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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 1409576 MS 2018/0321699-4

Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 19/12/2018

Relator

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.409.576 - MS (2018/0321699-4) RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO AGRAVANTE : JOSE LUIZ ANATAZIO DA SILVA AGRAVANTE : EVANDRO MARCELO GERBAULDO CAPILE ADVOGADOS : INAÍZA HERRADON FERREIRA - MS010422 MAIZE HERRADON FERREIRA - MS012127 AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DECISÃO Trata-se de agravo interposto por EVANDRO MARCELO GERBAULDO CAPILE contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul que inadmitiu recurso especial interposto com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional. Depreende-se dos autos que, "no dia 22 de março de 2014, por volta das 11h00min, na Av. Fernando Correa da Costa, esquina com Rua 14 de Julho, nesta capital, os denunciados EVANDRO MARCELO GERBAUDO CAPILÉ e JOSÉ LUIZ ANATAZIO DA SILVA, foram presos em flagrante delito por terem, com unidade de desígnios, subtraído para eles, mediante rompimento de obstáculo, 01 (um) tênis marca Nike, 02 (duas) calças jeans e 02 (duas) mochilas infantis, pertencentes à vítima ELVIRA FARIA MACEDO" (e-STJ fl. 2). Os bens subtraídos foram avaliados no valor total de R$ 669,00 (seiscentos e sessenta e nove reais) - e-STJ fl. 45. No Juízo de primeiro grau, o ora agravante foi condenado, como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 17 dias-multa (e-STJ fls. 586/603). O Tribunal de origem, por maioria, negou provimento ao apelo defensivo, conforme a seguinte ementa (e-STJ fl. 742): APELAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL FURTO CONJUNTO PROBATÓRIO DESFAVORÁVEL PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA CONTUMÁCIA DELITIVA INAPLICABILIDADE CONDENAÇÃO MANTIDA PENA-BASE EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA REGIME PRISIONAL ABRANDAMENTO INCABÍVEL SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSSIBILIDADE NÃO PROVIMENTO. A existência de conjunto probatório desfavorável, consubstanciado na prova da materialidade delitiva, confissão de um dos acusados, bem como nas declarações da vítima e de testemunhas atestando a autoria delitiva, impede o acolhimento do pleito absolutório. Constatada a contumácia dos acusados na prática de crimes torna-se impossível a aplicação do princípio da insignificância, mormente se presentes circunstâncias qualificadoras. Idônea a fundamentação que justificou a exasperação da pena-base resta indevido o seu abrandamento. Ainda que as penas aplicadas aos acusados sejam inferiores a 04 (quatro) anos, a constatação da reincidência e circunstâncias judiciais negativas impedem a aplicação do regime inicial semiaberto. Aplicação da Súmula n.º 269, do Superior Tribunal de Justiça. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando, a despeito de a pena não ultrapassar 04 (quatro) anos, forem desfavoráveis parte dos elementos judiciais do art. 59, do Código Penal. Apelações defensivas a que se negam provimento, ante o acerto da decisão singular. Os embargos infringentes interpostos foram rejeitados, por maioria, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 814): EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL FURTO QUALIFICADO PENA INFERIOR A 4 ANOS PRESENÇA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS ANTECEDENTES CRIMINAIS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL NÃO ACOLHIMENTO INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 269 DO STJ RECURSO IMPROVIDO. I Havendo duas circunstâncias judiciais desabonadoras (antecedentes criminais e circunstâncias do delito), admissível se torna o regime inicial fechado, nada obstante a pena privativa de liberdade tenha sida quantificada em patamar inferior a 4 anos. Exegese da Súmula 269 do e. Superior Tribunal de Justiça. II Infringentes não acolhidos. Com o parecer da PGJ. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 890/923), a defesa alegou a existência de "divergência entre o Acórdão Prolatado pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul e decisão do Superior Tribunal de Justiça, quanto a aplicação do Princípio da Insignificância em furto qualificado" (e-STJ fl. 893). No mais, apontou violação aos arts. 33, §§ 2º e , 44, § 3º, e 59 do Código Penal, insurgindo-se contra o quantum de aumento da pena-base em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis, a fixação do regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Requereu, ainda, a compensação entre a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência e a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, b, do Código Penal. Contrarrazões às e-STJ fls. 952/958. Inadmitido pelo Tribunal de origem, o recurso subiu a esta Corte por meio de agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo (e-STJ fls. 1091/1093). É, em síntese, o relatório. Decido. De início, em relação à alegada divergência jurisprudencial no tocante à pretendida aplicação do princípio da insignificância, o apelo raro, no ponto, nem sequer merece conhecimento. De fato, verifico que a aventada divergência jurisprudencial não foi demonstrada nos termos exigidos pela legislação processual de regência. A mera transcrição de ementas não serve à comprovação do dissídio, sendo necessário o cotejo analítico entre os acórdãos recorrido e o paradigma, com a efetiva confirmação da similitude dos casos confrontados. A propósito: REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E NULIDADE DO ATO DE RECONHECIMENTO DE PESSOA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. [...] DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO NOS TERMOS ART. 541, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/73 E DO ART. 255 DO RISTJ. RECURSO IMPROVIDO. 1. O conhecimento do recurso especial interposto pela alínea c do permissivo constitucional exige a demonstração do dissídio jurisprudencial, de acordo com os requisitos do art. 541, parágrafo único, do CPC/73 e do art. 255 do RISTJ. 2. Na espécie, deixou o recorrente de realizar o cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, evidenciando que foram adotadas soluções diversas em litígios semelhantes, sendo insuficiente a mera transcrição das ementas dos julgados apontados como paradigma. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no AREsp 729.869/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 07/11/2016) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE DE TRANSCRIÇÃO DE TRECHOS DOS ACÓRDÃOS RECORRIDOS E PARADIGMA. REINCIDÊNCIA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE EM 1/6. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. INVIABILIDADE. AGENTE MULTIRREINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. [...] 2. O conhecimento do recurso especial pela divergência exige a transcrição dos trechos dos acórdãos impugnado e paradigma, evidenciando-se, de forma clara e objetiva, o suposto dissídio jurisprudencial. Diante disso, não é bastante, à realização do cotejo analítico, a simples transcrição de ementas ou votos - como ocorreu na espécie -, pois insuficiente para demonstrar a similitude fática entre o acórdão recorrido e o considerado mais adequado ou "padrão" (arts. 541, parágrafo único, do CPC e 1.029, § 1º, do NCPC). [...] 6. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, não provido. ( AgInt no REsp 1.475.151/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 27/10/2016) Em relação à alegada violação do art. 59 do Código Penal, o Tribunal de origem concluiu que "não se afigura desproporcional a majoração da reprimenda em 06 (seis) meses para cada moduladora, notadamente porque se trata de acusados com múltiplas condenações definitivas" (e-STJ fl. 752). No entanto, esse fundamento ora em destaque do acórdão recorrido, suficiente à sua manutenção, não foi impugnado, de forma específica, nas razões recursais, sendo forçoso o reconhecimento do óbice da Súmula n. 283/STF. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 370, § 1º, DO CPP. (I) - ACÓRDÃO ASSENTADO EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE. RECURSO QUE NÃO ABRANGE TODOS ELES. SÚMULA 283/STF. (II) - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Verificando-se que o v. acórdão recorrido assentou seu entendimento em mais de um fundamento suficiente para manter o julgado, enquanto o recurso especial não abrangeu todos eles, aplica-se, na espécie, o enunciado 283 da Súmula do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no REsp 1.597.699/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 12/09/2016) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROGRESSÃO DE REGIME. NULIDADE DA DECISÃO DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO ATACADO. SÚMULA N. 283 DO STJ. NOVO EXAME DO APENADO POR MÉDICO PARTICULAR. SÚMULA N. 7 DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A falta de impugnação a fundamento do acórdão recorrido, suficiente para a manutenção do decisum, justifica a aplicação da Súmula n. 283 do STJ. [...] 3. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 903.700/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 16/08/2016) Pretende o recorrente, ainda, a compensação entre a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência e a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, b, do Código Penal. Contudo, anoto que essas teses deduzidas no recurso especial não foram debatidas de forma específica na origem e não houve a oportuna provocação do exame da quaestio por meio de embargos de declaração, sendo patente a falta de prequestionamento. Destarte, no ponto, tem incidência a vedação prescrita nas Súmulas n. 282 e 356/STF. A propósito: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA. ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REGIME SEMIABERTO. ART. 33, § 2º, b, e § 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A suposta existência de erro material na fixação da reprimenda não foi tratada pelo acórdão recorrido e tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar o suposto defeito. Aplica-se, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do STF. [...] 5. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no AREsp 980.386/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 17/03/2017) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. 256 KG DE MACONHA E 145 G DE HAXIXE. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE NA PENA-BASE. PRECLUSÃO. MATÉRIA QUE NÃO FOI OBJETO DA APELAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. QUESTÃO QUE NÃO FOI DEBATIDA SOB O ENFOQUE PRETENDIDO PELA DEFESA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. QUANTIDADE QUE JUSTIFICA O AUMENTO FIXADO. Agravo regimental improvido. ( AgRg no AREsp 769.272/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 17/12/2015) Não há reparos a se efetuar no regime e na negativa da substituição da pena privativa de liberdade. O Tribunal de origem, no ponto, manifestou-se nos seguintes termos (e-STJ fl. 752): Tampouco merecem guarida os pleitos de abrandamento do regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade. É que, conquanto as penas definitivas dos acusados tenham se dado em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, a reincidência de ambos é incontroversa e há circunstâncias judiciais desfavoráveis. Neste contexto, é evidente a necessidade de imposição do regime mais severo. A jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA é consolidada no sentido de que "o réu, reincidente e com registro de circunstância do art. 59 do CP desfavorável, deve cumprir a pena no regime inicial fechado, ainda que a quantidade aplicada seja inferior a 8 anos de reclusão." Nesse sentido, ainda, é a Súmula 269 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais." Pelas mesmas razões não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade (art. 44, III, do Código Penal). Com efeito, mantidos os antecedentes e a reincidência, embora o quantum da reprimenda (2 anos e 6 meses de reclusão) comporte o regime aberto, as circunstâncias referenciadas impedem, inclusive, a fixação do regime intermediário, sendo adequada a imposição do regime fechado. Justificada, assim, a necessidade de uma resposta penal mais efetiva, em razão de expressa previsão legal, não se mostrou irregular a atuação do Poder Judiciário, motivo pelo qual não diviso o apontado constrangimento ilegal. No mesmo sentido, confiram-se: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO TRIPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. QUANTUM DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. MAIORES INCURSÕES QUE DEMANDARIAM REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL FECHADO DEVIDAMENTE APLICADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. A jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem. Assim, considerando que o réu ostentava diversas condenações transitadas em julgado à época dos fatos, tendo havido, portanto, valoração de títulos distintos na primeira e na segunda fase da dosimetria, não se vislumbra, no ponto, flagrante ilegalidade. 4. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte reconhece o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 5. Considerando que as instâncias ordinárias reconheceram ser cabível a redução da pena pela tentativa em 1/3 devido ao iter criminis percorrido, ressaltando que o os pacientes foram localizados quando já haviam adentrado no estabelecimento comercial e cortado os 20 metros de fios de cobre que pretendiam subtrair, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-probatório, o que é inadmissível na via eleita. 6. Estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Código Penal, é possível a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP. 7. Em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, cuja pena-base foi imposta acima do mínimo legal, não há falar em fixação do regime prisional aberto ou semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, 'b' e 'c', e § 3º, do Código Penal. Inteligência, a contrario sensu, da Súmula 269/STJ. 8. Writ não conhecido. ( HC 422.519/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018, grifei) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME FECHADO. LEGALIDADE. RÉU REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES. PRECEDENTES. 1. Não obstante a pena do réu tenha sido fixada em 2 anos, 3 meses e 22 dias, de reclusão, pela prática do crime de contrabando, o Magistrado sentenciante reconheceu que, além de reincidente, possui o réu maus antecedentes. Sendo assim, escorreita a fixação do regime fechado, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. 2. Agravo regimental improvido. ( AgRg no HC 425.901/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 19/02/2018) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PENA IGUAL OU INFERIOR A 4 ANOS. REGIME MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. REINCIDÊNCIA VALORADA NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. I - Configurada a reincidência e aplicada pena igual ou inferior a 4 anos de reclusão, poderá o condenado, desde o princípio, cumpri-la em regime fechado, se desfavorável qualquer das circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal. II - "Condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, bem como para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem ocorrência de bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos" (HC n.391.993/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/4/2017 - grifei). Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 759.045/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 23/08/2017, grifei) Por fim, anote-se que o entendimento desta Corte consolidou-se no sentido de que, "presente circunstância judicial desfavorável, a qual justificou o estabelecimento da pena-base acima do piso, a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos não é recomendável à espécie, ainda que o montante da pena atenda ao requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP" ( HC n. 361.623/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/9/2016, DJe 30/9/2016). Desse modo, na hipótese em julgamento, os maus antecedentes do acusado, somados à reincidência, impedem a substituição pleiteada, já que tais circunstâncias evidenciam que a medida não é socialmente recomendável, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FURTO TENTADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR CRIME PRATICADO ANTES DA DENÚNCIA OBJETO DESTE RECLAMO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e impedir a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois diz respeito ao histórico do apenado (art. 44, III, do CP). 2. Agravo regimental não provido. ( AgRg no REsp 1.486.797/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 15/05/2015.) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL. ART , 44, III, DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL DOS MAUS ANTECEDENTES. TESE DE NE BIS IN IDEM. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão combatido esta de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pois, no caso, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, porquanto inadimplido o inciso III do art. 44 do Código Penal, devido a existência de circunstância judicial desabonadora dos maus antecedentes. 2. Ademais, "a pacífica jurisprudência deste Tribunal estabelece que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo o aumento da pena-base acima do mínimo legal" (RHC 66.436/SP, FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 06/05/2016). 3. Quanto à tese de existência de ne bis in idem, alegando terem sido utilizados os mesmos fundamentos para fixar o regime mais gravoso e indeferir a substituição da pena, verifica-se que esse pleito não foi aventado em recurso de apelação às fls. 219-223 (e-STJ), o que não se admite nos embargos de declaração, por constituir inovação recursal, carecendo, portanto, a matéria do necessário prequestionamento. 4. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 955.835/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 23/06/2017, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÂNSITO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. INSURGÊNCIA QUANTO A PEDIDO ACOLHIDO NO DECISUM SINGULAR. INTERESSE DE AGIR. INEXISTÊNCIA. [...] EMBRIAGUEZ AO CONDUZIR VEÍCULO AUTOMOTOR. CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL NO SANGUE EM PERCENTUAL ACIMA DO LIMITE LEGAL. TIPICIDADE. IRRETROATIVIDADE DA LEI N. 12.760/12. [...] CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. [...] SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. NÃO CABIMENTO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a substituição da pena corporal deve atender aos requisitos objetivos e subjetivos estabelecidos no art. 44 do CP. 2. Na espécie, não obstante o quantum da pena imposta seja inferior a 4 anos, o que atende ao requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do CP, trata-se de agravante reincidente e com a pena-base fixada acima do mínimo legal em razão dos antecedentes criminais, não se encontrando presentes as condições firmadas nos incisos II e III do referido dispositivo legal. 3. Tendo sido considerado, a partir da análise das circunstâncias concretas do caso, que a medida não se mostra suficiente ou socialmente recomendável, se afigura incabível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, a teor do disposto no art. 44, § 3º, do Estatuto Repressivo. 4. Agravo regimental improvido. ( AgRg no REsp 1.589.304/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 07/11/2016, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA PARA MAJORAR A PENA-BASE. DUAS QUALIFICADORAS, SENDO UMA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DE DOSIMETRIA. PENA ABAIXO DE 4 (QUATRO) ANOS. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 2. Embora o agravante tenha sido condenado a reprimenda inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a presença de circunstância judicial desfavorável e da reincidência também são fundamentos idôneos para fixar o regime semiaberto e indeferir o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por sanções alternativas, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e , e 44, II e III, do Código Penal. 3. Agravo regimental improvido. ( AgRg nos EDcl no AREsp 444.164/SC, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, Desembargador convocado do TJ/SP, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 2/2/2015, grifei.) Verifica-se, assim, que, de fato, o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência firmada nesta Corte Superior de Justiça. Ante o exposto, conheço do agravo interposto por EVANDRO MARCELO GERBAULDO CAPILE para negar provimento ao seu recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 14 de dezembro de 2018. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator
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