NOTURNO. INSALUBRIDADE. PERICULOSIDADE. NATUREZA INDENIZATÓRIA AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-CRECHE. ABONO DE FÉRIAS. TERÇO DE FÉRIAS INDENIZADAS.
O disposto no artigo da LC nº 118/2005 se aplica tão-somente às ações ajuizadas a partir de 09 de junho de 2005, já que não pode ser considerado interpretativo, mas, ao contrário, vai de encontro à construção jurisprudencial pacífica sobre o tema da prescrição havida até a publicação desse normativo.
As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e horas-extras estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária. Já os valores pagos relativos ao auxílio-acidente, ao aviso-prévio indenizado, ao auxílio-creche, ao abono de férias e ao terço de férias indenizadas não se sujeitam à incidência da exação, tendo em conta o seu caráter indenizatório.
O inciso II do artigo 22 da Lei nº 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 9.528/1997, fixou com precisão a hipótese de incidência (fato gerador), a base de cálculo, a alíquota e os contribuintes do Seguro de Acidentes do Trabalho - SAT , satisfazendo ao princípio da reserva legal (artigo 97 do Código Tributário Nacional). O princípio da estrita legalidade diz respeito a fato gerador, alíquota e base de cálculo, nada mais. O regulamento, como ato geral, atende perfeitamente à necessidade de fiel cumprimento da lei no sentido de pormenorizar as condições de enquadramento de uma atividade ser de risco leve, médio e grave, tomando como elementos para a classificação a natureza preponderante da empresa e o resultado das estatísticas em matéria de acidente do trabalho. O regulamento não impõe dever, obrigação, limitação ou restrição porque tudo está previsto na lei regulamentada (fato gerador, base de cálculo e alíquota). O que ficou submetido ao critério técnico do Executivo, e não ao arbítrio, foi a determinação dos graus de risco das empresas com base em estatística de acidentes do trabalho, tarefa que obviamente o legislador não poderia desempenhar. Trata-se de situação de fato não só mutável mas que a lei busca modificar, incentivando os investimentos em segurança do trabalho, sendo em conseqüência necessário revisar periodicamente aquelas tabelas. A lei nem sempre há de ser exaustiva. Em situações o legislador é forçado a editar normas "em branco", cujo conteúdo final é deixado a outro foco de poder, sem que nisso se entreveja qualquer delegação legislativa. No caso, os decretos que se seguiram à edição das Leis 8.212 e 9.528, nada modificaram, nada tocaram quanto aos elementos essenciais à hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota, limitaram-se a conceituar atividade preponderante da empresa e grau de risco, no que não desbordaram das leis em função das quais foram expedidos, o que os legitima (artigo 99 do Código Tributário Nacional).
Opostos embargos de declaração, estes receberam a seguinte síntese (fl. 1.095):
EMBARGOS DE DECLARAÇAO. CABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO.
São pré-requisitos autorizadores dos embargos de declaração a omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fim de prequestionamento. Não cabem embargos declaratórios para reexame da matéria sobre a qual houve pronunciamento do órgão julgador.
Não pode o colegiado ser compelido a enfrentar questões e diplomas legais que não julgue relevantes para a solução da lide, bem como não está obrigado a ater-se aos fundamentos indicados pelas partes e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos.
Prequestionam-se artigos de lei na intenção de evitar não sejam conhecidos eventuais recursos a serem manejados nas instâncias superiores.
Novo recurso integrativo, assim ementado (fl. 1.107):
EMBARGOS DE DECLARAÇAO DE EMBARGOS DE DECLARAÇAO. ADMISSIBILIDADE. OMISSAO. INTEGRAÇAO.
Os segundos embargos de declaração só são admissíveis para sanar eventual vício existente no julgamento do primeiro incidente declaratório, não para suscitar questão relativa a julgado anterior e que não foi argüida nos primeiros embargos declaratórios.
No caso, são admissíveis os embargos de declaração, porquanto seus fundamentos efetivamente se dirigem ao acórdão que decidiu o recurso de embargos de declaração anterior e apontam vício sanável por essa via.
Reconhecida a existência de omissão, integra-se o julgado para fazer constar no voto condutor a análise do artigo 144 da CLT.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Cremer S/A e outro (em 08/06/2005) objetivando a inexigibilidade de contribuição previdenciária referente às seguintes verbas: salário-maternidade, auxílio-doença, auxílio-acidente, aviso-prévio indenizado, auxílio-creche e sobre os adicionais noturno, insalubridade, periculosidade e de horas-extras, além da legalidade do SAT.
Por fim, postularam o direito de compensar o indébito.
Sobreveio a sentença (fls. 1.059/1.066) julgando parcialmente procedente o pedido inicial, nos termos do seguinte dispositivo (fl. 1.065):
DIANTE DO EXPOSTO, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado e CONCEDO A SEGURANÇA para excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas pelas impetrantes os valores relativos a salário-maternidade e auxílio-creche a partir de 06/2000, autorizando-as a proceder a compensação dos valores pagos indenividamente, nos termos do art. 49 da Lei nº 10.637/02, sendo que a correção monetária dever incidir sobre os valores desde a data do pagamento indevido (Súmula 162 do STJ), aplicando a taxa SELIC, excluindo-se qualquer índice de correção monetária e juros de mora, consoante dispõe o art. 39, , da Lei 9.250/90 (TRF da 4ª Região, AMS nº 83.743, de 22/10/2003, Relator Desembargador Federal Wellington M. de Almeida).
Interpostas apelações pelas empresas autoras e pelo INSS. O TRF da 4ª Região, por unanimidade, decidiu (fl. 1.070):
Isso posto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para reconhecer a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de salário-maternidade e dar parcial provimento à apelação das impetrantes para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de auxílio-creche, abono de férias e terço de férias (desde que as férias tenham sido indenizadas) e para determinar que a compensação do indébito seja realizada nos termos do artigo 66 da Lei nº 8.383/1991, observadas as limitações impostas pelas Leis nºs 9.032/1995 e 9.129/1995 quando cabíveis; mantida, contudo, a determinação de que seja efetivada somente após o trânsito em julgado da sentença, nos termos da presente fundamentação.
Em síntese, a Corte Regional, quanto à natureza das verbas em debate, elemento que caracteriza a incidência de contribuição previdenciária, registrou:
a) auxílio-doença (nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado) - natureza salarial - incide contribuição;
b) salário-maternidade - natureza salarial - incide contribuição;
c) auxílio-acidente - benefício pago pelo exclusivamente pelo INSS, pelo que não há que se falar em incidência de contribuição previdenciária;
d) aviso-prévio indenizado - o 9º, do artigo 28, da Lei n. 8.212/91, estabelece que tal parcela não integra o salário-de-contribuição;
e) auxílio-creche - natureza indenizatória - não incide contribuição;
f) adicionais: noturno, insalubridade, periculosidade e horas-extras - natureza salarial - incide contribuição;
g) abono de férias - natureza indenizatória - não incide contribuição previdenciária;
h) terço de férias - quando não gozadas - natureza salarial - caso contrário, incide contribuição previdenciária;
Por fim, o Tribunal de origem decidiu: a) pela legalidade da contribuição destinada ao SAT, por não haver violação do art. 97 do CTN; b) autorizar a compensação das parcelas discutidas nos termos do art. 66, , da Lei n. 8.383/91, somente após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A, do CTN); c) decorrendo o crédito de recolhimento indevido antes da edição das Leis 9.032/95 e 9.129/95, ele deve ser compensado sem nenhuma limitação; d) correção monetária nos termos da jurisprudência corrente sobre a matéria desde a data do recolhimento (Súmula n. 162/STJ).
Inconformado, o INSS interpõe o presente recurso especial alegando negativa de vigência do artigo 535, II do CPC.
Em síntese, o defende a autarquia que: a) os embargos de declaração visaram ao pronunciamento expresso no sentido da ausência de cobrança de contribuição previdenciária sobre auxílio-acidente, aviso prévio indenizado, abono de férias e terço constitucional, tanto que nenhum recolhimento foi comprovado a respeito dessas parcelas, fato que implicaria a extinção do processo sem julgamento de mérito, na forma do art. 267, VI, do CPC; b) a questão, porém, não foi enfrentada pela Corte Regional que se limitou a acolher o pleito integrativo para fins de prequestionamento.
Irresignada, a empresa autora, também, interpôs recurso especial em que aponta negativa de vigência dos artigos 110 do CTN; 22, I, II, 28, 9º, da Lei n. 8.212/91; 60, 3º, 61, 71 da Lei n. 8.212/91; 59, , 73, 192, 193, 1º, 392, 476 da CLT; 104, 201, 1º, do Decreto n. 3.048/99; 165, 458, 459, 535 do CPC e divergência jurisprudencial.
Afirma, em suma, que:
a) o acórdão é nulo porque não sanou as omissões e nulidades suscitadas, principalmente no que se refere ao prequestionamento de dispositivos infraconstitucionais e no correto delineamento da matéria tratada nos autos;
b) há entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença e auxílio doença pagos nos quinze primeiros dias de afastamento do trabalhador (REsp 768.255/RS);
c) nos autos não se discute a legalidade genérica do SAT, o que se pretende é afastar a exigência e assegurar a compensação dos valores indevidamente recolhidos das verbas trabalhistas relacionadas na inicial sobre a contribuição patronal normal e a do SAT;
d) o salário-maternidade, o auxílio-doença, auxílio-acidente e o adicional de 1/3 de férias não detêm duas características indispensáveis para que sejam caracterizados (habitualidade e contra prestação do serviço) como verbas que devem integrar a base de cálculo das contribuições destinadas ao INSS;
e) os adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas-extras são parcelas que o empregado recebe em situação especial sem representar contraprestação pelo trabalho em si, mas de indenização por laborar em condições piores que as normais, pelo que tais parcelas não detêm natureza salarial.
Ofertadas contra-razões pelas autoras às fls. 1.256/1.264 e pelo INSS às fls. 1.217/1.235, os dois pugnando pela mantença do aresto impugnado.
Recursos extraordinário e especiais admitidos por força das decisões de fls. 1.266, 1.267 e 1.268.
É o relatório.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇAO PREVIDENCIÁRIA. SAT. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇAO DO ART. 535 DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. PRECEDENTES.
1 . Recursos especiais interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e por Cremer S/A e outro, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, segundo o qual:
CONTRIBUIÇAO PREVIDENCIÁRIA SOBRE REMUNERAÇAO. PRESCRIÇAO. LC. Nº 118/2005. NATUREZA DA VERBA. SALARIAL. INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS NOTURNO. INSALUBRIDADE. PERICULOSIDADE. NATUREZA INDENIZATÓRIA AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-CRECHE. ABONO DE FÉRIAS. TERÇO DE FÉRIAS INDENIZADAS.
O disposto no artigo da LC nº 118/2005 se aplica tão-somente às ações ajuizadas a partir de 09 de junho de 2005, já que não pode ser considerado interpretativo, mas, ao contrário, vai de encontro à construção jurisprudencial pacífica sobre o tema da prescrição havida até a publicação desse normativo.
As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e horas-extras estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária. Já os valores pagos relativos ao auxílio-acidente, ao aviso-prévio indenizado, ao auxílio-creche, ao abono de férias e ao terço de férias indenizadas não se sujeitam à incidência da exação, tendo em conta o seu caráter indenizatório.
O inciso II do artigo 22 da Lei nº 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 9.528/1997, fixou com precisão a hipótese de incidência (fato gerador), a base de cálculo, a alíquota e os contribuintes do Seguro de Acidentes do Trabalho - SAT , satisfazendo ao princípio da reserva legal (artigo 97 do Código Tributário Nacional). O princípio da estrita legalidade diz respeito a fato gerador, alíquota e base de cálculo, nada mais. O regulamento, como ato geral, atende perfeitamente à necessidade de fiel cumprimento da lei no sentido de pormenorizar as condições de enquadramento de uma atividade ser de risco leve, médio e grave, tomando como elementos para a classificação a natureza preponderante da empresa e o resultado das estatísticas em matéria de acidente do trabalho. O regulamento não impõe dever, obrigação, limitação ou restrição porque tudo está previsto na lei regulamentada (fato gerador, base de cálculo e alíquota). O que ficou submetido ao critério técnico do Executivo, e não ao arbítrio, foi a determinação dos graus de risco das empresas com base em estatística de acidentes do trabalho, tarefa que obviamente o legislador não poderia desempenhar. Trata-se de situação de fato não só mutável mas que a lei busca modificar, incentivando os investimentos em segurança do trabalho, sendo em conseqüência necessário revisar periodicamente aquelas tabelas. A lei nem sempre há de ser exaustiva. Em situações o legislador é forçado a editar normas "em branco", cujo conteúdo final é deixado a outro foco de poder, sem que nisso se entreveja qualquer delegação legislativa. No caso, os decretos que se seguiram à edição das Leis 8.212 e 9.528, nada modificaram, nada tocaram quanto aos elementos essenciais à hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota, limitaram-se a conceituar atividade preponderante da empresa e grau de risco, no que não desbordaram das leis em função das quais foram expedidos, o que os legitima (artigo 99 do Código Tributário Nacional).
RECURSO ESPECIAL DO INSS:
I . A pretensão do INSS de anular o acórdão por violação do art. 535, II do CPC não prospera. Embora tenha adotado tese de direito diversa da pretendida pela autarquia previdenciária, o julgado atacado analisou de forma expressa todas as questões jurídicas postas em debate na lide. Nesse particular, especificou de forma didática as parcelas que não se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária, tendo em conta o seu caráter indenizatório.
RECURSO ESPECIAL DAS EMPRESAS:
I . Se o aresto recorrido não enfrenta a matéria dos arts. 165, 458, 459 do CPC, tem-se por não-suprido o requisito do prequestionamento, incidindo o óbice da Súmula 211/STJ. II . A matéria referente à contribuição destinada ao SAT foi decidida com suporte no julgamento do RE n. 343.446/SC, da relatoria do eminente Min. Carlos Velloso, DJ 04/04/2003. A revisão do tema torna-se imprópria no âmbito do apelo especial, sob pena de usurpar a competência do egrégio STF.
III . Não há violação do art. 535 do CPC, quando o julgador apresenta fundamento jurídico sobre a questão apontada como omissa, ainda que não tenha adotado a tese de direito pretendida pela parte.
IV. Acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas discutidas no recurso especial das empresas recorrentes, destaco a linha de pensar deste Superior Tribunal de Justiça:
a) AUXÍLIO-DOENÇA (NOS PRIMEIROS QUINZE (15) DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO):
- A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros dias do auxílio-doença, uma vez que tal verba não tem natureza salarial. (REsp 768.255/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 16/05/2006).
- O empregado afastado por motivo de doença, não presta serviço e, por isso, não recebe salário, mas, apenas uma verba de caráter previdenciário de seu empregador, durante os primeiros 15 (quinze) dias. A descaracterização da natureza salarial da citada verba afasta a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes. (REsp 762.491/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 07/11/2005).
- A diferença paga pelo empregador, nos casos de auxílio-doença, não tem natureza remuneratória. Não incide, portanto, contribuição previdenciária. (REsp 951.623/PR, Desta Relatoria, DJ de 11/09/2007).
b) SALÁRIO MATERNIDADE:
- Esta Corte tem entendido que o salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas. (REsp 803.708/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 02/10/2007).
- A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o salário-maternidade tem natureza remuneratória, e não indenizatória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária. (REsp 886.954/RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29/06/2007).
c) ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇAO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.º 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSAO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇAO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o salário-maternidade (Súmula n.º 207/STF).
2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.º 60).
3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária.
4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.º 8.212/91, enumera no art. 28, , quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade.
5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido. (REsp 486.697/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 17/12/2004).
d) AUXÍLIO-ACIDENTE:
Tal parcela, constitui benefício pago exclusivamente pela previdência social, nos termos do art. 86, , da lei n. 8.212/91, pelo que não há falar em incidência de contribuição previdenciária.
2 . Em face do exposto:
- NEGO provimento ao recurso especial do INSS e ;
CONHEÇO PARCIALMENTE do apelo nobre das empresas autoras e DOU-LHE provimento apenas para afastar a exigência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-doença, nos primeiros quinze (15) dias de afastamento do empregado do trabalho.
VOTO
O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (Relator): Conheço do apelo nobre do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e nego-lhe provimento.
A pretensão do INSS é de anular o acórdão por violação do art. 535, II, do CPC. Ocorre, porém, que o acórdão atacado, embora tenha adotado tese de direito diversa da pretendida pelo INSS, analisou a questão apresentada como omissa por ocasião do julgamento dos embargos de declaração (fls. 1.091/1.095) quando assim definiu (fl. 1.092):
Embargos de declaração do INSS:
Alega o INSS que o "benefício pago pelo INSS a título de auxílio-acidente, bem como sobre as parcelas pagas pelas impetrantes com a rubrica de aviso prévio indenizado, abono de férias e terço constitucional de férias, inócua a decisão, porquanto conforme referido nas contra-razões apresentadas pela Autarquia Previdenciária, não há desconto de qualquer contribuição sobre o montante relativo às indigitadas rubricas, alegações essas que não foram examinadas pelo acórdão embargado" (fl. 1.079).
Entretanto, a ementa foi clara no sentido de que:
"As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e horas-extras estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária. Já os valores pagos relativos ao auxílio-acidente, ao aviso-prévio indenizado, ao auxílio-creche, ao abono de férias e ao terço de férias indenizadas não se sujeitam à incidência da exação, tendo em conta o seu caráter indenizatório."(fl. 1.072)
Constata-se que o embargante, na verdade, procura atacar os fundamentos do acórdão embargado, tentando fazer prevalecer a tese por ele defendida. Contudo, a jurisprudência pátria firmou entendimento de que os embargos de declaração constituem-se via inadequada para atacar os fundamentos do acórdão, pois, neste caso, o recurso é outro.
Com a finalidade específica de evitar não sejam conhecidos eventuais recursos a serem manejados nas instâncias superiores, explicita-se que o acórdão vergastado não violou os artigos 267, inciso VI, e 460 do Código de Processo Civil.
Portanto, os embargos de declaração do INSS devem ser acolhidos em parte, tão-somente para fins de prequestionamento.
Desse modo, não há que se falar em violação do art. 535, II, do CPC, razão pela qual NEGO provimento ao recurso especial do INSS.
Passo ao exame da pretensão da empresa autora. O cerne do seu apelo cinge-se em reconhecer:
a) a nulidade do acórdão por violação dos 165, 458, 459, 535 do CPC; b) que seja afastada a incidência de contribuição previdenciária sobre auxílio-acidente, auxílio doença (pago nos quinze primeiros dias de afastamento do trabalhador), o salário-maternidade, adicional de 1/3, noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas-extras e da contribuição do SAT.
O apelo merece ser conhecido em parte e provido apenas para afastar a exigência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-doença, nos primeiros quinze (15) dias de afastamento do empregado do trabalho.
De início, registro que a matéria referente à contribuição destinada ao SAT, muito embora o acórdão atacado tenha fundamento legal, a questão foi decidida com suporte no julgamento do Recurso Extraordinário n. 343.446/SC, da relatoria do eminente Min. Carlos Velloso, DJ 04/04/2003.
Confira-se:
Por fim, cabe referir que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar o tema, pronunciou-se no sentido da constitucionalidade da exigência combatida, conforme a ementa a seguir transcrita:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇAO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT . Lei 7.787/89, arts. e ; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, ; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I.
I.- Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT : Lei 7.787/89, art. , II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, , c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT . II.- O art. , II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III.- As Leis 7.787/89, art. , II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, sat isfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. , II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV.- Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional.
V.- Recurso extraordinário não conhecido.
(Recurso Extraordinário nº 343446 - Origem: SC - Plenário - Relator: Min. Carlos Velloso - DJ 04/04/2003 - Ata nº 9/2003)
Desse modo, no âmbito do recurso especial, não se pode revisar a questão, sob pena de usurpar a competência do egrégio STF, em sede de recurso extraordinário.
Por sua vez, a matéria dos artigos 165, 458, 459 do CPC não foi abordada e enfrentada no âmbito do voto condutor do aresto hostilizado, mesmo com a oposição dos embargos de declaração.
Nesse particular, tem incidência a Súmula n. 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo ."
No tocante à suposta infringência do art. 535 do CPC, destaco que a Corte Regional apresentou fundamento jurídico sobre a matéria apresentada como omissa, embora não tenha adotado a tese de direito pretendida pelas empresas autoras.
No mais, apresento a linha de pensar de Tribunal, sobre os seguintes pontos do apelo nobre:
A) AUXÍLIO-DOENÇA (NOS PRIMEIROS QUINZE (15) DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO):
TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇAO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPENSAÇAO. MATÉRIA NAO PREQUESTIONADA. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. FALTA DE INDICAÇAO DO DISPOSITIVO FEDERAL VIOLADO. SÚMULA 284/STF.
1. O tema referente à compensação não restou prequestionado pela Corte regional, além da recorrente, no presente apelo, ter deixado de indicar os dispositivos de lei federal que restaram violados. Tais circunstâncias atraem, respectivamente, a aplicação das Súmulas 282, 356 e 284 do STF.
2. O empregado afastado por motivo de doença, não presta serviço e, por isso, não recebe salário, mas, apenas uma verba de caráter previdenciário de seu empregador, durante os primeiros 15 (quinze) dias. A descaracterização da natureza salarial da citada verba afasta a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes.
3. Recurso especial conhecido em parte e provido em parte. (REsp 762.491/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 07/11/2005).
TRIBUTÁRIO CONTRIBUIÇAO PREVIDENCIÁRIA VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA IMPOSSIBILIDADE BENEFÍCIO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA.
1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros dias do auxílio-doença, uma vez que tal verba não tem natureza salarial.
2. Recurso especial improvido. (REsp 768.255/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 16/05/2006).
TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SALÁRIO-MATERNIDADE. ENFOQUE CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇAO DO ART. 535 DO CPC. NAO-OCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NAO-INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇAO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES.
1 . Recurso especial interposto por Risotolândia Indústria e Comércio de Alimentos Ltda. e Outro contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região com entendimento de que é incontroversa a natureza salarial do auxílio-doença devido pela empresa até o 15º dia de afastamento do trabalhador, razão pela qual deve incidir contribuição previdenciária, bem como em relação ao salário-maternidade, em face do exposto no art. , inc. XVIII, da Constituição Federal. Aduz violação dos artigos 168, 458 e 535 do CPC, 110 do CTN e 22, I e II, da Lei n. 8.212/91. Em suas razões, sustenta: a) a nulidade do acórdão dos embargos de declaração, por não ter-se pronunciado expressamente sobre as matérias argüidas quando do julgamento da apelação; b) a verba paga aos funcionários durante os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalho, por motivo de doença, não tem natureza salarial, razão pela qual não deve incidir a contribuição previdenciária; c) de igual modo, em se tratando do salário-maternidade, pois trata-se apenas de benefício sem contra-prestação de serviço.
2 . A matéria dos artigos 168, 458, do CPC não foi enfrentada no âmbito do voto condutor do aresto hostilizado, mesmo com a oposição dos embargos de declaração. Súmula n. 211/STJ incidente à espécie.
3 . O acórdão impugnado, acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, teve por fundamento a análise de matéria de cunho eminentemente constitucional, o que afasta a possibilidade de rever este entendimento, em sede de recurso especial, sob pena de usurpar a competência do egrégio STF.
4 . O Tribunal de origem apreciou a demanda de forma motivada e com fundamentação apropriada ao desate da lide. Ausência de violação do art. 535 do CPC.
5 . A diferença paga pelo empregador, nos casos de auxílio-doença, não tem natureza remuneratória. Não incide, portanto, contribuição previdenciária.
6 . Precedentes de ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção desta Corte: REsp 479935/DF, DJ de 17/11/2003, REsp 720817/SC, DJ de 21/06/2005, REsp 550473/RS, DJ de 26/09/2005, REsp 735199/RS, DJ de 10/10/2005.
7 . Recurso especial, em parte conhecido, e nesta parcialmente provido. (REsp 951.623/PR, Desta Relatoria, DJ de 11/09/2007).
B) SALÁRIO-MATERNIDADE:
TRIBUTÁRIO CONTRIBUIÇAO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA SALÁRIO-MATERNIDADE FOLHA DE SALÁRIO INCLUSAO NA BASE DE CÁLCULO.
1. Esta Corte tem entendido que o salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas.
2. Recurso especial provido. (REsp 803.708/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 02/10/2007).
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇAO DO ART. 535 DO CPC. NAO-OCORRÊNCIA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇAO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇAO PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA. NAO-INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇAO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.
2. Esta Corte já consolidou o entendimento de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros quinze dias do auxílio-doença, à consideração de que tal verba, por não se tratar de contraprestação do trabalho, não tem natureza salarial.
3. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o salário-maternidade tem natureza remuneratória, e não indenizatória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
4. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 886.954/RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29/06/2007).
C) ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE, destaco o voto condutor do REsp 486.697/PR , da lavra da eminente Ministra Denise Arruda, DJ de 17/12/2004:
Quanto aos adicionais incidentes sobre os salários pagos aos empregados quando estes exercem jornada superior à avençada (hora-extra) ou em horário noturno, ou ainda se submetem a riscos decorrentes da atividade laboral (insalubre ou perigoso), têm-se que os mesmos também não podem ser conceituados como indenização para o fim de serem excluídos da base de cálculo da contribuição em debate, porquanto inserem-se no conceito de renda, logo assemelham-se a salário e não a indenização.
Contribuindo com esse pensar, encontra-se também a mais consagrada doutrina, aqui representada por Sérgio Pinto Martins, que, após longa e percuciente análise do conceito de salário, conclui:
"Por isso salário é o conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador em decorrência do contrato de trabalho, seja em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei.
De tudo que foi até aqui exposto, nota-se que o salário decorre da contraprestação do trabalho e de outras situações, mas desde que exista contrato de trabalho entre as partes.
Indenização, ao contrário, não é resultante da prestação de serviços, nem apenas do contrato de trabalho. No Direito Civil, a indenização é decorrente da prática de um ato ilícito, da reparação de um dano ou da responsabilidade atribuída a certa pessoa. No Direito do Trabalho, diz-se que há indenização quando o pagamento é feito ao empregado sem qualquer relação com a prestação dos serviços e também com as verbas pagas no termo de rescisão do contrato de trabalho" ( "Direito da Seguridade Social", 19ª ed., Ed. Atlas, São Paulo, 2003).
Nesse sentido, é copiosa a jurisprudência emanada da Corte Superior Trabalhista, conforme elucidam as seguintes ementas ora transcritas:
"RECURSO DE REVISTA. REFLEXOS DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE SOBRE VERBAS RESCISÓRIAS. NATUREZA SALARIAL DA PARCELA. RECURSO DESPROVIDO. A possibilidade de se considerar que o adicional de periculosidade tenha natureza indenizatória tem constituído hipótese rejeitada pela ampla maioria dos doutrinadores, tendo-se firmado a jurisprudência no sentido de reconhecer a natureza salarial da verba. Mostra-se correto, portanto, o deferimento dos reflexos do adicional de periculosidade sobre as verbas rescisórias, ante o reconhecimento de sua inegável natureza salarial. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.
Muito se tem discutido sobre a natureza jurídica do adicional de periculosidade, e a possibilidade de se considerar que a parcela tenha natureza indenizatória tem constituído hipótese rejeitada pela ampla maioria dos doutrinadores, tendo-se firmado a jurisprudência no sentido de reconhecer a natureza salarial da verba. Já postulava o Enunciado nº 132 do TST que o adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo da indenização, importando registrar que a recentemente publicada Orientação Jurisprudencial nº 267 da SbDI 1 consubstanciou entendimento segundo o qual o adicional de periculosidade integra a base de cálculo das horas extras. Assim sendo, mostra-se correto o deferimento dos reflexos do adicional de periculosidade sobre as verbas rescisórias, ante o reconhecimento de sua inegável natureza salarial".
(Recurso de Revista 743941/2001, Juíza Convocada Maria de Assis Calsing, DJU de 21/5/5004).
"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO. O adicional de insalubridade possui natureza salarial e é a parcela suplementar de ganho obtido pelo empregado que presta serviços em condições agressivas à saúde. A Constituição Federal, ao proibir a vinculação do salário mínimo para qualquer fim (artigo 7º, IV), não pretendeu dissociá-lo ou afastá-lo de sua própria finalidade, ou seja, do padrão de contraprestação mínima devida ao empregado, mas, sim, impedir seu uso como indexador ou padrão monetário básico de outros tipos de obrigação. Por conseguinte, longe de ofender a Carta Política, é perfeitamente legítimo o entendimento de que o adicional de insalubridade pode ter como base de cálculo o salário mínimo porque este serve de suporte ao princípio da equivalência mínima a ser observada entre trabalho e contraprestação pecuniária, e também porque ambos possuem idêntica natureza, ou seja, são verbas salariais. Inalterabilidade de tal entendimento frente ao disposto no art. 7, XXIII, da CF/88. Recurso de revista conhecido e provido".
(Recurso de Revista 85860/2003-900-04-00, Rel. Min. Milton de Moura França, DJU de 28/5/2004).
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NATUREZA JURÍDICA INTEGRAÇAO AO SALÁRIO Reflexos. O adicional de insalubridade é pago como uma contraprestação pelo serviço prestado em condições agressivas ao trabalhador, tendo ele o escopo de recompensar com maior valor o trabalho insalubre, mais penoso ao hipossuficiente. O adicional de insalubridade, enquanto persistir o labor em ambiente insalubre integra às verbas rescisórias, porquanto reveste-se de natureza salarial, integrando a remuneração do trabalhador para todos os fins. A egrégia SDI já se manifestou pela natureza salarial do adicional de insalubridade e conseqüente integração ao salário para todos os efeitos legais. Recurso patronal parcialmente conhecido e desprovido. (Recurso de Revista 241751/1996, Rel. Min. José Luiz Vasconcellos, DJU de 29/05/1998, p. 00400).
Quanto ao adicional noturno, confira-se o Enunciado n. 60 do Tribunal Superior do Trabalho:
"O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos".
Ademais, a fim de espancar de vez qualquer dúvida que por fim sobeje quanto à constitucionalidade de tal cobrança, cabe, nesse passo, tecer as seguintes considerações.
Rememore-se o disposto no art. 195 da CF/88:
"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;"
A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional. É a regra matriz de incidência tributária. Nela não se encontra a instituição de tributos. Para instituí-los é necessário que ente público destinatário da competência tributária estabelecida na Constituição Federal, por meio de seu Poder Legislativo, elabore lei ordinária ou complementar com esse fim.
No cumprimento dessa função, o legislador ordinário não pode se afastar da competência estabelecida pela Lei Maior. Ao estabelecer a contribuição prevista no art. 195, I, a, da CF/88, a Lei n.º 8.212/91 não excluiu da hipótese de incidência as verbas que aqui se busca dar a natureza de indenizatórias. Pelo contrário, a própria regra matriz fala que a contribuição é devida sobre "a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício", de acordo com a redação ofertada pela Emenda Constitucional n.º 20/98.
Sendo assim, o legislador ordinário, ao editar a Lei n.º 8.212/91, sem alargar a competência delegada pela Constituição Federal, dispôs:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, empresários, trabalhadores avulsos e autônomos que lhe prestem serviços.
(...)
2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o 9º do art. 28.".
Por sua vez, o 9º do art. 28 enumera quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade.
Por fim, oportuno, novamente, fazer uso das palavras do festejado Professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Sérgio Pinto Martins, que defende, inclusive, a possibilidade de verbas indenizatórias virem a se tornar fato gerador da contribuição social devida pelo empregador, confira-se:
"Entretanto, atualmente a Constituição não faz referência apenas à folha de salários, mas também aos demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física. Isso quer dizer que há base constitucional para exigir a contribuição sobre outro pagamento feito pela empresa que não seja salário, como a indenização, desde que haja previsão em lei"(ob. cit., p. 190).
Quanto ao auxílio-acidente, registro que tal parcela, constitui benefício pago exclusivamente pela Previdência Social, nos termos do art. 86, , da Lei n. 8.212/91, pelo que, por razões lógicas, as empresas recorrentes não recolhem contribuição previdenciária.
Nesse sentido, filio-me ao entendimento apresentado pelo TRF da 4ª Região às fls. 1.062v/1.063:
O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
(...)
2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria. (grifei).
Assim, aplica-se, nessa hipótese, o disposto no art. 28, 9º, alínea a, da Lei nº 8.212/91:
" 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;
Dessa forma, não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente.
Nesse sentido, tem sido o entendimento da jurisprudência:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇAO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇAO. AUXÍLIO-ACIDENTE AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇAO. CORREÇAO MONETÁRIA.
1. No caso dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o direito de compensação extingue-se com o decurso de cinco anos contados da homologação, expressa ou tácita, do lançamento pelo Fisco. Precedentes desta Corte e do STJ.
2. A contribuição previdenciária a cargo do empregador não incide sobre as quantias pagas a título de auxílio-acidente.
3. O pagamento efetuado ao empregado, durante os primeiros quinze dias de afastamento, por motivo de doença, tem natureza salarial, uma vez que esta não se resume à prestação de serviços específica, mas ao conjunto das obrigações assumidas por força do vínculo contratual.
4. Devido o recolhimento da respectiva contribuição previdenciária.
5. A compensação deve obedecer aos limites impostos pelas Leis nºs 9.032/95 e 9.129/95, no que se refere às parcelas indevidamente recolhidas após sua vigência. 6. Correção monetária desde o pagamento indevido (Súmula 162 do STJ), utilizando-se os índices da UFIR/SELIC. Juros à taxa SELIC, incidentes a partir de janeiro de 1996 e inacumuláveis com qualquer índice atualizatório. (grifei)
(TRF da 4ª Região. AMS Nº 2004.70.00.004117-4/PR. Relator Des. Federal Dirceu de Almeida Soares. DJU 25.5.2005.)
Em face do exposto, conheço parcialmente do recurso especial das empresas autoras e DOU-LHE provimento apenas para afastar a exigência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-doença, nos primeiros quinze (15) dias de afastamento do empregado do trabalho.
É como voto.

Documento: 3591860 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8711324/recurso-especial-resp-973436-sc-2007-0165632-3-stj/relatorio-e-voto-13772831

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