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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1353319 SC 2018/0216834-0

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1353319 SC 2018/0216834-0
Publicação
DJ 19/12/2018
Relator
Ministro OG FERNANDES
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.353.319 - SC (2018/0216834-0) RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES AGRAVANTE : EIT EMPRESA INDUSTRIAL TECNICA SA ADVOGADOS : SÉRGIO EDUARDO GAERTNER HAMES - SC009298 ALEXANDRE AROEIRA SALLES - MG071947 MARINA HERMETO CORRÊA E OUTRO (S) - MG075173 VITOR MAGNO DE OLIVEIRA COSTA PIRES - MG108997 AGRAVANTE : MUNICÍPIO DE BRUSQUE ADVOGADO : RAMON REINERT CENSI - SC045563 AGRAVADO : EDSON CARDOSO AGRAVADO : IVO MARIO MELATO AGRAVADO : MARLI LEANDRO AGRAVADO : ANTÔNIO CESAR DE SOUSA AGRAVADO : ADILSON MARCILIO GAMBA AGRAVADO : CARLOS CESAR FOPPA AGRAVADO : EDER GONÇALVES AGRAVADO : EUCLIDES ZEN AGRAVADO : LUIZ ELIAS VALLE AGRAVADO : PAULO LUSSOLLI AGRAVADO : VALTER FLORIANI AGRAVADO : VITORIO EMANUEL ZAGHINI AGRAVADO : CARLOS ANDRE MOREIRA ADVOGADO : CLÁUDIO ROBERTO DA SILVA E OUTRO (S) - SC006187 AGRAVADO : UNIÃO INTERES. : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de agravo interposto por EIT Empresa Industrial Técnica S.A. que não admitiu o recurso especial com amparo na ausência de violação do art. 1.022 do CPC/2015 e na aplicação da Súmula 7/STJ (e-STJ, fls. 4.750-4.754). Impugnada especificamente a decisão, conheço do agravo e passo à análise do recurso especial. O apelo nobre foi manejado com base na alínea a do permissivo constitucional contra acórdão assim ementado (e-STJ, fls. 4.553-4.554): ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO POPULAR. JULGAMENTO CONJUNTO. PROLONGAMENTO DO CANAL EXTRAVASOR NO RIO ITAJAÍ-MIRIM. EXECUÇÃO DA OBRA. SUPERFATURAMENTO. DANO AO ERÁRIO. IRREGULARIDADES NA LICITAÇÃO. SANÇÕES DA LEI N. 8.429/92. A ação civil pública e as ações populares foram reunidas e sentenciadas conjuntamente, a fim de evitar a prolação de decisões contraditórias, o que tem respaldo no art. 253, inciso I, do CPC/1973 (vigente à época). A análise dos autos denota que, na contratação e execução da obra, foram praticadas inúmeras irregularidades, tendo o juízo a quo valorado adequadamente o acervo probatório, à luz da legislação de regência, destacando-se os seguintes pontos relevantes: ausência de projeto-básico, ausência de divisão da licitação em parcelas técnicas e economicamente viáveis; ausência de julgamento das impugnações apresentadas; não-observância ao prazo mínimo de publicação do edital de licitação; habilitação de licitante que não atendia aos níveis de exigência do edital; aceitação de preços unitários manifestamente inexequíveis; superestimativa de valores; superfaturamento e sobrepreço; ausência de publicidade e motivação dos editais de prorrogação de prazo para apresentação de propostas e documentos, entre outros. Se, por um lado, a inobservância de normas legais sobre licitação não é, por si só, suficiente para caracterizar improbidade administrativa; por outro, as inúmeras irregularidades apuradas, contextualizadas, corroboram a versão de que houve o cometimento de fraude que transcende a ocorrência de meras ilegalidades perfeitamente sanáveis, em afronta aos princípios que regem a Administração Pública. As penalidades aplicadas são proporcionais ao juízo de reprovação ou culpabilidade dos réus (arts. 10 a 12 da Lei n.º 8.429/92), tendo sido considerada, a atuação de cada um deles, na definição das sanções. Opostos embargos de declaração, estes foram parcialmente acolhidos, apenas para fins de prequestionamento (e-STJ, fls. 4.651-4.652). Alega a parte insurgente, nas razões do especial, às e-STJ, fls. 4.676-4.694, violação do art. 1.022 do CPC/2015, pois o Tribunal de origem foi omisso quanto às questões suscitadas em embargos de declaração. Sustenta contrariedade aos arts. , 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992, pois não houve a necessária individualização das condutas e o estabelecimento do nexo de causalidade entre as irregularidades e os atos da empresa recorrente. Afirma não existir qualquer ato de improbidade administrativa ou conduta ilícita que tenha gerado dano ao erário ou transgredido qualquer princípio da administração pública. Aduz que o acórdão de origem não demonstrou que a agravante tenha concorrido de forma dolosa ou culposa para gerar prejuízo ao erário, tendo apenas tratado das inúmeras irregularidades de forma vaga, sem precisar sua conduta. Aponta ofensa aos arts. 11 e 489, II, do CPC/2015, porquanto o juiz de primeira instância majorou os honorários periciais sem, contudo, apresentar motivação e fundamentação para tal acréscimo. Subsidiariamente, defende que não há como cobrar juros e correção monetária desde dezembro/2001 de multa aplicada apenas em sentença proferida em agosto de 2011. Contrarrazões às e-STJ, fls. 4.736-4.741. Parecer do Ministério Público Federal às e-STJ, fls. 4.907-4.922. É o relatório. Não merece prosperar a tese de violação dos arts. 11, 489 e 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada. Com efeito, a Corte a quo individualizou a conduta de cada réu, inclusive da recorrente, e, além de constatar a prática de diversas irregularidades no processo licitatório, concluiu pela existência de fraude com a participação da insurgente. Nesse sentido, ratificou a sentença que condenou a agravante na prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei n. 8.429/1992, que exige ao menos culpa para sua caracterização, o que afasta a necessidade de má-fé. Colhe-se, das razões do acórdão combatido, que ficou claro para aquela Corte a presença de dolo na conduta da recorrente, especialmente individualizada pela menção à descrição realizada na sentença, em que sua conduta se verificou na superestimativa de valores, superfaturamento e sobrepreço. É o que se depreende dos seguintes excertos (e-STJ, fls. 4.539-4.551): - Superestimativa de valores. Os pareceres técnicos do Tribunal de Contas da União que instruem o presente feito elencaram diversas situações de superdimensionamento quantitativo, os quais são descritos pormenorizadamente a seguir. - Superestimativa no quantitativo do item 'sarjeta triangular de concreto'. Cobrança em duplicidade. Também foi constatado pelo TCU gravíssimas irregularidades na quantificação do item 'sarjeta triangular de concreto'. Com efeito, a proposta da EIT (vencedora) previa, no item 4.9, a necessidade de aquisição de 3.846m (três mil, oitocentos e quarenta e seis metros) de 'sarjeta triangular de concreto do tipo II', ao custo unitário de R$ 23,58 (vinte e três reais e cinqüenta e oito centavos), com custo total de aproximadamente R$ 90 mil reais. Ou seja: o quantitativo era compatível com a extensão da obra (4,2 km) e o valor cobrado também era compatível com o valor de mercado. Contudo, a grave irregularidade advém do fato de a proposta da EIT apresentar mais adiante, no item 4.25, a necessidade de aquisição de mais 3.846 m3 de 'sarjeta triangular de concreto do tipo II', ao custo de R$ 632,62/m3, totalizando R$ 2,4 milhões de reais apenas para sarjeta. Ou seja: além de fazer constar novamente o item 'sarjeta triangular de concreto do tipo II', a proposta alterou a unidade de medida, substituindo o 'metro linear', que é medida correta para o item, pelo 'metro cúbico'. Com a devida conversão realizada, do metro cúbico para o linear, o volume de 3.846 m3 de 'sarjeta triangular de concreto do tipo II' seria suficiente para construir cerca de 50,6 km de avenida, enquanto o projeto em questão previa uma edificação de cerca de 4,2 km. Assim, é possível perceber duas gravíssimas ilegalidades: primeira, relativa à inserção de itens em duplicidade na proposta, e a segunda, relativa ao superdimensionamento do quantitativo exigido, em nova afronta ao disposto no art. 3º da Lei 8.666/93. - Superestimativa no quantitativo do item meio fio de concreto. Cobrança em duplicidade. O TCU constatou gravíssimas irregularidades na quantificação do item 'meio fio de concreto'. Com efeito, a proposta da EIT (vencedora) previa, no item 4. 24, a necessidade de aquisição de 4.200m (quatro mil e duzentos metros) de 'meio fio de concreto', ao custo unitário de R$ 17,70 (dezessete reais e setenta centavos). Ou seja: o quantitativo era compatível com a extensão da obra (4,2 km) e o valor cobrado também era compatível com o valor de mercado. Contudo, a grave irregularidade advém do fato de a proposta da empresa EIT apresentar mais adiante, no item 5.22, a necessidade de aquisição de mais 50.367,00m de 'meio fio de concreto', ao custo total de R$ 891.495,90 (oitocentos e noventa e um mil quatrocentos e noventa e cinco reais e noventa centavos). Ou seja: a proposta fez constar novamente o item 'meio fio de concreto', majorando o quantitativo exigido para o item em 50.367, 00m de material, bem como elevando o preço total da proposta em R$ 891.495,90 (oitocentos e noventa e um mil quatrocentos e noventa e cinco reais e noventa centavos). Neste contexto, percebe-se a existência de duas gravíssimas ilegalidade: primeira, relativa à inserção de itens em duplicidade na proposta, e a segunda, relativa ao superdimensionamento do quantitativo exigido, em nova afronta ao disposto no art. 3º da Lei 8.666/93. - Superfaturamento. Durante inspeção realizada, a equipe de auditoria solicitou as medições dos serviços que haviam sido realizados até o momento. Conforme Medição nº 04, referente a janeiro/2002, o total de serviços executados equivalia a R$ 2.699.999,83 (dois milhões seiscentos e noventa e nove mil novecentos e noventa e nove reais e oitenta e três centavos). Ao analisar a referida medição, os auditores detectaram várias irregularidades, a iniciar pelos quantitativos medidos, que eram bastante superiores àqueles licitados, como por exemplo: a) Transporte de Material de segunda categoria (aumento de 62 mil por cento), b) Reforço do Subleito (aumento de 2 mil e 500 por cento), c) Escovação em material de 1ª categoria DMT 4500-5000m (aumento de 855 por cento), d) Camada Drenante com pedra pulmão (aumento de 420 por cento), e) Remoção de Solos Moles (aumento de 340 por cento). Do total de 11 itens medidos. 06 já estavam com os quantitativos 'estourados em relação ao que havia sido licitado'. Ainda, o relatório da Auditoria do TCU revelou que 'o item com o maior aumento no quantitativo licitado - Transporte de material de segunda categoria - 62.165% - também apresenta outra irregularidade: jogo de preços. Como o quantitativo licitado era ínfimo - apenas 300,00m³/km - o peço ofertado pela vencedora EIT - R$ 3,09 - não influiu no valor global apresentado pela empreiteira. Entretanto, analisando as ofertadas das outras licitantes, verificamos a 'jogada' que está sendo feita: a segunda colocada, Construcap, apresentou R$ 0,95 e a terceira colocada, Construbase ofertou R$ 0, 68. Para a quantidade licitada, a EIT faria todo o serviço por apenas R$ 927,00, a Construcap por apenas R$ 285,00 e a Construbase por apenas R$ 204,00, valores irrisórios comparados com o total da obra. Entretanto, como o quantitativo 'executado' na Medição nº 04 já está em 186.495,13 m³/km, a EIT já recebeu R$ 576.269,95 (quinhentos e setenta e seis mil duzentos e sessenta e nove reais e noventa e cinco centavos) por serviços lici tados por apenas R$ 927, 00. Os valores propostos pelas outras empreiteiras resultariam em custos de R$ 177.170,00 (2ª colocada) e R$ 126.816,00 (3ªcolocada), ou seja, uma diferença a menor de até 450 mil reais'. Ao final, a auditora ressaltou que 'é o 'batido' jogo de preços em ação, tantas vezes verificado em auditorias de obras públicas'. A auditora revelou, ainda, que 'outro item com reflexo financeiro importante, até o momento, é ECT de material de 1ª categoria com DMT 4500 - 5000m, que já apresenta um aumento no quantitativo licitado, em relação ao medido, de 855%. A licitante vencedora ofertou R$ 15, 64/m³ com total (para o item) de R$ 111.106,56. Porém até a 4ª medição já recebeu R$ 949.448,61. O preço ofertado pela segunda colocada (Construcap) resultaria no custo de R$ 297.461,00, uma diferença a menor de aproximadamente 652 mil reais. Novamente é o 'batido' jogo de preços em ação, tantas vezes verificado em auditorias de obras públicas'. Por fim, a auditoria informou que 'em apenas dois itens, com a obra apenas em seu início (4% executado), o 'jogo de preços' já rendeu 1.1 milhão de reais, e os recursos federais aplicados foram de R$ 2, 7 milhões. A continuar assim...' A auditoria apresentou, ainda, um comparativo entre os custos da obra de acordo com a tabela SICRO de setembro de 2001, in verbis: transporte de material de 2ª categoria = R$ 0,55 m³.km; ECT de material de 1ª categoria DMT 4500-5000m = R$ 5,21/m³. [...] Assim, se considerados os preços unitários da proposta da segunda colocada no certame licitatório (Construcap) para os serviços já executados e pagos, haveria uma redução de R$ 976.432,22 (novecentos e setenta e seis mil quatrocentos e trinta e dois reais e vinte e dois centavos), pois o custo da Construcap seria R$ 1.723.567,21 (um milhão setecentos e vinte e três mil quinhentos e sessenta e sete reais e vinte e um centavos), enquanto que o da EIT (vencedora) foi de R$ 2.699.999,83 (dois milhões seiscentos e noventa e nove mil novecentos e noventa e nove reais e oitenta e três centavos). Ademais, de um total de 11 itens constantes da planilha da 4ª medição, comparando-se os preços licitados de 08 destes itens com os preços do SICRO no mesmo período da licitação (set/2001), o Tribunal de contas chegou a um superfaturamento da ordem de R$ 1.415.118,64 (um milhão quatrocentos e quinze mil cento e dezoito reais e sessenta e quatro centavos), acrescentando-se o valor do acompanhamento técnico, da ordem de 3%, ou seja, um acréscimo de 160% em relação ao SICRO. Assim, é possível perceber a existência de gravíssimos sinais de superfaturamento na execução dos serviços, em nova afronta, portanto, ao disposto no art. 3º da Lei 8.666/93. - Sobrepreço nos serviços de pavimentação. O item 'pavimentação' foi o que mostrou sinais mais alarmantes de sobrepreço, conforme a seguir demonstrado. O TCU apurou que a EIT, vencedora da licitação, apresentou proposta para o serviço de pavimentação no valor de R$ 22.501.435,97 (vinte e dois milhões quinhentos e um mil quatrocentos e trinta e cinco reais e noventa e sete centavos). Tal proposta representa um custo de cerca de R$ 5.357.485,00 (cinco milhões trezentos e cinqüenta e sete mil quatrocentos e oitenta e cinco reais) por km, se considerarmos que a avenida possuía extensão de 4,2 Km. Ou seja, mais de 5 milhões de reais por quilômetro de pavimentação. A auditoria considerou a proposta absurdamente alta, informando, v.g., que nas obras do 'Elevado do Rio Tavares', em Florianópolis/SC, que teve a licitação revogada, havia orçamento do DER/SC (mesma época) para pavimentação de 1.110m (1,1 km) a um custo de R$ 545.537,98 (autos suplementares), representando R$ 491.475, 00/km, ou seja, o custo de pavimentação em Brusque é de quase 11 vezes o custo do DER para aquela licitação (que foi revogada). Logo em seguida a Auditoria traz à tona o custo de pavimentação por quilômetro de outros 09 (nove) trechos rodoviários licitados na mesma época: [...] Obs: os custos de pavimentação por km variam de em função das distâncias de transporte dos materiais empregados, em especial os materiais asfálticos (cimento asfáltico de petróleo, asfalto diluído e emulsões) e britas.As companhias vencedoras das licitações acima referidas ainda ofereceram um desconto médio de 13% em relação ao orçado pelo DER, com exceção do lote 1, que ofereceu desconto de 26, 32% em relação ao orçamento do DER/SC. Assim, mesmo se adotado o lote de maior custo (lote 01), sem a incidência de qualquer desconto, o custo de pavimentação por km, em Brusque, é 14,6 vezes superior ao custo do orçamento do DER/SC. Aqui, portanto, ficam totalmente desqualificados os argumentos apresentados pela EIT. Além disso, se forem combinados os quantitativos de pavimentação calculados no item 'quantitativos dos serviços de pavimentação' com os preços orçados pelo DER/SC para o lote 1 anteriormente referido, sem a incidência dos descontos ofertados pela licitante vencedora, será obtido o custo dos serviços de pavimentação com os seguintes valores: [...] Nestas condições, a diferença entre o custo obtido mediante utilização dos preços do DER/SC com o preço ofertado pela EIT - com o sobrepreço - é da ordem de R$ 19.936.299,19 (dezenove milhões novecentos e trinta e seis mil duzentos e noventa e nove reais e dezenove centavos). Este valor advém da subtração do valor licitado pela EIT, da ordem de R$ 22.501.435,97(vinte e dois milhões quinhentos e um mil quatrocentos e trinta e cinco reais e noventa e sete centavos), do valor encontrado pelo DER, da ordem de R$ 2.565.136,78 (dois milhões quinhentos e sessenta e cinco mil cento e trinta e seis reais e setenta e oito centavos). Ou seja, houve sobrepreço de quase 20 milhões de reais, somente em pavimentação, em nova afronta, portanto, ao disposto no art. 3º da Lei 8.666/93. - Sobrepreço nos demais itens da proposta da EIT. A auditoria do Tribunal de Contas da União demonstrou, ainda, sobrepreço em diversos outros serviços constantes da licitação, conforme quadro abaixo: [...] - Conclusão. Após as considerações acima apresentadas, ficaram manifestamente demonstradas as inúmeras irregularidades que caracterizaram o processo licitatório e a contratação da EIT para execução das obras. Não se pode admitir que atividades de engenharia cujo valor era superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais) fossem realizadas sem a elaboração sequer de um projeto básico. Nenhuma obra desta magnitude permite tal ausência. E, pior, a inexistência do projeto básico facilitou a manipulação de valores (se não há base, não há parâmetro!) e, ainda, a elaboração de contratos aditivos sem qualquer controle - no presente caso foram celebrados pelo menos dois aditivos que alcançaram o patamar aproximado de R$3.000.000,00 (três milhões de reais). [...] Em seu novo parecer o órgão do Ministério Público Federal revelou que, após levar em consideração os aspectos técnicos levantados pelo perito atuante nos autos da ação popular nº 2002.72.05.001545-2, a auditoria do Tribunal apurou um novo valor para o superfaturamento, que foi reduzido de R$ 1.190.879,62 (um milhão cento e noventa mil oitocentos e setenta e nove reais e sessenta e dois centavos) para R$ 605.438,48 (seiscentos e cinco mil quatrocentos e trinta e oito reais e quarenta e oito centavos), a ser imputado unicamente à Construtora EIT e ao ex-prefeito de Brusque/SC. [...] - Condutas de CIRO MARCIAL ROSA, da EIT e do Município de Brusque. [...] A EIT - EMPRESA INDUSTRIAL TÉCNICA S/A., por sua vez, é companhia de engenharia com atuação em todo o território nacional e com potencial, ficou demonstrado no processo, para desenvolver todo o empreendimento materializado no Procedimento Licitatório n. 086/01, na Concorrência 05/01 e no Contrato Administrativo 246/01, celebrado entre o Município de Brusque e EIT - Empresa Industrial Técnica e que tinham por objeto execução de obras de prolongamento do canal extravasor do Rio Itajaí-Mirim e passagem de desnível. A obra englobava serviços de terraplanagem, pavimentação, drenagem e obras de arte correntes, em extensão de 4,2 km, construção da Ponte Irineu Bornhausen, construção do viaduto sobre a Ponte Irineu Bornhausen, construção da Ponte de 70 m sobre o Rio Itajaí-Mirim e da Ponte de 30 m sobre o Rio Guabiruba. Ora, trata-se, como observado, de companhia que conhece os trâmites atinentes ao procedimento licitatório e à contratação pública, pois esta é sua área de atuação. Ou seja, diante destes fatos é possível fazer a seguinte indagação: um Prefeito Municipal com larga experiência política e administrativa e uma companhia de engenharia com vários anos de atividade prestada ao país seriam capazes de celebrar um contrato permeado por inúmeras ilegalidades? Apenas para relembrar e antes da resposta à indagação, são citadas, novamente, as ilegalidades comprovadamente praticadas no presente caso: 1) Ausência de projeto-básico - violação ao art. , inciso I, da Lei 8.666/93; 2) Ausência de divisão da licitação em parcelas técnicas e economicamente viáveis - violação ao art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93; 3) Ausência de julgamento das impugnações apresentadas - violação ao art. 41, § 1º; 4) Não-observância ao prazo mínimo de publicação do edital de licitação - violação ao art. 21, § 2º, II e art. 21, § 3º, da Lei 8.666/93; 5) Habilitação de licitante que não atendia aos níveis de exigência do edital - violação aos arts. 3º e 41 da Lei 8.666/93; 6) Aceitação de preços unitários manifestamente inexeqüíveis - violação ao art. 48, inciso II, § 1º, da Lei 8.666/93; 7) Dotação orçamentária insuficiente - violação ao art. , § 2º, inciso III, do da Lei 8.666/93; 8) Distorção entre os quantitativos licitados e os quantitativos de projeto para a Ponte Irineu Bornhausen - violação aos arts. 3º e 41 da Lei 8.666/93; 9) Superestimativa de valores - violação ao art. da Lei 8.666/93; 10) Superestimativa no quantitativo dos serviços de drenagem - violação ao art. da Lei 8.666/93; 11) Superestimativa no quantitativo do item 'sarjeta triangular de concreto'. Cobrança em duplicidade - violação ao art. 3º da Lei 8.666/93; 12) Superestimativa no quantitativo do item meio fio de concreto. Cobrança em duplicidade - violação ao art. 3º da Lei 8.666/93; 13) Superfaturamento - violação ao art. da Lei 8.666/93; 14) Sobrepreço nos serviços de pavimentação - violação ao art. da Lei 8.666/93; 15) Sobrepreço nos demais itens da proposta da EIT - violação ao art. da Lei 8.666/93; 16) Ausência de publicidade e motivação dos editais de prorrogação de prazo para apresentação de propostas e documentos - violação ao art. 3º da Lei 8.666/93. O perito do Juízo, Engenheiro CÁSSIO ROBERTO PEREIRA MODOTTE, afirmou em audiência: 'que não foi apresentado nenhum projeto básico, dificultando o trabalho do perito, nada obstante tenha solicitado ao assistente técnico do município de Brusque' (fl. 1465 dos autos da ação de improbidade). E, ainda: 'que desconhece outra obra da mesma natureza, mas entende que é necessária a elaboração de projeto básico e de projeto executivo; que em razão da ausência de projeto executivo, aponta dificuldade na verificação de disparidades entre o orçamento do município e aquele apresentado pela EIT.' (fl. 1465) Ora, não é necessário forçar um raciocínio para concluir que qualquer pessoa com um mínimo de capacidade cognitiva vislumbraria as irregularidades e imediatamente cessaria os atos relativos à licitação e à contratação das obras. Não foi, contudo, o que aconteceu aqui, pois o então Prefeito Municipal de Brusque CIRO MARCIAL ROZA e a EIT, companhia responsável pelas obras e vencedora do processo licitatório, simplesmente desconsideraram o vasto rol de ilegalidades, iniciando e mantendo as atividades até a sustação judicial e administrativa. Vale dizer, houve dolo específico praticado por CIRO ROZA e pelo representante legal da EIT. [...] Se, por um lado, a inobservância de normas legais sobre licitação não é, por si só, suficiente para caracterizar improbidade administrativa; por outro, as inúmeras irregularidades apuradas, contextualizadas, corroboram a versão de que houve o cometimento de fraude que transcende a ocorrência de meras ilegalidades perfeitamente sanáveis, em afronta aos princípios que regem a Administração Pública. A responsabilidade do então Prefeito e da empresa contratada foi amplamente demonstrada, mesmo porque um político, com larga experiência, e uma Construtora, com vários anos de atividade prestada, deveriam conhecer os requisitos legais para a condução regular de um processo licitatório. [...] Também não merece guarida a alegação da EIT de que não concorreu para a maioria das irregularidades, pois se infere do farto acervo probatório existente nos autos que houve conluio entre ela e a autoridade e servidores municipais. Nesse aspecto, é irretocável a sentença: É verdade que a EIT não concluiu as obras, já que a decisão cautelar do TCU suspendeu a execução das atividades - depois continuadas diretamente pelo próprio Município, contudo, isto não é suficiente para afastar sua responsabilidade pelos atos praticados durante a licitação e a contratação com o Município de Brusque. (...) não é necessário forçar um raciocínio para concluir que qualquer pessoa com um mínimo de capacidade cognitiva vislumbraria as irregularidades e imediatamente cessaria os atos relativos à licitação e à contratação das obras. Não foi, contudo, o que aconteceu aqui, pois o então Prefeito Municipal de Brusque CIRO MARCIAL ROZA e a EIT, companhia responsável pelas obras e vencedora do processo licitatório, simplesmente desconsi deraram o vasto rol de ilegalidades, iniciando e mantendo as atividades até a sustação judicial e administrativa. No mesmo sentido é o relatório do TCU, que refere que prazos tão exíguos para a abertura das propostas e homologação da empresa vencedora (ocorridas no mesmo dia) revelam indícios de acertos prévios. Como bem salientado na sentença 'a conclusão alcançada é que, absurdamente, a Comissão conferiu todos os documentos e rubricou as 1.141 folhas do certame, no mesmo dia, em uma sessão iniciada às 16:00 horas da tarde. Tal circunstância, evidentemente, afasta as alegações das defesas apresentadas pelos demandados'. [...] À vista de tais considerações, não há reparos à sentença, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, uma vez que calcada em adequada valoração do vasto acervo probatório existente nos autos, a indicar a prática de atos de improbidade administrativa pelo direcionamento da licitação, mediante a imposição de exigências editalícias que restringiram a participação de potenciais interessados no certame, entre outras irregularidades antes mencionadas. Ademais, verifico que o Tribunal de origem se debruçou sobre o tema acerca do termo a quo dos consectários legais, bem como a respeito das razões que respaldaram a elevação do valor do honorários periciais que, ao contrário do afirmado pela recorrente, levou em consideração o uso do laudo pericial pelo magistrado para reduzir o valor do dano (e-STJ, fl. 4.551): Em relação ao termo inicial dos juros de mora, impõe-se a aplicação do enunciado da súmula n.º 54 do e. STJ: 'Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual'. A incidência de correção monetária e juros sobre a multa civil de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é devida, porque aquela constitui mero mecanismo de recomposição do poder aquisitivo da moeda, e estes justificam-se pela demora no cumprimento da sanção imposta. A afirmação de que não cabe ao Poder Judiciário reduzir a multa aplicada pelo TCU, corretamente arbitrada em R$ 14.000,00 (quatorze mil reais), não se sustenta, porquanto as esferas civil e administrativa são independentes. Quanto à alegação de que o magistrado majorou os honorários periciais, fixados provisoriamente em R$ 10.000,00 (dez mil reais), sem ter utilizado as conclusões do perito, é infundada a irresignação da apelante. Conquanto o magistrado tenha se utilizado do relatório do TCU, foram aproveitadas informações do laudo pericial para, inclusive, reduzir o valor do dano, como já abordado. Ademais, ainda que a sentença fosse proferida sem qualquer menção ao laudo, o fato é que os honorários periciais se prestam para remunerar o trabalho executado pelo expert. Considerando a magnitude da obra e o trabalho realizado, deve o valor arbitrado se afigura justo e razoável. Sendo assim, não há que se falar em omissão, obscuridade, contradição ou erro material do aresto. O fato de o Tribunal a quo haver decidido a lide de forma contrária à defendida pela parte recorrente, elegendo fundamentos diversos daqueles por ele propostos, não configura omissão ou qualquer outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração. No aspecto: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO NOVO CPC/2015. 1. De acordo com o previsto no artigo 1.022 do Novo CPC/2015, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão do acórdão atacado ou para corrigir erro material. 2. No caso, não se verifica a existência de quaisquer das deficiências em questão, pois o acórdão embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no REsp 1211307/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017) Ademais, do excerto acima colacionado, verifica-se que, para rever as conclusões da Corte de origem, a fim de aferir se houve a prática de ato de improbidade administrativa, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via eleita, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. No ponto: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ATO CONFIGURADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. Conforme pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo, sendo "indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do artigo 10"(AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011). 3. Hipótese em que, em face das premissas fáticas assentadas no acórdão objurgado, que reconheceu o enquadramento do recorrente nos atos de improbidade administrativa (arts. 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992), com a indicação expressa do elemento subjetivo (dolo), a modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, a teor da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 672.248/CE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 20/09/2018) ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 9 E 10 DA LEI N. 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO CARACTERIZADO. DANO AO ERÁRIO. DANO IN RE IPSA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - Trata-se, na origem, de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal do Estado do Rio Grande do Norte, objetivando a condenação de ex-Secretário Municipal de Administração do Município de Natal/RN pela prática de ato ímprobo na realização de leilão de bens públicos municipais. II - O acusado foi contratado pelo Município de Natal para proceder leilão de bens públicos pertencentes ao patrimônio municipal, e a acusação alega que teria incorporado ao seu patrimônio o valor de R$ 25.000;,00 (vinte e cinco mil reais), pois tendo leiloado bens municipais no valor de R$ 74.450,00 (setenta e quatro mil quatrocentos e cinqüenta reais), somente repassou ao Município a quantia de R$ 49.200,00 (quarenta e nove mil e duzentos reais), deixando de prestar contas e infligindo, inclusive, cláusula contratual, já que, na condição de leiloeiro público, foi contratado pelo Município para realizar leilão de bens. A inicial veio acompanhada de documentos. III - O acusado também efetuou o pagamento dos valores que estavam sendo cobrados pelo Município de Natal, nos autos de ação de cobrança. II - Assim, no caso em comento o recorrido, como leiloeiro público, realizou o leilão de bens pertencentes ao Município de Natal e deixou de repassar R$ 25.250,00 (vinte e cinco mil, duzentos e cinqüenta reais) aos cofres municipais, valores que só veio quitar, posteriormente, em decorrência de ação judicial de cobrança movida pelo Município de Natal. III - Cabia o MP autor, comprovar a a não realização do pagamento devido ao Município, o que ficou comprovado nos autos, vez que o pagamento somente foi realizado após o ajuizamento de ação de cobrança. IV - Em que pese o entendimento exarado pelo Tribunal a quo, ainda que supostamente não exista má-fé ou desonestidade, a conduta praticada pelos réus afrontou os princípios que regem a probidade administrativa, violando, notadamente, os deveres honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, nos termos do art. 11 da Lei n. 8.429/92. Está caracterizado, portanto, o dolo genérico para o enquadramento da conduta no art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes: REsp 1352535/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 25/4/2018 e REsp 1714972/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2018, Dje 25/05/2018. V - Assim, no caso dos autos ficou claramente demonstrada a apropriação de valores pelo acusado e conduta no mínimo culposa, o que, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é suficiente para caracterizar o ato de improbidade administrativa de que trata o art. 10 da Lei nº 8.429/92. Deve ser provido o agravo interno para dar provimento ao recurso especial, cassando o acórdão recorrido para considerar a existência de ato de improbidade e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo para fixação das sanções. VI - Agravo interno provido nos termos da fundamentação. (AgInt no AREsp 873.914/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10 E 11 DA LEI 8.429/92. USO INDEVIDO DE VERBAS PÚBLICAS, DESTINADAS AO FUNDO MUNICIPAL DO MEIO AMBIENTE. UTILIZAÇÃO DA VERBA PARA O CUMPRIMENTO DE OUTRAS FINALIDADES PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO. ATO AUTORIZADO POR LEI MUNICIPAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA NO AGIR DOS RÉUS, AUSÊNCIA DE PROVA DE LESÃO AO ERÁRIO E DE USO DA VERBA EM PROVEITO PESSOAL. ART. , CAPUT, DA LEI 7.990/89. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO. I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro ajuizou Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa em face de Silvio Costa de Carvalho e Luiz Felipe Cruz Lenz Cesar, Ex-Prefeito e ex-Presidente da Agência do Meio Ambiente de Resende/RJ, respectivamente, imputando-lhes a prática de ato de improbidade administrativa, consistente no uso indevido de verbas públicas destinadas ao Fundo Municipal do Meio Ambiente - FUMCAM. Pugna o Parquet estadual pela condenação dos réus como incursos nos arts. 10 e 11 da Lei 8.429/92. A sentença, que julgou a ação improcedente, foi confirmada, pelo acórdão recorrido. III. Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). IV. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que, sendo o ato impugnado praticado com base em lei local, ainda que de questionável constitucionalidade, estaria afastado o elemento subjetivo necessário à caracterização do ato de improbidade. Nesse sentido: STJ, REsp 1.426.975/ES, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Federal Convocado do TRF/1ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/02/2016; AgRg no REsp 1.358.567/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/06/2015; AgRg no REsp 1.312.945/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/08/2012. V. No caso, o Tribunal de origem manteve a sentença de improcedência da ação, concluindo, à luz das provas dos autos, pela inexistência de dolo, culpa ou má-fé dos réus, mormente considerando "que seu comportamento teve por fundamento lei municipal aprovada pela Câmara Municipal". Ainda segundo o acórdão de origem, "não há nos autos qualquer prova de lesão ao erário. (...) Também não há prova da utilização de verba em proveito pessoal" , "já que os recursos vinculados ao FUMCAM, embora desviados de sua finalidade inicial, foram utilizados em benefício da municipalidade". Assim, diante do contexto fático delineado pelas instâncias de origem, não há como reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa, como pretende o Parquet. VI. Esta Corte registra precedentes, em casos análogos, no sentido de que não configura ato ímprobo o não repasse da contribuição previdenciária retida dos servidores públicos, quando a verba é utilizada para o cumprimento de outra finalidade pública. Nesse sentido: STJ, REsp 246.746/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 19/05/2010; REsp 965.671/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/04/2008. VII. De qualquer modo, infirmar os fundamentos do acórdão recorrido - para acolher a pretensão do agravante e reconhecer a existência do elemento subjetivo necessário à configuração do ato ímprobo - demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado, em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Precedentes do STJ. VIII. O art. , caput, da Lei 7.990/89 - que se alega também violado - não foi objeto de prequestionamento, nas instâncias ordinárias, incidindo, no caso, a Súmula 282/STF. IX. Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nessa parte, improvido. (REsp 1564399/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 25/06/2018) Por fim, no que se refere à definição do termo inicial da correção e juros de mora, a admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, levando em conta que a insurgente não apontou qualquer dispositivo infraconstitucional supostamente violado, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia, nos termos da Súmula 284/STF. No ponto: PROCESSO CIVIL. EQUIPARAÇÃO DE SUBSÍDIOS. DEFENSORES E PROCURADORES DE JUSTIÇA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 211 DA SÚMULA DO STJ. NÃO INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DO ENUNCIADO N. 284 DA SÚMULA DO STF. PRETENSÃO DE REANÁLISE FÁTICA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. I - No tocante à alegada violação dos arts. 293, 458, III, 463, I, 468 e 469 do CPC/73, o Tribunal a quo não abordou as questões jurídicas constantes dos dispositivos legais indicados pelo recorrente, o que inviabiliza a análise da parte remanescente do presente recurso, em face da necessidade do prequestionamento. Incidência do enunciado n. 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo". II - Quanto à necessidade adoção do regime de precatórios, as razões do recurso não indicam os dispositivos violados levando a incidência do enunciado da Súmula n. 284 STF. III - A análise do excesso de execução também é inviável, pois enseja reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ. IV - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 909.788/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 17/08/2017 - grifos acrescidos) Ante o exposto, com fulcro na Súmula 568/STJ e no art. 932, III e IV, do CPC/2015, c/c o art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 17 de dezembro de 2018. Ministro Og Fernandes Relator
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