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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 30/06/2020
Relator
Ministro NEFI CORDEIRO
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1873652_30ff9.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1873652 - PR (2020/0109656-3)

RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO

RECORRENTE : ELIO NOSSA MENDES

ADVOGADOS : MARLUS HERIBERTO ARNS DE OLIVEIRA - PR019226A MARIANA NOGUEIRA MICHELOTTO - PR065829A

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão assim ementado (fls. 794-795):

PROCESSO PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÕES INDEVIDAS. TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA EXTERNA. INVIABILIDADE. ELEMENTOS DO DELITO CARACTERIZADORES. DOLO. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO, MANUTENÇÃO. CONCURSO MATERIAL. AFASTAMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA. ANUALIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS. AFASTAMENTO.

1. A tentativa de fraude, mediante a utilização de títulos da dívida pública, tem sido corriqueira junto à Receita Federal.

2. A a Secretaria do Tesouro Nacional, órgão responsável pela administração da dívida pública federal, interna e externa, alertou, recentemente, que todos os títulos emitidos na forma da Lei nº 10.179/01 foram resgatados nos respectivos vencimentos, não havendo nenhum na condição de 'vencido'.

3. Face a demonstração inequívoca dos elementos caracterizadores do delito, impõe-se a manutenção da condenação.

4. Sendo o réu é empresário experiente, estando à frente de empresa de grande porte, não sendo verossímil que desconhecesse o imbróglio que permeia a utilização e o reconhecimento destes títulos de crédito.

5. O réu causou um prejuízo cumulado aos cofres públicos que, acrescido dos consectários legais, é superior a R$ 100.000,00, patamar estabelecido por essa Corte da 4ª Região como divisor de águas para a valoração negativa desta circunstância judicial (cf. TRF4, ENUL 2003.71.07.011261-1, Quarta Seção, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 02/07/2010).

6. O que se considera para identificar a caracterização dos delitos de sonegação fiscal, em sua respectiva individualidade, não é o número de condutas, mas o número de fatos geradores, impondo-se o afastamento do concurso material.

7. Considerando a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando procedentes as Ações Diretas de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, afasta-se a possibilidade de execução antecipada das penas.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Sustenta a defesa que o Tribunal de origem, ao manter a condenação do recorrente, violou o art. 1º da Lei 8.137/1990, pois não basta o agente estar na condição de sócio da empresa para que seja responsabilizado criminalmente, vez que deve ser comprovada a sua efetiva participação e dolo na decisão de não pagar os tributos devidos.

Sustenta, outrossim, violação do art. 59 do CP, uma vez que não há falar em aumento da pena base em razão da suposta consequência negativa, vez que é inerente ao fato e ao delito em que o recorrente foi condenado, além da ausência de dolo em lesar o fisco em valor elevado, devendo a pena ser fixada no mínimo legal.

Alega violação do art. 71 do CP, uma vez que aplicou a causa de aumento de pena - a título de continuidade delitiva - duas vezes, no âmbito do 3º fato, como se fosse uma sequência de delitos em regime de continuidade, incorrendo em bis in idem e violando a garantia do devido processo penal (fl. 832).

Requer o provimento do recurso para que seja o recorrido absolvido da prática do crime previsto no art. 1º da Lei 8.137/90 ou, alternativamente, reduzida e readequada a pena imposta.

Apresentadas contrarrazões e admitido o recurso, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não provimento.

É o relatório.

DECIDO.

Transcrevo, por oportuno, os fundamentos do acórdão recorrido, no que importa à análise do presente recurso (fls. 757-770):

2.2. Da autoria e dolo

No que respeita à autoria, importa tecer algumas considerações.

Inicialmente, vale dizer que, em se tratando de tributo devido por pessoa jurídica, autor será aquele que efetivamente exerceu o comando administrativo/financeiro da empresa, podendo ser administrador, sócio-gerente, diretor, administrador por procuração de sócio ou mesmo um administrador de fato, independentemente de constar nos estatutos sociais ou da atribuição a ele conferida.

(...)

No caso, ELIO NOSSA MENDES era, ao tempo dos fatos, o administrador da Racing Automotive, consoante se depreende do contrato social da pessoa jurídica, anexado ao evento 4.2, pp. 194/222, e 4.3, pp. 01/15 do IPL. Também perante a Receita Federal consta o nome de ELIO como o representante fisca l da Racing Consultoria Técnica e Comercial Ltda (evento 4.2, p. 62). O depoimento do contador, Rodolfo de Souza, também informou que o apelante era o proprietário e administrador do empreendimento.

(...)

Para além do contrato social, como bem salienta o Parquet Federal em seu parecer (evento

11), da valoração probatória ressai evidente que a responsabilização do acusado não se dá pelo simples fato de ele figurar como administrador da pessoa jurídica, mas sim em razão de haver elementos suficientes nos autos que revelam o conhecimento e assentimento do apelante acerca da prática dos delitos contra a ordem tributária . Ressai do próprio interrogatório do réu a participação em várias reuniões com a assessoria tributária, a fim de decidir sobre a utilização dos títulos na compensação tributária.

Ora, o réu é empresário experiente, estando à frente de empresa de grande porte, não sendo verossímil que desconhecesse o imbróglio que permeia a utilização e o reconhecimento destes títulos de crédito. Saliente-se que, na linha do referido pelo réu em seu interrogatório, teria pago cerca de R$ 7.000.000,00 (sete milhões) para a utilização dos aludidos títulos. Contudo, alegação de desconhecimento por parte do apelante acerca das obrigações tributárias da pessoa jurídica não têm o condão de, por si só, afastar a responsabilidade penal. É obrigação de qualquer indivíduo que assume o risco de atividade econômica informar-se a respeito dos tributos devidos e da forma de recolhimento destes, seja diretamente ou por meio da contratação de especialista (TRF4, ACR 5006468-80.2014.4.04.7201; TRF4, ACR 5004783-51.2013.4.04.7208; TRF4, ACR 5003057-02.2014.4.04.7113).

(...)

3. Dosimetria

Requer a redução da pena ao mínimo legal, com o afastamento da valoração negativa das conseqüências do delito. Contudo, melhor sorte não a ampara.

3.1 Sanção carcerária e Multa

Pois bem. No caso, a pena-base foi fixada, a cada um dos fatos, um pouco acima do mínimo legal ( ), em razão da valoração negativa das conseqüências do delito. No caso, o réu causou um prejuízo cumulado aos cofres públicos que, acrescido dos consectários legais, é superior a R$ 100.000,00 (Fato 01: R$ 904.515,60; Fato 02: R$ 1.366.300,54 e Fato 03: R$ 1.122.354,54) ., patamar estabelecido por essa Corte da 4ª Região como divisor de águas para a valoração negativa desta circunstância judicial (cf. TRF4, ENUL 2003.71.07.011261-1, Quarta Seção, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 02/07/2010). Portanto, mantenho a exasperação da penabase.

Diante da inexistência de qualquer causa modificadora, a pena restou fixada, definitivamente, para cada um dos delitos, em 02 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão, em regime aberto, e54 dias-multa, à razão unitária de 01 (um) salário-mínimo no valor vigente á época dos fatos, pela prática do delito descrito no 1º, da Lei n. 8.137/90. Ao terceiro fato, contudo, aplicou fração de 1/5, reconhecendo a continuidade delitiva, já que teria o réu cometido dois fatos adicionais, totalizando a sanção 02 anos, 10 meses e 06 dias de reclusão e e 162 dias-multa, à razão unitária de 01 (um) salário-mínimo no valor vigente à época dos fatos.

Por fim, aplicou o concurso material entre os fatos, alcançando a sanção definitiva 07 (sete) anos, 07 (sete) meses, 06 (seis) dias, em regime semiaberto, e 270 (duzentos e setenta) dia-multa, à razão unitária de 01 (um) salário mínimo, pela prática do delito descrito no art. 1º, inc. I, da Lei n. 8.137/90.

No ponto, pugna a defesa pelo afastamento do concurso material e o reconhecimento

da continuidade delitiva , tal como pretendido pelo Parquet Federal na denúncia. Além disso, a inserção dos dados nas guias a fim de se realizar a compensação tributária e quitar o pagamento do tributo foi realizada mensalmente pela empresa, durante o período de 07/2009; 02 a 10/2010; 11/2010 a 08/2011; 11/2011; 01 a 03/2012; 05/2012 e 06/2012. Salienta que após a verificação pela Receita Federal que a compensação tributária não seria válida, foram instaurados procedimentos administrativos e os referidos débitos foram definitivamente constituídos nas datas de 21.06.2011; 21.09.2012 e 25.09.2012, conforme documentos juntados no inquérito policial no evento nº 50. Essas datas, embora constituam marcos de condição de procedibilidade da imputação (conforme a Súmula Vinculante nº 24 do Excelso Supremo Tribunal Federal) também não se confundem com as reais datas da ocorrência da ação/conduta típica (atos de inserção).

Com razão, sendo caso de agastar-se o cúmulo material e reconhecer a incidência de percentual à continuidade delitiva .

Não se desconhece que, nos crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/90, considera-se cada ano-fiscal em que houve omissão de tributos como um delito, pois "tratando-se de supressão de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e tributação reflexa devem ser considerados os exercícios financeiros, não as sonegações mês a mês, para fins de aplicação da continuidade delitiva" (TRF4, ACR 5003308-80.2010.404.7009, 7ª Turma, Rei. Des. Federal Márcio Antônio Rocha, DE 30/11/2011).

Entretanto, na espécie, tratando-se de imposto retido na fonte, a fonte pagadora, na qualidade de substituta tributária, deveria reter e recolher o IRRF, mensalmente. Desse modo, tendo os fatos delituosos sido praticados em 17 (dezessete) oportunidades, segundo as retificadoras, em 07/2009 e 02 a 10/2010, 11/2010 a 08/2011 e de 01 a 03/2012; 05/2012 e 06/2012, incide, à espécie, percentual de 2/3, pois o fator que será tomado em conta para fins de definição do número de crimes é a quantidade de omissões, independentemente do número de DCTF's retificadoras apresentadas .

Totaliza a sanção definitiva 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão , em regime aberto, com apoio no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

A fim de guardar proporcionalidade com a sanção aplicada, reduzo a pena de multa para 230 (duzentos e trinta) unidades diárias, à razão unitária de 01 (um) salário mínimo.

Sobre o pleito de absolvição do recorrente, ao contrário do que alega a defesa, consta do acórdão recorrido a seguinte fundamentação: da valoração probatória ressai evidente que a responsabilização do acusado não se dá pelo simples fato de ele figurar como administrador da pessoa jurídica, mas sim em razão de haver elementos suficientes nos autos que revelam o conhecimento e assentimento do apelante acerca da prática dos delitos contra a ordem tributária . Ressai do próprio interrogatório do réu a participação em várias reuniões com a assessoria tributária, a fim de decidir sobre a utilização dos títulos na compensação tributária.

Assim, no que diz respeito à pretensão de absolvição, a desconstituição das premissas fáticas assentadas no acórdão recorrido – segundo as quais ficaram demonstradas a materialidade, a autoria, o dolo –, de sorte a absolver-se o recorrente, encontra óbice na Súmula 7/STJ. A propósito:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. ARTS. 284 E 400, § 1º, DO CPP. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. (...)

2. (...)

3. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e decidir pela absolvição da conduta tributária ilícita, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ. Precedentes .

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1317879/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 24/09/2019.)

Não prospera, no particular, o inconformismo.

Como é sabido, via de regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas quando houver manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.

Contudo, no caso, não há falar em violação do art. 59 do CP, pois, como se vê, o aumento da pena-base se deu em razão da valoração negativa das conseqüências do delito. No caso , o réu causou um prejuízo cumulado aos cofres públicos que, acrescido dos consectários legais, é superior a R$ 100.000,00 (Fato 01: R$ 904.515,60; Fato 02: R$ 1.366.300,54 e Fato 03: R$ 1.122.354,54) .

Conforme entendimento desta Corte Superior, admite-se a exasperação da penabase quando o valor sonegado é considerado exorbitante, tal como constatado pelas instâncias ordinárias.

Com efeito, no caso, em se considerando que o prejuízo causado ao Erário pelo acusado perfazem os montantes bem superiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), não há falar em ilegalidade no aumento da pena-base do recorrente. A propósito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO AO ERÁRIO. FUNDAMENTO IDÔNEO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. (...)

2. É pacífica na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça a possibilidade de agravamento da pena-base com fundamento no elevado prejuízo causado aos cofres públicos resultante dos tributos sonegados, ante a valoração negativa das consequências delitivas já que maior a reprovabilidade da conduta (AgRg no REsp 1134199/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 28/11/2012).

3. (...)

4. Agravo regimental improvido. (AgInt no AREsp 1131761/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90. DOSIMETRIA DA PENA. VIOLAÇÃO AO CRITÉRIO TRIFÁSICO. INEXISTÊNCIA. PRIMARIEDADE QUE NÃO CONDUZ, OBRIGATORIAMENTE, À APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CONSIDERAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. INSTAURAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL EM SEDE DE INQUÉRITO

POLICIAL ANTES DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. QUEBRA ILEGAL DE SIGILO BANCÁRIO PELA RECEITA FEDERAL ATRAVÉS DE INFORMAÇÕES DA CPMF. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS MALFERIDOS. FALTA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO SUFICIENTE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A primariedade do acusado não é garantia de fixação da pena-base no mínimo legal. No caso concreto, a culpabilidade e as consequências do delito foram sopesadas de forma negativa, tendo em vista a condição especial de servidor público do agravante e o quantum sonegado, o que não revela qualquer maltrato à norma penal.

2. Já decidiu esta Corte que, nos crimes tributários, o montante do tributo sonegado, quando expressivo, como no caso concreto, é motivo idôneo para o aumento da penabase . [...]

5. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 296.421/ES, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 08/04/2015.)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, II, DA LEI 8.137/90). OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO JUSTIFICADO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. EMBARGOS REJEITADOS.

1. (...)

2. A fixação da pena não é uma operação matemática, em que cada circunstância judicial corresponde a um aumento de 1/6. A elevação da sanção, na hipótese, na fração de 1/3, importou em uma majoração de 8 meses, em razão do elevado prejuízo causado ao fisco e à sociedade, encontra-se perfeitamente ajustada à hipótese, tendo em vista o alto valor do tributo sonegado.

3. Ao contrário do que sustenta o embargante, a questão foi apreciada à saciedade, constando do acórdão embargado que se entendeu escorreito o acórdão a quo quando afirmou a possibilidade de o prejuízo causado ao erário fundamentar a elevação da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena .

4. A jurisprudência desta Corte admite que o montante do prejuízo ao erário ou do dano à coletividade seja utilizado para majorar a pena-base, independente da menção ao art. 12, I, da Lei 8.137/1990.

5. A fixação da sanção penal insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, que somente podem ser revistas por esta Corte, em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito, o que não se verifica no caso concreto.

6. Embargos Declaratórios rejeitados. (EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 529.316/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015.)

No ponto, o acórdão recorrido não merece reforma.

Por derradeiro, não procede a alegação de bis in idem na aplicação da continuidade delitiva, uma vez que o Tribunal de origem afastou o concurso material de crimes e, reconhecendo a continuidade delitiva ( tendo os fatos delituosos sido praticados em 17 (dezessete) oportunidades ), procedeu à fixação da pena nos moldes preconizado no art. 71 do CP, aplicando a pena de um só crime, ou seja, 2

anos, 4 meses, 15 dias de reclusão, fazendo incidir a fração de 2/3, totalizando, então, 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão.

Convém ressaltar que é entendimento desta Corte Superior que na fixação do quantum decorrente da continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal, deve-se levar em consideração, basicamente, o número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará, no caso concreto, a fração de aumento (HC n. 407.244/SP, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 2/10/2017).

Nesse diapasão, consolidou-se o entendimento de que se aplica a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

A esse respeito: HC n. 435.806/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 12/4/2018; AgInt no REsp n. 1.473.649/RS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 3/4/2018; HC n. 291.225/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 7/3/2018; HC n. 418.256/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 15/12/2017 e AgRg no AgRg no AREsp n. 644.915/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 1º/8/2016.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 26 de junho de 2020.

MINISTRO NEFI CORDEIRO

Relator

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