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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX DF 2018/XXXXX-5

Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_480154_4147d.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 480.154 - DF (2018/XXXXX-5) RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA IMPETRANTE : JOAO ANTONIO SUCENA FONSECA E OUTROS ADVOGADOS : IGOR SANT´ANNA TAMASAUSKAS - SP173163 PIERPAOLO CRUZ BOTTINI - SP163657 MARCIO MARTAGÃO GESTEIRA PALMA - DF021878 JOAO ANTONIO SUCENA FONSECA - DF035302 FELIPE TOBIAS COSTA DE ALMEIDA - DF059082 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PACIENTE : DOMINGOS LAMOGLIA DE SALES DIAS DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de DOMINGOS LAMOGLIA DE SALES DIAS apontando como autoridade coatora Desembargador do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Consta dos autos que o paciente foi denunciado, em concurso com outros corréus, como incurso nos arts. 288 e 333, ambos do Código Penal, em virtude da denominada "Operação Caixa de Pandora". Por ser o único denunciado, à época, com foro por prerrogativa de função no Superior Tribunal de Justiça, a demanda matriz foi desmembrada. No entanto, em razão de ter deixado o cargo público, seu processo ( APn 707-DF, oriunda do Inquérito n. 650-DF) foi também redistribuído, por prevenção, ao Juízo da 7ª Vara Criminal de Brasília/DF (Ação Penal n. 2015.011108470-9). Em Primeira Instância, a defesa do paciente pugnou pela sua habilitação em 10 ações penais relativas ao mesmo contexto fático, uma vez que a prova a ser produzida poderá ter efeitos sobre a persecução contra si instaurada. O pleito foi deferido, assegurando-se à defesa do paciente a formulação de perguntas aos codenunciados em seus respectivos interrogatórios. Contudo, diante do indeferimento de pleito idêntico formulado perante o Supremo Tribunal Federal, o Magistrado de origem revogou suas decisões, nos seguintes termos: AÇÃO PENAL. CORRÉU ARROLADO COMO TESTEMUNHA. ILEGALIDADE. INDEFERIMENTO DA OITIVA. PARTICIPAÇÃO DO RESPECTIVO ADVOGADO NA AUDIÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE, TENDO EM VISTA O DESMEMBRAMENTO. 1. O desmembramento da ação penal tem por objetivo evitar prejuízos ao andamento da ação penal, gerada pela multiplicidade de sujeitos passivos na demanda. 2. Não se descaracteriza, em decorrência da separação dos feitos, a condição de corréus entre aqueles que figuram nos pólos passivos das ações penais oriundas do desmembramento; consectariamente, não ostentando condição de testemunhas dos fatos, para os fins do Código de Processo Penal, os corréus somente podem ser ouvidos nas hipóteses de colaboração previstas na Lei 9.807/99. Precedentes. 3. Impossibilidade de participação de advogado de réu de outra ação penal na audiência de oitiva de testemunhas designada nos presentes autos, sob pena de descaracterizar-se o desmembramento e os fins visados pelo art. 80 do Código de Processo Penal. 4. Deferimento parcial do pedido, para afastar a oitiva do corréu arrolado como testemunha. (...) Na lição da doutrina, "tendo em vista que a conexão e a continência, como já afirmado, têm por finalidade garantir a união dos processos para uma melhor apreciação da prova pelo juiz, evitando-se decisões conflituosas, pode ocorrer a inconveniência dessa junção, seja porque torna mais difícil a fase probatória, seja pelo fato de envolver muitos réus - uns presos e outros soltos - e até por razões outras que somente o caso concreto pode determinar". Com efeito, "um processo com inúmeros réus pode arrastar-se por anos, sem vantagem alguma para o contexto probatório" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 12ª ed. São Paulo: Editora R evista dos Tribunais, 2013, p. 259/260). O desmembramento da ação penal, fundado no art. 80 do Código de Processo Penal, acarreta a separação dos feitos e, consequentemente, dos sujeitos processuais, sempre tendo em conta a ausência de prejuízo para a instrução. Revela-se contrário à decisão de desmembramento admitir a participação, nos autos em trâmite nesta Corte, das defesas de réus cujo processo e julgamento tramita em outros autos, pois prejudicaria o benefício obtido com a separação dos feitos, podendo acarretar tumulto processual, não apenas nesta ação penal, como naquelas oriundas dos desmembramentos promovidos. Com efeito, a considerar-se haver direito das defesas dos corréus de ações penais que tramitam em apartado, a participar das audiências designadas nos autos das outras ações penais, restariam ineficazes os efeitos do desmembramento promovido. Seria necessário adequar os calendários de oitivas à possibilidade de participação de todos e sincronizar o andamento dos feitos oriundos do desmembramento. Isso significa que este juízo reconheceu a faculdade da presente Defesa participar de interrogatórios dos corréus em feitos conexos, o que foi negado pelo Egrégio STF, em situação exatamente igual, razão pela qual estendo o entendimento esposado pelo Suprema Corte para manter a coerência com o que foi decidido em feito conexo e, em consequencia, REVOGO as referidas decisões proferidas nos feitos conexos. Com a designação do início do interrogatório dos corréus para 26 de novembro, a defesa reiterou o pleito de habilitação nos feitos conexos, o que foi indeferido. Impetrado prévio mandamus, a liminar foi indeferida. Na presente impetração, a defesa aduz, em um primeiro momento, que deve ser superado o óbice do enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, haja vista ser manifesto o constrangimento ilegal e a decisão impugnada ser "manifestamente contrária à Constituição Federal, à lei e à jurisprudência do STJ". No mais, assevera que o Magistrado não poderia ter revogado as decisões que haviam autorizado a participação da defesa do paciente no interrogatório dos corréus, por se tratarem de decisões já alcançadas pela preclusão pro judicato. Questiona, ainda, "como pode o Juízo a quo e o Tribunal de Justiça do DF se utilizarem de decisão em ação conexa para fundamentar seu convencimento quanto à revogação da garantia assegurada ao Paciente e, a um só tempo, refutar a possibilidade de tomar parte nos interrogatórios aduzindo que a conexão não pode inviabilizar o desmembramento". Pugna, inclusive liminarmente, pela possibilidade de sua defesa técnica se fazer presente aos interrogatórios e formular perguntas aos codenunciados das ações penais conexas. É o relatório. Decido. De início, destaco que, embora o impetrante tenha apontado a prevenção do Ministro Antônio Saldanha Palheiro, em virtude da prévia distribuição do Recurso em Habeas Corpus n. 71.007/DF, a prevenção para julgamento dos processos relacionados à "Operação Caixa de Pandora" é deste Relator. Assim, considerando que a Ação Penal a que responde o paciente foi distribuída por prevenção ao Juízo da 7ª Vara Criminal de Brasília/DF, "em razão da conexão com as ações penais decorrentes da mesma 'Operação Caixa de Pandora'", não há se falar em prevenção de outro Relator no Superior Tribunal de Justiça para o exame dos processos referentes à mencionada Operação. De fato, a prevenção, na hipótese dos autos, encontra assento no disposto no art. 71, § 6º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Assim, eventual equívoco na distribuição do Recurso em Habeas Corpus n. 71.007/DF não retira a prevenção deste Relator, principalmente porque o mérito do referido recurso nem ao menos foi analisado, haja vista a defesa ter protocolizado pedido de desistência. Tal pleito fora, aliás, homologado. A propósito, confiram-se as seguintes decisões da Terceira Seção, nas quais se assentou a necessidade de os processos relativos à mesma operação serem julgados pelo mesmo Relator: PROCESSUAL PENAL. CONFLITO INTERNO DE COMPETÊNCIA. OPERAÇÃO LAVAJATO. VOTO VENCEDOR. PREVENÇÃO. ESTREITO LIAME INTERSUBJETIVO E INSTRUMENTAL. APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 71, § 2º, DO RISTJ. 1. Há, no caso, nítida conexão a justificar o processamento e julgamento das ações e recursos posteriores em simultaneus processus. As peculiaridades do caso concreto impõem toda cautela para evitar-se a prolação de decisões contraditórias. 2. Estreito liame tanto intersubjetivo quanto instrumental que determina a aplicação da regra do art. 71, § 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça para a solução deste conflito. 3. Conflito conhecido para declarar competente o Ministro Felix Fisher, o suscitado. ( CC 145.705/DF, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/03/2016, DJe 22/03/2016) PROCESSUAL PENAL. CONFLITO INTERNO DE COMPETÊNCIA. OPERAÇÃO OURO VERDE. VOTO VENCEDOR. PREVENÇÃO. APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 71, § 2º, DO RISTJ. 1. A substituição da relatoria do acórdão no processo no qual resta vencido o relator primevo decorre, indubitavelmente, da incidência dos princípios da imparcialidade e do livre convencimento motivado, observância que respeita, inclusive, a independência e a própria autonomia do Poder Judiciário, no caso, dos seus órgãos. Por decorrência dessa lógica, deve haver a alteração da relatoria para os demais processos conexos que eventualmente venham a aportar a esta Corte. 2. Esta Terceira Seção, em caso análogo, já decidiu pela incidência dos arts. 52, II, e 71, § 2º, do RISTJ, determinação regimental que orienta o presente caso ( CC 145.705/DF). 3. Conflito conhecido para declarar competente a Sexta Turma para o julgamento do REsp 1.481.022/RS e dos demais provenientes da Ação Penal n. 2007.71.00.001796-5, distribuídos após 20/8/2013, cabendo à relatoria da em. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, integrante do Colegiado Suscitado. ( CC 152.458/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/08/2017, DJe 08/09/2017) Por oportuno, veja-se, ainda, o seguinte precedente: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO "OURO VERDE". DECISÃO ANTERIOR TORNADA SEM EFEITO, EM OBSERVÂNCIA AO JULGADO NO CC 152.458/DF, PELA TERCEIRA SEÇÃO. COMPETÊNCIA DA SEXTA TURMA. ERROR IN PROCEDENDO. 1. A decisão anterior, que deu provimento parcial ao recurso especial do acusado para reconhecer a incidência da atenuante da confissão, redimensionando a pena, foi tornada sem efeito por este Relator, em razão da constatação de error in procedendo, consistente em contrariedade ao que foi decidido pela Terceira Seção, no julgamento do Conflito de Competência n. 152.458/DF, que declarou a competência da Sexta Turma, cabendo à relatoria da em. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, para a análise dos recursos oriundos da Ação Penal n. 2007.70.00.001796-5 e demais feitos conexos, que foram distribuídos após 20/8/2013. 2. Reconhecida e declarada sem efeito a decisão proferida por este Relator, seguiu-se procedimento adequado, qual seja, a atribuição deste recurso especial à em. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, conforme decisão proferida no CC 152.458/DF, não podendo a decisão de e-STJ fls. 1852/1853 produzir qualquer efeito. 3. Neste momento, não se pode discutir, se houve decisão prejudicial ao réu a partir de recurso exclusivo da defesa, uma vez que não fora proferida nova decisão, para se verificar a possibilidade de reformatio in pejus. 4. Não se pode falar na ocorrência do reconhecimento da incompetência relativa deste Relator, uma vez que, como já relatado acima, houve a constatação de error in procedendo, consistente em contrariedade ao que foi decidido pela Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do Conflito de Competência n. 152.458/DF, que declarou a competência da Sexta Turma para a análise dos recursos oriundos da Ação Penal n. 2007.70.00.001796-5 e demais feitos conexos, que foram distribuídos após 20/8/2013. Aqui, está se observando decisão proferida por Órgão colegiado no sentido de se evitar o risco de decisões contraditórias entre as demandas conexas. 5. Situação processual análoga no AgRg no REsp 1.406.612/RS, então Relator Ministro Félix Fischer, DJe de 01/02/2018, referente, igualmente, à Operação "Ouro Verde". 6. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018) Quanto ao pedido de superação do óbice do verbete n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, destaco que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça o não cabimento de habeas corpus contra decisão que indefere a liminar em prévio mandamus, a não ser que fique demonstrada flagrante ilegalidade. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. SÚMULA 691 DO STF. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SUPERAÇÃO.TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Esta Corte possui entendimento pacificado no sentido de que não cabe habeas corpus contra decisão que indefere pedido liminar, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia da decisão impugnada (Súmula 691/STF). No caso, observa-se a existência de ilegalidade suficiente para, excepcionalmente, autorizar a superação da aludida Súmula 691, de modo a permitir a análise do mérito deste habeas corpus. 2. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. 3. In casu, não foram apontados dados concretos que justificassem a segregação provisória. O magistrado singular utilizou apenas fundamentos genéricos relacionados à gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas e baseou-se em elementos inerentes ao próprio tipo penal, deixando de observar o disposto no art. 312 do CPP. Nem mesmo a quantidade dos entorpecentes apreendida - 37,36 gramas de maconha - pode ser considerada relevante a ponto de autorizar, por si só, a custódia cautelar do paciente, sobretudo quando considerada sua primariedade. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva imposta ao paciente, mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau. ( HC 461.605/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 11/10/2018). Assim, salvo hipótese excepcional de ilegalidade manifesta, não é de se admitir, em regra, casos como o dos autos. Não sendo possível a verificação, de plano, de qualquer ilegalidade na decisão impugnada, deve-se aguardar a manifestação de mérito do Tribunal de origem, sob pena de se incorrer em supressão de instância e em patente desprestígio às instâncias ordinárias. Na presente hipótese, a decisão que indeferiu a liminar no prévio mandamus, encontra-se fundamentada nos seguintes termos (e-STJ fls. 33/35): No caso, não estão presentes os pressupostos ensejadores da tutela liminar. Inicialmente verifico que o paciente é réu na ação penal nº 2015.01.1.108470-9, fruto de desmembramento regular já avalizado e consolidado em decisão preclusa, cuja instrução criminal está encerrada, aguardando apenas desdobramentos finais de diligências requeridas na fase do art. 402, do CPP. Além disso, e com maior razão, desponta do exame dos autos que a revogação da habilitação da defesa técnica do paciente para participar dos interrogatórios de corréus se deu em 29/11/2016, como medida de extensão de decisão proferida pelo Eminente Ministro Luiz Fux, no bojo de Ação Penal 923/DF, conexa às demais em curso perante a 7ª Vara Criminal de Brasília, mas que lá tramitava em razão da prerrogativa de foro do acusado. Saliente-se que depois dessa primeira decisão, foram formulados ainda outros três pedidos de reconsideração perante a autoridade apontada coatora, todos decididos com idêntica fundamentação em decisões datadas de 01/08/2017 e 04/10/2018. Desse modo, não há se falar em preclusão se a decisão fora reconsiderada pelo mesmo juiz pro judicato que a prolatou anteriormente, Dr. Paulo Carmona, e por motivação hígida. Com efeito, o reexame decorreu de decisão do Supremo Tribunal Federal em feito conexo, que indeferindo pedido idêntico da defesa do paciente, negou sua habilitação para participar em audiência de interrogatório de corréu. Fundamentou sua Excelência, o Ministro Luiz Fux, na decisão proferida na AP 923/DF: "O desmembramento da ação penal, fundado no art. 80 do Código de Processo Penal, acarreta a separação dos feitos e, consequentemente, dos sujeitos processuais, sempre tendo em conta a ausência de prejuízo para a instrução. Revela-se contrário à decisão admitir a participação, nos autos em trâmite nesta Corte, das defesas de réus cujo processo e julgamento tramita em outros autos, pois prejudicaria o benefício obtido com a separação dos feitos, podendo acarretar tumulto processual, não apenas nesta ação penal, como naquelas oriundas dos desmembramentos promovidos. Com efeito, a considerar-se haver direito das defesas dos corréus de ações penais que tramitam em apartado, a participar das audiências designadas nos autos das outras ações penais, restariam ineficazes os efeitos do desmembramento promovido. Seria necessário adequar os calendários de oitivas à possibilidade de participação de todos e sincronizar o andamento dos feitos oriundos do desmembramento." Diante desse posicionamento do STF é que foi revista a decisão anterior, de modo a alinhar em todos os feitos conexos o posicionamento do juízo processante de 1ª instância ao do Pretório Excelso. De fato, no presente caso, em que a instrução criminal já está encerrada, permitir a participação da defesa técnica do paciente em todos os interrogatórios de outros vários codenunciados a ser realizado em 7 ações penais diversas, com datas previstas, mas que sempre podem ser adiadas ou prorrogadas pelos mais diversos motivos, seria, por via transversa, rediscutir o já julgado e superado desmembramento dos feitos, bem como impedir o avanço regular da tramitação processual que já avizinha alegações finais e sentença. Haveria, decerto, violação aos fins do art. 80 do CPP, que permite o desmembramento dos feitos pelo excessivo número de réus justamente para não tornar inócua a persecutio criminis in judicio. Nesse sentido, aliás, bem fundamentou o juízo de origem quando decidiu o terceiro e último pedido de reconsideração formulado pela defesa, verbis: Portanto, apesar do inconformismo manifestado, a situação de 'processamento desmembrado' das ações penais da Operação Caixa de Pandora é situação consolidada, preclusa. Enxergo no pedido da defesa em participar formulando perguntas em ações penais conexas uma forma de contornar a situação que ora tenho por consolidada. Muito embora a douta defesa se refira a uma situação 'pendular' segundo a qual em determinado momento foi deferido o pedido de formular perguntas aos demais corréus e, posteriormente, sem causa aparente, tal direito foi denegado, não tenho que isto seja determinante para acatar o pedido a esta altura. Isto porque, certamente este histórico que narrou, permite inferir que foi intimada do indeferimento que reputou sem causa aparente. Decorre dai duas situações: (i) se não recorreu, conformou-se com a situação; (ii) se recorreu ou impugnou por meios diversos, não tenho noticia de que obteve êxito. Assim, por esta via de argumentação não vejo como acolher sua pretensão. Rememore-se no particular que a separação de ação penais conexas não importa julgamento conjunto. Não deve ser esquecido, ainda, que a separação do processo no caso se deu em razão do excessivo número de acusados para permitir um processamento mais célere, na linha do que prescreve o art. 80 do CPP. Logo o 'quadro de processamento' das ações penais (art. 80 do CPP) decorre de um fato objetivo (excessivo número de réus). E, por assim ser, deferir o pedido do acusado seria, por outro viés, dar-lhe um tratamento privilegiado se a faculdade não for estendida às defesas técnicas de todos os corréus. Por outro lado, medida desta natureza, vale dizer, estender a possibilidade de todas as defesas participarem das audiências uns dos outros, em última análise feriria de morte a proposta de se processar as ações na forma do art. 80 do CPP. Naturalmente, este juízo não deferirá tratamento desigual aos réus. Pelo conjunto de argumentos ora perfilhados, INDEFIRO o pedido da defesa de Domingos Lamoglia de Sales Dias no sentido de participar, formulando perguntas, dos interrogatórios de outros réus em ações penais conexas. Por essas razões, por não vislumbrar patente o alegado cerceamento de defesa, DENEGO a liminar. De leitura da decisão impugnada, entendo que não há se falar em preclusão pro judicato, porquanto, embora não tenha havido irresignação do Ministério Público com relação ao deferimento de participação do paciente nos demais interrogatórios, tem-se que o Magistrado não está impedido de atuar de ofício, com o objetivo de dar o adequado andamento à Ação Penal. No entanto, considero que o Magistrado não poderia ter obstado a participação da defesa do paciente no interrogatório dos corréus. Com efeito, embora tenha havido o desmembramento das ações penais, todas se encontram tramitando perante a 7ª Vara Criminal de Brasília, em virtude da conexão existente, a denotar o entrelaçamento dos fatos apurados. Recorde-se, a propósito, que a denúncia originária era única. Com o desmembramento ordenado pela Corte Especial do STJ, antes do recebimento da peça vestibular, o exame dos fatos no âmbito da 7a. Vara/DF, de maneira agrupada, derivou da conveniência do Órgão Ministerial que entendeu mais razoável apresentar diversas denúncias, em substituição à protocolizada inicialmente pela Procuradoria Geral da República. Note-se que, conforme assentado pela doutrina pátria, "havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente. Nesse caso, como dito acima, deve se possibilitar ao advogado do corréu a possibilidade de formular reperguntas aos demais acusados, notadamente se as defesas de tais acusados se mostrarem colidentes, sob pena de violação à ampla defesa" (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 3. ed., rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 664). De fato, "é possível que um corréu, quando ouvido, além de admitir sua culpa, envolva outro coacusado. Nessa hipótese, ganha o seu interrogatório o contorno de um autêntico testemunho e deve merecer atenção especial do magistrado, permitindo-se ao defensor do delatado a realização de reperguntas ao interrogado, exclusivamente no tocante à delação realizada. Afastando tal possibilidade, é natural que haja cerceamento de defesa, pois a palavra do delator será, inequivocamente, levada em conta para compor o quadro probatório contra o delatado e este não terá a oportunidade de produzir contraprova em cima disso. Não se deve dar ampla liberdade de reperguntas, mas somente no que se refere à acusação feita a outro corréu ou mesmo a terceiro, ainda não incluído na relação processual" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 457). No mesmo sentido, é a jurisprudência desta Corte: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E AO DISPOSTO NO ART. 188 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PLEITO DE ANULAÇÃO DE DUAS AUDIÊNCIAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da Republica. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Hipótese em que se sustenta violação ao princípio da ampla defesa e ao art. 188 do Código de Processo Penal, pleiteando-se a anulação de audiências ocorridas em dezembro de 2003 e em setembro de 2005. 4. O art. 188 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003, dispõe que o magistrado, após proceder ao interrogatório, deve indagar de todas as partes, sem exceção, se restam eventuais fatos a serem esclarecidos. Daí o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em reverência ao princípio do contraditório, ter firmado entendimento no sentido da legitimidade da participação dos Corréus nos interrogatórios de outros réus. 5. Não obstante, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior é uníssona no sentido de que, tanto nos casos de nulidade relativa quanto nos casos de nulidade absoluta, o reconhecimento de vício que enseje a anulação de ato processual exige a efetiva demonstração de prejuízo ao acusado, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal (pas de nullité sans grief). Na hipótese dos autos, não é possível atender ao ato postulatório defensivo, pois não houve a demonstração de que eventual mácula ocorrida nas audiências em questão tenha trazido prejuízo à defesa do acusado. 6. Verifica-se, de plano, que os interrogatórios tomados na primeira audiência que se pretende invalidar em nada incriminam o Paciente, sendo, portanto, irrelevante para fins defensivos a determinação de repetição do ato instrutório. 7. Por outro lado, a decisão de pronúncia consiste em mero exame de admissibilidade da acusação ministerial, e, como tanto, é incompatível com o grau de certeza necessário à prolação de um juízo condenatório, bastando, para sua legalidade, que, nos termos do art. 413 do Código de Processo Penal, o magistrado reste convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. Nessa linha de raciocínio, não se pode reputar como prejudicial à Defesa o fato de a sentença de pronúncia ter mencionado depoimento colhido na segunda audiência impugnada. Prejuízo haveria somente se esse fosse o único elemento indicativo de que o Paciente teve participação na empreitada criminosa. Todavia, existem nos autos, e na própria decisão, diversos outros indícios de que o Paciente participou da ação delituosa que vitimou o ex-prefeito de Santo André, e esses elementos são suficientes, por si sós, para justificar a atuação do Tribunal do Júri. 8. Rememore-se, ademais, que se está diante de procedimento especial sabidamente bifásico: a sentença de pronúncia, possuindo natureza de decisão interlocutória mista, põe fim somente à primeira fase do procedimento do Júri e, após sua preclusão, inaugura a preparação do processo para julgamento em plenário. Disso se segue que a falta de inquirição da testemunha na primeira etapa processual não implica completa perda de oportunidade defensiva, pois a inquirição sobre os fatos poderá ocorrer em momento oportuno, perante os próprios jurados, juízes naturais do crime doloso contra a vida. 9. Ainda que assim não fosse, o certo é que a Defesa permaneceu em silêncio por aproximadamente cinco anos, quanto à segunda audiência, e sete anos, quanto à primeira, já que as supostas máculas ocorridas nos longínquos anos de 2003 e de 2005 vieram a ser objeto de questionamento só por ocasião das alegações finais, isso já em meados de 2010, a despeito das oportunidades que teve para se manifestar nos autos, além da sempre possível impetração de habeas corpus. 10. Ordem de habeas corpus não conhecida. ( HC 238.659/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 29/05/2014) PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) INTERROGATÓRIO. PARTICIPAÇÃO DA DEFESA DE CORRÉU. POSSIBILIDADE. NEGATIVA JUDICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO. ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Tem-se como imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. O interrogatório é meio de defesa que autoriza, no curso de sua realização, a intervenção dos defensores, mesmo os de corréus: "O interrogatório judicial, notadamente após o advento da Lei 10.792/2003, qualifica-se como ato de defesa do réu. 'A relevância de se qualificar o interrogatório judicial como um expressivo meio de defesa do acusado conduz ao reconhecimento de que a possibilidade de o réu co-participar, ativamente, do interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos traduz projeção concretizadora da própria garantia constitucional da plenitude da defesa, cuja integridade há de ser preservada por juízes e Tribunais, sob pena de arbitrária denegação, pelo Poder Judiciário, dessa importantíssima franquia constitucional' (HC. 94.016/SP, Rel. Min. Celso de Mello). II. Embora a participação do advogado do corréu no interrogatório seja facultativa, por não se tratar de determinação legal cogente, obrigatória, incontornável, deve ser oportunizada à defesa de cada réu, a quem cabe decidir acerca da conveniência em comparecer ou não à audiência. III - Inviabilizar a participação dos defensores dos corréus no interrogatório do outro réu caracteriza ofensa aos postulados do devido processo penal." ( HC 172.390/GO, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 01/02/2011). 2. Na espécie, o magistrado de primeiro grau negou o direito de formulação de perguntas ao advogado do corréu, aduzindo que nos termos da lei, os esclarecimentos somente poderiam ser prestados ao Defensor do próprio interrogando. Tal compreensão, todavia, desrespeita a cláusula do devido processo legal, aparelhada pelo direito ao contraditório, que, na feliz síntese de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, corporifica ciência bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de contrariá-los. Assim, anulada a ação penal a partir da audiência de interrogatório, tem-se como último marco interruptivo da prescrição o recebimento da denúncia, operado em 15/10/2007. Assim, como a pena corporal fixada foi de um ano e seis meses de reclusão, que não pode ser alterada pelo princípio da proibição da reformatio in pejus, o lapso prescricional é de quatro anos ( Código Penal, artigo 109, V), tem-se por operada a extinção da punibilidade em 14/10/2011. 3. Ordem não conhecida, expedido habeas corpus de ofício para desconstituir o trânsito em julgado e anular a ação penal a partir da audiência de instrução e julgamento; por decorrência, julgada extinta a punibilidade pela prescrição da ação penal. ( HC 180.703/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 26/08/2013) Não é diferente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "HABEAS CORPUS" - SÚMULA 691/STF - INAPLICABILIDADE AO CASO - OCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE AFASTA A RESTRIÇÃO SUMULAR - ESTRANGEIRO NÃO DOMICILIADO NO BRASIL - IRRELEVÂNCIA - CONDIÇÃO JURÍDICA QUE NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS E TITULAR DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS - PLENITUDE DE ACESSO, EM CONSEQÜÊNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA LIBERDADE - NECESSIDADE DE RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA - A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS OF LAW" COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL) - O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO "DUE PROCESS" - INTERROGATÓRIO JUDICIAL - NATUREZA JURÍDICA - MEIO DE DEFESA DO ACUSADO - POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES - PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA - PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (PLENO) - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO "EX OFFICIO", COM EXTENSÃO DE SEUS EFEITOS AOS CO-RÉUS. DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR - SÚMULA 691/STF - SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido o afastamento, "hic et nunc", da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hipótese ocorrente na espécie. O SÚDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM DOMICÍLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS AS PRERROGATIVAS BÁSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAÇÃO DO "STATUS LIBERTATIS" E A OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS". - O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do "habeas corpus", em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal. - A condição jurídica de não-nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes. - Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante. A ESSENCIALIDADE DO POSTULADO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, QUE SE QUALIFICA COMO REQUISITO LEGITIMADOR DA PRÓPRIA "PERSECUTIO CRIMINIS". - O exame da cláusula referente ao "due process of law" permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua configuração como expressiva garantia de ordem constitucional, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis "ex post facto"; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de "participação ativa" nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes. - O direito do réu à observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao "due process of law", além de traduzir expressão concreta do direito de defesa, também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu estrangeiro, sem domicílio em território brasileiro, aqui processado por suposta prática de delitos a ele atribuídos. O INTERROGATÓRIO JUDICIAL COMO MEIO DE DEFESA DO RÉU. - Em sede de persecução penal, o interrogatório judicial - notadamente após o advento da Lei nº 10.792/2003 - qualifica-se como ato de defesa do réu, que, além de não ser obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante, também não pode sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício, sempre legítimo, dessa especial prerrogativa. Doutrina. Precedentes. POSSIBILIDADE JURÍDICA DE UM DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS, INVOCANDO A GARANTIA DO "DUE PROCESS OF LAW", VER ASSEGURADO O SEU DIREITO DE FORMULAR REPERGUNTAS AOS CO-RÉUS, QUANDO DO RESPECTIVO INTERROGATÓRIO JUDICIAL. - Assiste, a cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito - fundado em cláusulas constitucionais ( CF, art. , incisos LIV e LV)- de formular reperguntas aos demais co-réus, que, no entanto, não estão obrigados a respondê-las, em face da prerrogativa contra a auto-incriminação, de que também são titulares. O desrespeito a essa franquia individual do réu, resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de reperguntas, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa. Doutrina. Precedente do STF. ( HC 94016, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/09/2008, DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-2009 EMENT VOL-02350-02 PP-00266 RTJ VOL-00209-02 PP-00702) Por oportuno, destaco que, embora o Magistrado de origem tenha considerado a situação dos presentes autos idêntica àquela analisada pelo Supremo Tribunal Federal, ambas não se confundem. Com efeito, a Ação Penal n. 923/DF se encontrava em trâmite no Pretório Excelso em virtude do foro por prerrogativa de função do deputado federal Roney Tanios Nemer, tendo o Supremo Tribunal Federal aplicado o entendimento do art. 80 do Código de Processo Penal para manter os processos separados. Atualmente, os autos foram devolvidos à origem, em virtude no novo entendimento restritivo do Pretório Excelso a respeito do foro por prerrogativa de função ( AP 937-QO, Rel. Min. Roberto Barroso). Já as ações penais em trâmite na 7ª Vara Criminal se encontram cindidas naquele juízo não em virtude de foro por prerrogativa de função nem em razão da aplicação do art. 80 do Código de Processo Penal, mas sim por conveniência do órgão acusador, que considerou ser melhor para a adequada elucidação dos fatos, a divisão das imputações em diversas denúncias. A propósito, trago trecho do voto proferido no Recurso em Habeas Corpus n. 66.137/DF, da minha relatoria, no qual esclareço que a divisão da acusação em 17 ações penais, todas em trâmite perante a 7ª Vara Criminal de Brasília, não se confunde com a separação dos processos facultada pelo art. 80 do Código de Processo Penal: Relevante registrar, ademais, que a regra de alteração de competência em virtude da conexão não é absoluta, existindo, inclusive, verbete sumular do Superior Tribunal de Justiça dispondo que a conexão "não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado" (235/STJ). De fato, não se tratando de regra absoluta, a alteração da competência pela conexão deve ser efetivamente benéfica aos fins visados pelo instituto, justificando-se a não reunião dos processos quando puder ocasionar "o prolongamento dos feitos e, quiçá, um certo tumulto, o que evidentemente não se compatibiliza com o instituto da conexão." (RHC 32.393/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 05/08/2014, DJe 21/08/2014). Nesse contexto, insere-se a regra do art. 80 do Código de Processo Penal, a qual dispõe ser facultativa a separação dos processos quando diversas as circunstâncias fáticas, bem como quando for excessivo o número de acusados, fundamento utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça, bem como pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, para cindir a acusação. Não se trata de manter os fatos narrados concentrados na mesma denúncia e, por consequência, na mesma ação penal, mas sim de manter os processos conexos sob a competência do mesmo Juízo. Portanto, encontrando-se as 17 (dezessete) ações penais em trâmite perante a 7ª Vara Criminal de Brasília, não há se falar em separação dos processos, quer pelo Magistrado quer pelo Ministério Público, não tendo aplicação, a rigor, no ponto específico, a regra disposta no art. 80 do Código de Processo Penal, a qual, reitere-se, trata de competência. Dessa forma, não se pode dizer que o Magistrado não tenha conhecimento do conjunto, do contexto e da complexidade, pois todas as ações penais estão sob sua competência. Dessa forma, entendo ser o caso de superar, excepcionalmente, o óbice do verbete n. 691 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, porquanto presente a plausibilidade jurídica do pedido, conforme demonstrado pela doutrina e jurisprudência acima citadas. Igualmente presente o perigo da demora, em virtude da proximidade do interrogatórios dos corréus. Dessarte, deve ser deferido o pedido liminar, para autorizar a participação da defesa do paciente "nas audiências para acompanhar os trabalhos e, eventualmente, realizar perguntas aos corréus, em seus interrogatórios, o que não afasta a possibilidade de julgamento dos feitos em momentos distintos", conforme previamente autorizado pelo Magistrado de origem, nem retira o direito constitucional ao silêncio ou da não auto-incriminação dos corréus. Ante o exposto, defiro a liminar, para restabelecer a decisão que autorizou a participação da defesa do paciente no interrogatório dos corréus. Comunique-se, com urgência, às instâncias ordinárias, encaminhando-lhes o inteiro teor da presente decisão. Solicitem-se ao Magistrado de origem informações sobre o alegado na presente petição, em especial sobre o andamento da ação penal. Após, ao Ministério Público Federal para parecer. Publique-se. Brasília, 19 de novembro de 2018. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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