jusbrasil.com.br
27 de Junho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1773075 SP 2018/0272578-6

Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 10/12/2018

Relator

Ministro FELIX FISCHER

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1773075_cbc45.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.773.075 - SP (2018/0272578-6) RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER RECORRENTE : DANIEL DA SILVEIRA SANTOS JESUS ADVOGADOS : MARCO AURÉLIO PINTO FLORÊNCIO FILHO - SP255871 RODRIGO DOMINGUES DE CASTRO CAMARGO ARANHA - SP343581 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. BUSCA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL. OCORRÊNCIA. TERCEIRA FASE. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. QUANTUM DE MAJORAÇÃO. CRITÉRIO MERAMENTE ARITMÉTICO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 443/STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por DANIEL DA SILVEIRA SANTOS JESUS, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a e c, da Constituição da Republica, contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 537): "Roubo majorado e Associação criminosa art. 157, § 2º, incisos I e II, c.c. art. 288, parágrafo único, ambos do CP Preliminar de nulidade por prova obtida por meio ilícito Inocorrência Possibilidade de adentrar na residência em situação de flagrante delito - Preliminar para não reconhecer causa de aumento se confunde com o mérito - Preliminares afastadas - Absolvição - Impossibilidade - Autoria e materialidade devidamente comprovadas - Conjunto probatório demonstrando a participação do réu na empreitada delituosa e na associação criminosa - Reconhecimento da vítima válido - Pena diminuída - Regime mantido - Recurso parcialmente provido." Opostos embargos de declaração, estes foram acolhidos parcialmente para sanar omissão e analisar preliminares alegadas em sede de apelação, afastando-as (fls. 578-583). Eis a ementado do julgado (fl. 597): "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Alega omissão análise das preliminares alegadas na apelação Preliminar de nulidade do processo por provas obtidas por meio ilícito Preliminar de nulidade pela ausência de laudo pericial da arma encontrada - Embargos de Declaração acolhidos parcialmente." Interpostos embargos infringentes, estes foram rejeitados, por maioria de votos (fls. 644-650): "Embargos Infringentes - Roubo qualificado - Condenação - V. Acórdão que negou provimento ao apelo por maioria de votos Requerimento defensivo com intuito de fazer prevalecer voto vencido para que o réu seja absolvido por insuficiência probatória Provas francamente incriminadoras - Declarações seguras das vítimas, que corroboram os depoimentos dos policiais na fase inquisitiva - Decisão majoritária mantida - Embargos rejeitados." Nas razões do recurso especial, a parte recorrente sustenta a violação: i) do art. 59 do CP, porquanto houve a majoração da pena-base dos delitos de roubo e associação criminosa por circunstâncias inerentes ao tipos penais; ii) ao art. 68 do CP, uma vez que os mesmos fatos foram utilizados para majorar a pena-base dos delitos tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, caracterizado bis in idem e ofensa ao critério trifásico de individualização das condenações; iii) ao art. 157 do CP, ao argumento de que houve o reconhecimento de circunstâncias inerentes ao crime para fixação da pena; iv) ao art. 157 do CPP, tendo em vista a utilização de prova obtida por meio ilícito, qual seja, busca e apreensão não precedida de mandado judicial, para a prolação do édito condenatório; v) ao art. 175 do CPP, uma vez que a despeito da infração supostamente cometida ter deixado vestígios, não foi realizado exame na alegada arma utilizada para a prática do crime, a fim de averiguar a sua eficiência; vi) ao art. 240 do CPP, uma vez que inexistiram fundadas razões aptas a justificar o ingresso dos policiais na casa do recorrente; vii) ao art. 564, inciso IV, do CPP, mediante o não reconhecimento da nulidade decorrente da ausência de formalidade essencial ao ato, qual seja, a realização de perícia na suposta arma utilizada no crime, que foi utilizada para majorar a pena do recorrente. Apresentadas as contrarrazões (fls. 877-898), o recurso foi admitido parcialmente na origem e os autos ascenderam a esta eg. Corte de Justiça. O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo provimento parcial do recurso especial (fls. 951-956). É o relatório. Decido. Inicialmente, anoto ser inviável a admissão parcial da presente irresignação pois "[n]ão é cabível a interposição de agravo em recurso especial contra decisão que admite parcialmente o recurso especial, porquanto a controvérsia é encaminhada por inteiro à Corte Superior, que realizará, inevitavelmente, segundo juízo de admissibilidade sobre todos os temas apresentados no apelo especial. Não há, portanto, interesse recursal, incidindo, no caso os verbetes ns. 292 e 528 da Súmula do Supremo Tribunal Federal" ( REsp n. 1.345.827/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 27/3/2014, grifei). Analiso, portanto, o recurso especial em sua integralidade. Consta dos autos que o recorrente fora condenado, em primeiro grau, à pena de (oito) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime fechado, além de 16 (dezesseis) dias-multa pelo delito previsto no art. 157, § 2º, incisos I e II, e art. 288, ambos do Código Penal. Em segunda instância, o eg. Tribunal a quo deu parcial provimento ao apelo da defesa, para redimensionar a pena para 8 (oito) anos e 1 (um) mês de reclusão, além de 15 dias-multa. Primeiramente, a interposição do apelo extremo, com fulcro na alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal, exige, para a devida demonstração do alegado dissídio jurisprudencial, além da transcrição de ementas de acórdãos, o cotejo analítico entre o aresto recorrido e os paradigmas, com a constatação da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, situação que não ocorreu na espécie. De fato, o recorrente apenas transcreveu trechos do acórdão paradigma e não procedeu à comparação destes com o acórdão recorrido. Ora, essa ausência de cotejo entre os julgados impede a constatação da divergência, procedimento necessário para o conhecimento do apelo. Nesse entendimento: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. A mera transcrição de ementas não configura o dissídio jurisprudencial, sendo necessário o cotejo analítico dos acórdãos recorrido e paradigma, para a demonstração da similitude fática das decisões. 5. Agravo regimental improvido."( AgRg no REsp 1335090/RJ, Sexta Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 03/09/2015)"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL FUNDADO NA ALÍNEA C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO . Esta Corte tem jurisprudência pacífica de que a ausência de cotejo analítico inviabiliza o conhecimento do recurso especial fundado na alínea 'c' do permissivo constitucional. A mera transcrição de ementas dos acórdãos indicados como paradigmas não supre a exigência dos arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, § 1º e § 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental desprovido."( AgRg no AgRg no AREsp 533.188/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe 18/08/2015) Portanto, pela alínea c do art. 105, inciso III da CF, não merece ser conhecido o presente recurso. Analisemos este com fulcro na alínea a do referido artigo constitucional. I) Da Ilicitude das Provas Obtidas - Afronta aos artigos 157 e 240 do Código de Processo Penal O eg. Tribunal a quo assim se manifestou sobre o ponto, nos embargos de declaração (fls. 580-582, grifei): "Não há que se falar em ilicitude de provas em razão de invasão domiciliar, posto que não se observa no presente caso a ocorrência de violação aos princípios constitucionais. Pelo contrário, as fases processuais e seus respectivos ritos foram devidamente acatados, não existindo erro capaz de gerar a nulidade alegada. Conforme determina o artigo , incisos II e III do Código Penal, compete à autoridade policial localizar e apreender todo e qualquer objeto que tenha relação com o delito, bem como, colher toda prova que sirva para esclarecer os fatos. No caso em tela, os policiais foram informados que o embargante estava envolvido em crimes contra o patrimônio e, então, dirigiram-se para a residência dele. Chegando ao local indicado, diante das fortes suspeitas, adentraram no domicilio do réu sem a expedição de mandado de busca e apreensão. Tal conduta é plenamente aceitável, tendo em vista as fundadas suspeitas e o estado de flagrância que se encontrava o embargante, já que o crime de porte de arma de fogo tem natureza permanente. Ressalta o doutrinador ALEXANDRE DE MORAES que"o Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformado em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se praticam. Assim, violação de domicílio legal, sem consentimento do morador, é permitida, porém, somente nas hipóteses constitucionais"(Direito Constitucional, 20a edição, Editora Atlas, 2006, p. 50). Eis que, ao contrário do alegado pela combativa defesa, a busca residencial, e as provas que desta derivaram não devem ser declaradas ilícitas, vez que não estão maculadas de qualquer vício. Neste sentido, temos:"DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA EDE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. CRIME PERMANENTE. 1. A questão controvertida consiste na possível existência de prova ilícita ("denúncia anônima" e prova colhida sem observância da garantia da inviolabilidade do domicilio), o que contaminaria o processo que resultou na sua condenação. ... Elementos indiciários acerca da prática de ilícito penal. Não houve emprego ou utilização de provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do processo instaurado contra o recorrente, não incidindo, na espécie, o disposto no art. , inciso LVI, da Constituição Federal. 4. Garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito, desastre, for o caso de prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial. 5. Outras questões levantadas nas razões recursais envolvem o revolver de substrato fático-probatório, o que se mostra inviável em sede de habeas corpus. 6. Recurso ordinário em habeas corpus improvido"(STF - RHC 86082/RS Rel. Min. ELLEN GRACIE j. 5.8.2008, DJe 22.8.2008)." Verifica-se que, no caso, para acatar a tese sustentada pela defesa, qual seja a inexistência de motivos idôneos aptos a conferir legitimidade à busca domiciliar realizada na residência do recorrente, seria necessário o revolvimento do conjunto fático probatório, o que não se admite na via eleita, na linha do que dispõe a Súmula 7/STJ ("a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"). II) Nulidade: ausência de realização de perícia na suposta arma utilizada no crime, aplicada para majorar a pena do Recorrente Para melhor delimitação do tema a ser analisado, trago à colação excerto do v. acórdão reprochado, em sede de embargos de declaração, verbis (fls. 582-583): "Quanto à preliminar de nulidade pela ausência de laudo pericial da arma de fogo, está também deve ser afastada. Não é relevante para o reconhecimento desta majorante que a arma utilizada no delito fosse apreendida, assim como o laudo pericial que demonstre sua eficácia, ao contrário do alega a combativa defesa, haja vista que foi cabalmente comprovada através das declarações das vítimas. Neste sentido:"QUALIFICADO - Caracterização - Simulação de porte de arma de fogo ou do porte e exibição de arma de brinquedo - lrrelevância da ausência da apreensão do simulacro e de seu submetimento a exame pericial, desde que configurada a intimidação psicológica da vítima - inteligência do art. 157, § 2º, 1, do CP"(TACrimSP) RT 780/608. Destarte, não há qualquer ilegalidade a ser declarada no presente processo." In casu, registro que o entendimento da Terceira Seção deste eg. Tribunal Superior é no sentido da prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de provas, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas, como é o caso dos autos. Nesse sentido: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CAUSAS DE AUMENTO VALORADAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que, na hipótese de existir mais de uma causa de aumento no crime de roubo, poderá ser valorada uma (s) como circunstância judicial desfavorável e outra (s) como majorante na terceira fase da dosimetria, para justificarem a elevação da pena, sem que haja qualquer ofensa ao critério trifásico. (Precedentes). 2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego. 3. Agravo regimental não provido."( AgRg no AREsp 1237603/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 28/06/2018, grifei)"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO APREENDIDA E NÃO PERICIADA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte perfilha no sentido de que a apreensão ou sua ausência e a consequente impossibilidade de realização de perícia não afastam a causa de aumento de pena, se presentes outros elementos que demonstrem sua efetiva utilização nos crimes de roubo praticados com emprego de arma. 2. Agravo regimental desprovido." ( AgRg no REsp 1695539/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Pacionik, DJe 01/02/2018, grifei) "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. PERÍCIA. AUSÊNCIA. UTILIZAÇÃO COMPROVADA POR OUTROS MEIOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. São prescindíveis a apreensão e a perícia na arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo. Precedentes. 2. O Magistrado de primeira instância destacou haver sido comprovada, por outros meios, a utilização da arma de fogo apreendida. A simples ausência do laudo pericial, no caso, não é suficiente para afastar a majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal. 3. Agravo regimental não provido."( AgRg no REsp 1615050/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz DJe 15/12/2017, grifei)"PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE ABSOLUTA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PREQUESTIONAMENTO. MANIFESTAÇÃO DA ORIGEM. INDISPENSABILIDADE. SEMI-IMPUTABILIDADE E PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. APREENSÃO E PERÍCIA DE ARMA DE FOGO. POTENCIALIDADE LESIVA. PRESCINDIBILIDADE. S. 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 4 - É firme e consolidada a jurisprudência desta Corte no sentido de que para o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva. 5 - Agravo regimental improvido."( AgRg no AREsp 627.089/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 23/10/2017, grifei) Assim, neste ponto, verifica-se que o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, nos termos da Súmula n. 568 deste Sodalício, que assim dispõe:"O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." III) Do bis in idem: Elevação da pena-base do delito de roubo circunstanciado com fundamento em circunstâncias inerentes ao tipo penal e em causas de aumento próprias da 3ª fase do método trifásico de dosimetria da pena privativa de liberdade. O eg. Tribunal de origem assim se manifestou sobre o ponto (fl. 546): "A pena base para o roubo foi fixada acima do mínimo legal, em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias multa. Justifica-se o aumento da basilar por ter o roubo ocorrido com uso de violência e ousadia incomuns, amarrando as vítimas com fios e colocando a arma encostada na cabeça dos ofendidos, dentro da residência dos ofendidos. Na segunda fase inexistem agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, a pena deve ser aumentada em 3/8, e não em metade, em razão da presença de duas causas de aumento de pena, quais sejam, emprego de arma e concurso de agentes, totalizando em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias multa." Aqui, não assiste razão o recorrente pois que quanto às circunstâncias do crime, conclui-se que existem argumentos suficientes aptos a justificarem, no caso, a fixação da pena-base no acima do mínimo, pois evidenciam um elevado grau de reprovabilidade que extrapola a própria conduta tipificada. Ou seja, as justificativas do aumento da pena na 3ª Fase (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) dissociam-se das justificativas de valoração negativa das circunstâncias do crime usada para exasperação da pena-base na 1ª Fase (vítimas amarradas com fios e arma encostadas em suas cabeças). A dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda pelo Superior Tribunal de Justiça, exceto se ocorrer evidente desproporcionalidade, quando caberá a reapreciação para a correção de eventuais desacertos quanto ao cálculo das frações de aumento ou de diminuição e apreciação das circunstâncias judiciais, o que não é o caso posto que a pena-base fora elevada na 1ª Fase, em virtude da valoração negativa das circunstâncias do crime, em, apenas, 1/6. IV) Ausência de fundamentação: fixação do quantum referente às causas de aumento previstas no artigo 157, § 2º, incisos I (vigente à época dos fatos) e II, do Código Penal, mediante argumentação genérica baseada em meros critérios matemáticos Quanto à matéria cumpre transcrever excerto do v. acórdão da origem (fl. 546): "A fração de majoração em 3/8, no tocante as causas de aumento de pena de concurso de agentes e emprego de arma, justifica-se para manter a proporção com o maior desvalor da conduta, já que no roubo onde incidem duas delas existe uma demonstração concreta de maior periculosidade. Assim, o aumento deve ser sempre maior que o acréscimo quando somente uma causa de aumento se faz presente." O exame dos fundamentos expostos no v. acórdão vergastado para justificar a exasperação da pena, na terceira fase, em razão do reconhecimento de duas majorantes, evidencia, quanto à matéria em foco, a inobservância da jurisprudência firmada nesta Corte. É que, na terceira fase da dosimetria da pena, admite-se a exasperação da reprimenda acima do patamar mínimo desde que apresentada fundamentação concreta, baseada em dados extraídos dos autos, não se revelando legítimo invocar-se para tanto, tão somente, a quantidade de majorantes. Tal entendimento já foi, inclusive, sumulado no âmbito desta Corte, nos termos do enunciado n. 443 da Súmula/STJ: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes." Portanto, verifica-se que o aumento acima do patamar mínimo careceu de motivação concreta, pois decorreu, unicamente, do fato de estarem presentes duas majorantes. A propósito: "REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ACRÉSCIMO DA REPRIMENDA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE PARTICULARIDADE QUE INDIQUE A NECESSIDADE DE MAIOR MAJORAÇÃO. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. No roubo majorado, é possível o acréscimo da pena, na terceira fase da dosimetria, em patamar superior ao mínimo de 1/3 (um terço), desde que as circunstâncias do caso assim autorizem. 2. Há constrangimento ilegal quando a sanção é aumentada apenas por ter o delito sido cometido com emprego de arma de fogo, sem qualquer fundamentação concreta (Enunciado n.º 443 da Súmula deste Sodalício). 3. No caso, ausente qualquer particularidade diversa do tipo penal, inviável elevar a fração utilizada na causa de aumento. 4. Agravo regimental a que se nega provimento."( AgRg no AREsp 856.681/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 06/11/2017)"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO AGRAVADO MEDIANTE CONCURSO DE PESSOAS E USO DE ARMA DE FOGO. COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. IGUALMENTE PREPONDERANTES. QUANTUM DE MAJORAÇÃO DA PENA. BASEADO APENAS NO NÚMERO DE CIRCUNSTÂNCIAS PRATICADAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 443 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REDIMENSIONAMENTO EFETIVADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Corte deferiu o recurso criminal para decotar a agravante descrita no art. 61, II, a, do Código Penal, restando apenas a agravante da reincidência, agora apenas por uma condenação transitada em julgado. Desse modo, necessária se faz a concessão de habeas corpus, de ofício, para efetivar a compensação pretendida, pois é cediço que a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência são igualmente preponderantes. 2. A Corte de origem fundamentou o quantum de majoração da pena com base apenas no número de circunstâncias praticadas. Tal entendimento contraria a orientação sumulada por esta Corte segundo a qual o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes (Enunciado n. 443 da Súmula/STJ). 3. Agravo regimental desprovido." ( AgRg no REsp 1619303/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Pacionik, DJe 10/04/2017) "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO QUE NÃO COMBATEU O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. APLICABILIDADE DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NÃO RESTITUIÇÃO DA COISA À VÍTIMA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. TERCEIRA FASE DA DOSAGEM PENAL. FIXAÇÃO DO PERCENTUAL EM 3/8 EM RAZÃO DO NÚMERO DE MAJORANTES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 443/STJ. PENA FINAL REDUZIDA. REGIME INICIAL REAJUSTADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Compete ao recorrente, nas razões do agravo regimental, infirmar especificamente todos os fundamentos expostos na decisão agravada. Incidência do enunciado 182 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 2."O fato de a vítima não ter tido restituída inteiramente a res furtiva não autoriza a exasperação da pena-base pelas consequências do delito, visto que a subtração de coisa alheia móvel constitui elementar do próprio tipo penal violado, de natureza patrimonial". ( HC 219.582/SP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 01/02/2013) 3."O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes."Enunciado 443 da Súmula deste STJ. 4. Agravo regimental não conhecido. Habeas Corpus concedido de ofício." ( AgRg no AREsp 982.190/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 15/12/2016) Dessarte, in casu, deve ser aplicado o aumento na terceira fase da dosimetria em seu patamar mínimo, qual seja, 1/3 (um terço). Logo, fixada a pena-base, acertadamente, em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 11 dias-multa, e inalterada na segunda fase, a pena intermediária do recorrente no crime de roubo deve ser aumentada em 1/3, o que resulta na pena definitiva de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 14 (catorze) dias-multa. V) Do bis in idem e ausência de fundamentação idônea: elevação da pena-base referente ao delito de associação criminosa com fundamentação genérica e baseada em circunstâncias inerentes aos próprios tipos sub judice e da ausência de fundamentação do quantum de aumento operado na majorante previsto no artigo 288, parágrafo único, do Código Penal. Confira-se o fundamento alinhavado no v. acórdão recorrido (fl. 547): "Para o delito de associação criminosa, a pena base foi fixada acima do mínimo legal, em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, em razão das circunstâncias do crime e da estabilidade para a prática de roubos. O aumento tem por base o princípio da proporcionalidade, haja vista que deve ser diferenciada a associação criada para diferentes crimes mais ou menos gravosos. Ausentes agravantes ou atenuantes na segunda fase. Na última etapa, foi reconhecida a causa de aumento por ser uma associação criminosa armada e a pena foi majorada em 1/3, perfazendo o montante de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão."De fato, da leitura dos trechos acima transcritos, entendo que houve violação ao art. 59 do Código Penal uma vez que a pena, para ser fixada acima do mínimo legal, exige fundamentação concreta e vinculada. Considerações genéricas, abstrações ou dados integrantes da própria conduta tipificada não podem supedanear a elevação da reprimenda. O princípio do livre convencimento fundamentado ou da persuasão racional não o permite (art. 157, 381, 387 e 617 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, parte da Lex Maxima). Quanto a fração usada para a majoração da pena por se tratar de associação criminosa armada em 1/3, tenho que existe ilegalidade pois que o Tribunal de origem não fundamentou o uso da fração referida. Assim, é de rigor reconhecer a violação federal e por ter havido ausência de fundamentação deve ser usado o menor percentual de aumento previsto no CP para a terceira fase da dosimetria, qual seja, 1/6. Nesse sentido: "RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO E COM NUMERAÇÃO RASPADA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ALEGAÇÃO DE DECLARAÇÃO SUPOSTAMENTE OBTIDA MEDIANTE TORTURA. SÚMULA N. 7 DO STJ. ART. 155 DO CPP. OBSERVÂNCIA. ART. DA LEI N. 8.072/1990. INCIDÊNCIA. PRÁTICA DE CRIMES HEDIONDOS PELO BANDO. ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. CARACTERIZAÇÃO. ARMA DE FOGO UTILIZADA POR INTEGRANTES DO GRUPO, COM O CONHECIMENTO DOS DEMAIS. PERCENTUAL DE AUMENTO MÁXIMO NÃO JUSTIFICADO. ART. 59 DO CP. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CRIMES AUTÔNOMOS. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PROVAS DE AUTORIA OU DE PARTICIPAÇÃO PARA INCIDÊNCIA DO CONCURSO MATERIAL. ART. 65, I, DO CP. RÉU MENOR DE 21 ANOS. INCIDÊNCIA OBRIGATÓRIA. PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. TERCEIRO RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO, COM CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO, NOS TERMOS DO ART. 580 DO CPP. 1. A tese de nulidade de todo o processo, deduzida sob o argumento de que o depoimento que originou a investigação criminal e, por consequência, a interceptação telefônica, foi obtido por meio de coação na delegacia de polícia, demanda reexame de provas para ser dirimida, incabível no recurso especial a teor da Súmula n. 7 do STJ. 2. À luz do art. 155 do CPP, é possível condenar o réu com lastro em interceptação telefônica (prova cautelar com contraditório diferido) convergente com as demais provas obtidas no processo penal e com a declaração de testemunha ouvida na fase policial. 3. O ingresso em associação criminosa estruturalmente organizada para a prática de ilícitos variados, inclusive de natureza hedionda, caracteriza o crime do art. 288 do CP em sua forma qualificada, com a pena estabelecida no art. da Lei n. 8.072/1990, independentemente da efetiva participação do integrante nos crimes-fins. O aresto recorrido registra que, entre os delitos praticados pelo bando, consta a prática de extorsão mediante sequestro e homicídios qualificados, objetos de procedimentos próprios. 4. Na terceira fase da dosimetria, basta que um dos membros da associação criminosa, com o conhecimento dos demais, traga arma de fogo consigo para ficar caracterizada a situação de maior perigo e atrair a majorante do art. 288, parágrafo único, do CP. 5. No delito de associação criminosa armada, aumenta-se a pena até a metade, sempre de forma justificada, o que não ocorreu na hipótese. Ante a ausência de motivação judicial, o percentual de exasperação deve ser redimensionado para o mínimo legal (1/6). 6. Não há falar em violação do art. 59 do CP se a magnitude do crime, que ultrapassou o resultado inerente do tipo penal, foi registrada pela instância ordinária para manter a mais severa punição do agente. Constou no acórdão, de maneira idônea, que a perturbação à paz pública foi de tal monta que ensejou a submissão dos moradores de todo um bairro às determinações da associação criminosa integrada pelo agravante. 7. O simples fato de o agente integrar o bando criminoso não é suficiente para, por si só, responsabilizá-lo por todos os crimes autônomos praticados por outros membros, inteiramente alheios a sua vontade. 8. Sem indicação de provas de coautoria ou de participação de alguns recorrentes em crimes autônomos previstos no Estatuto do Desarmamento, não há falar em condenação automática na forma dos arts. 12 e 16, parágrafo único, ambos da Lei n. 10.826/2003. 9. Em relação ao réu que, consoante o enquadramento fático do acórdão, circulava ostensivamente armado, com o registro de apreensão do artefacto em sua residência, remanesce a incursão no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, com o reconhecimento de violação do art. 59 do CP, à míngua de fundamentação concreta para a exasperação da pena básica. 10. Para fins penais, pouco importa a modificação do conceito civil de maioridade. Permanece a estipulação da idade de 21 anos para fins de incidência do art. 65, I, do CP, a menos que haja revogação legal expressa, pois o legislador considerou, na etapa da individualização da pena, a imaturidade do agente, ainda fortemente influenciável em razão de sua pouca idade. 11. O recurso especial lastreado no art. 105, III, c, da Constituição Federal não pode ser conhecido se ausente a indicação de arestos paradigmas para comprovação de dissídio jurisprudencial. Contudo, ante a regra do art. 580 do CPP, de ofício, devem ser estendidos os efeitos do acórdão a corréus em idêntica situação fática-processual. 12. Recurso especial de Sidney Pereira de Abreu parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para reconhecer a violação do art. 288, parágrafo único, do CP e arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003, com a absolvição do recorrente pelos crimes do Estatuto do Desarmamento e a redução da pena do crime de associação criminosa armada, a ser cumprida no regime inicial fechado. Recurso especial de Wellington Correa do Amparo, Jefferson da Silva Francisco e Marcio Henrique Idalgo Rodrigues dos Santos parcialmente provido, nos termos do voto, que especifica a situação de cada um, para reconhecer a violação dos arts. 65, I, 288, parágrafo único, ambos do CP, e dos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003. Recurso especial de Luiz Felipe Nunes de Souza e Alexandre dos Santos não conhecido, com aplicação, de ofício, do art. 580 do CPP, para estender a eles os efeitos benéficos do acórdão, com absolvição pelos crimes do Estatuto do Desarmamento e redimensionamento da pena de associação criminosa armada." ( REsp 1.688.915/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 19/03/2018) Logo, fixo a pena-base no mínimo legal, e inalterada na segunda fase, a pena intermediária do recorrente no crime de associação criminosa deve ser aumentada em 1/6, porquanto reconhecida a causa de aumento por se tratar de associação criminosa armada, o que resulta na pena definitiva de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão. Por fim, foi devidamente reconhecido o concurso material de crimes, sendo somadas as reprimendas do roubo e associação criminosa, totalizando, então, em 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto (pelo quantum da reprimenda), e pagamento de 14 (catorze) dias-multa. Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso I e III, do Regimento Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial, e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação retro. P. e I. Brasília (DF), 30 de novembro de 2018. Ministro Felix Fischer Relator
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/871292935/recurso-especial-resp-1773075-sp-2018-0272578-6

Informações relacionadas

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 15 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 878954 RS 2006/0182349-0

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Jurisprudênciahá 8 anos

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível: AC 5384236-94.2009.8.13.0024 MG

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 1654087 ES 2020/0018034-2

Tribunal de Justiça do Paraná
Jurisprudênciahá 5 anos

Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO - Recursos - Recurso Inominado: RI 0002059-57.2015.8.16.0181 PR 0002059-57.2015.8.16.0181/0 (Acórdão)