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12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1844326_f1590.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.844.326 - SC (2019/XXXXX-9)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

RECORRENTE : SEPAT MULTI SERVICE LTDA

RECORRENTE : ORBENK ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA

RECORRENTE : ORBENK SERVICOS DE SEGURANCA LTDA

OUTRO NOME : SEGVILLE VIGILANCIA PATRIMONIAL EIRELI - EPP

RECORRENTE : ORBENK TERCEIRIZACAO E SERVICOS LTDA

OUTRO NOME : ORBENK DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE LIMPEZA LTDA

ADVOGADOS : SIMONE ROSY DO NASCIMENTO COSTA - SC043503A GILSON ANTONIO DE SOUZA E OUTRO(S) - SC029193A

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial, interposto por SEPAT MULTI SERVICE LTDA. e outros, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADOR.

Intervalo intrajornada não fruído" (fls. 206e).

Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a e c , da Constituição Federal, a parte ora recorrente aponta, além do dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 11, parágrafo único, e 28 da Lei 8.212/91, 29, § 3º, da Lei 8.213/91, 5º, II, 148, 150, I, 195, 240 da CF/88, 97 do CTN, e 71 da CLT (alterado pela Lei 13.464/2017), sustentando que:

"Conforme salientado nas instâncias anteriores, a Constituição Federal de 1988, contempla, em seu artigo 193, que a Seguridade Social é 'um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.'

Estabelecida a obrigatoriedade de custeio por toda a sociedade, a Constituição Federal pormenorizou as bases de cálculo sobre as quais as aludidas contribuições incidiriam, conforme reza o art. 195, in verbis:

(...)

Observando os dizeres constitucionais, a Lei nº 8.212/91, em seu art. 11, parágrafo único, inciso I, firmou que, a contribuição previdenciária das empresas incidirá 'sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço'.

Como visto, tanto a Constituição quanto a lei ordinária, mencionam de forma expressa que as contribuições sociais das empresas são incidentes sobre a MAM14

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remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço, não havendo margem para interpretação diversa da qual preceitua o texto legal.

Assim, pode-se concluir que a remuneração referenciada pelo legislador constitucional e ordinário (base de cálculo para recolhimento do percentual atinente à empresa) é a importância destinada a retribuir o trabalho. Tudo quanto for destinado a fim diverso, não pode ser incluído em seu bojo, sob pena de ilegalidade e inconstitucionalidade.

Nos termos já mencionados na peça exordial, o artigo 28, da Lei n. 8.212/91, bem como no art. 29, §3º, da Lei nº 8.213/91, definem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, onde indicam respectivamente os seguintes salários de contribuição:

(...)

Assim, a legislação de regência estabelece critérios que devem ser observados quando da qualificação e quantificação do tributo devido, sendo clara a intenção do legislador infraconstitucional no sentido de que tais contribuições devem incidir apenas aos ganhos habituais dos empregados, destinados a retribuir o trabalho.

Em outras palavras, Senhores Ministros, o ganho do trabalhador deve estar vinculado diretamente à prestação de seus serviços, como retribuição pelo suor de seu trabalho, caso contrário, não pode ser denominado remuneração (toda remuneração tem por pressuposto uma contraprestação).

Contudo, não foi essa a interpretação utilizada pelo juízo de primeira apreciação. Ao contrário do que vem caminhando com passos firmes os tribunais superiores, a decisão ora combatida ignora o fato de que o acréscimo pela supressão do intervalo intrajornada visa indenizar o trabalhador pelo tempo de descanso minorado.

Isso porque tal ganho é eventual e não decorre diretamente do trabalho, mas sim do fato de norma legal que impõe uma forma de compensação pelo tempo intrajornada minorado. Tal pagamento tem nítido caráter indenizatório. Tanto é assim, que a Lei nº 13.467/17, alterando o art. 71 da CLT, §4º, passou a prever essa interpretação de forma expressa, in verbis: (...)

Como se vê, não há qualquer fundamento constitucional ou infraconstitucional que empreste validade à incidência e ao recolhimento de contribuição social sobre o pagamento do intervalo intrajornada suprimido com acréscimo de 50%, onerando de forma indevida o empregador.

A própria norma de regência superveniente fornece a natureza jurídica que deve ser aplicada à rubrica, legitimando a compensação tributária do período pretérito, admitida pela via eleita mandamental.

Como frisado alhures, não cabe aduzir que o intuito da previsão expressa foi suprimir direitos trabalhistas, mas sim corrigir uma injusta e canhestra cobrança realizada pelo fisco nacional. Ora, se assim o fosse, primeiramente não haveria expressa previsão de intervalo mínimo intrajornada, e, segundo, não haveria penalidade (acréscimo de 50%) pela minoração do direito ao MAM14

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descanso alimentar.

Neste sentido, o próprio Superior Tribunal de Justiça-STJ já, há muito tempo, declara a ausência de natureza remuneratória para tal pagamento, conforme já assentou:

(...)

Assim, simples análise da regra constitucional, da norma de regência atual e também da jurisprudência pacífica a respeito do tema, a contribuição deve incidir exclusivamente sobre a remuneração devida ao trabalhador. A base de cálculo, nesse contexto, é a remuneração, conceito esse que não abrange o valor recebido a título de indenização – ou de penalidade –, já que não há qualquer prestação de serviços por parte do trabalhador neste ponto.

Neste diapasão, vale colacionar novamente o entendimento do augusto Superior Tribunal de Justiça-STJ, em decisão proferida nos autos do Recurso Especial nº 1.328.326/BA, entendendo tratar-se de verba indenizatória e não habitual, ipsis litteris:

(...)

Senhores Ministros, data venia maxima, é preciso assumir que o precedente se adequa perfeitamente ao caso aqui noticiado, pois deixa evidente que os valores ora combatidos não possuem natureza remuneratória. Estas situações, somadas às disposições legais, levaram o egrégio Tribunal Superior a afastar a exação indevidamente imposta.

Vale ainda mencionar, que todas as razões elencadas que afastam a incidência da contribuição previdenciária sobre o pagamento a título de supressão de intervalo intrajornada, pelos mesmíssimos fundamentos, também devem rechaçar a incidência das chamadas contribuições gerais (contribuições sociais, CIDE, contribuição de categoria) sobre o ganho indenizatório.

Isso porque o art. 240, da Constituição, indica que se mantém inalteradas as 'contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical'.

Da mesma forma é o art. 149, da Carta Magna, previsto em diversas em normas ordinárias que estabelecem as contribuições para terceiros (por exemplo, ao SEBRAE) tendo elegido a mesma base de cálculo das contribuições firmadas na Lei nº 8.212/91, ou seja, o salário de contribuição. Qualquer entendimento que não siga no mesmo sentido ora perquirido, ensejará em clara afronta ao princípio da legalidade, devidamente estabelecido no art. 5º, II, e 150, I, ambos da Constituição Federal, como também no art. 97 do Código Tributário Nacional.

Esta conclusão resta evidente quando se passa a validar uma exação que não está condizente com a própria redação legal. Também desatenderá aos comandos insculpidos no art. 114 do CTN, por desrespeito à exata situação definida em lei.

Nesse passo, em razão da natureza jurídica da verba paga, a reforma da MAM14

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decisão exarada pelo TRF4 é medida de extrema justiça, de modo que fique afastada a incidência das contribuições (previdenciárias e terceiros) incidentes sobre os valores pagos pelas Impetrantes a título de intervalo intrajornada suprimido.

Ato contínuo, deve ser declarado o direito de compensação dos valores pagos indevidamente (contribuições previdenciárias e de terceiros) com prestações futuras devidas pelas Impetrantes diante dos mesmos órgãos arrecadadores" (fls. 251/259e).

Requer, ao final,

"a) seja recebido, processado, conhecido e provido o presente RECURSO ESPECIAL, para que, cumpridas as formalidades legais, no mérito, seja reformado o acórdão preferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, julgando-se procedentes os pedidos ventilados no presente mandado de segurança, concedendo-se o writ of mandamus, para ordenar o afastamento da contribuição previdenciária e das contribuições gerais e de terceiros sobre o pagamento, majorado, do intervalo intrajornada (suprimido), reconhecendo-se, assim, a inconstitucionalidade da cobrança sobre verba indenizatória; b) Seja reconhecido o direito líquido e certo das Apelantes de efetuarem a compensação dos valores pagos indevidamente em razão das aludidas exações, acrescidas de atualização do indébito pela taxa SELIC até a data da efetiva compensação; declarando-se ainda a forma de compensação e ordenando-se que a Autoridade Coatora suporte a compensação do indébito sem opor quaisquer óbices à sua efetivação, tais como exigências administrativas ilegais e desarrazoadas, tudo na forma da lei" (fls. 259/260e).

Contrarrazões apresentadas (fls. 293/296e), foi o Recurso admitido na origem (fls. 307/308e).

Recurso Extraordinário (fls. 268/279e) inadmitido na origem a fls. 302/305e. A irresignação não merece prosperar.

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado, pela parte ora recorrente, em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Joinville/SC, objetivando, em síntese, o não recolhimento das contribuições previdenciárias patronal e devidas ao SAT/RAT e terceiros, sobre os valores pagos a seus empregados, relativos ao intervalo intrajornada suprimido, bem como a compensação das quantias indevidamente recolhidas (fl. 146e).

O Juízo a quo denegou a segurança (fls. 146/150e). Inconformada, a parte impetrante interpôs recurso de Apelação. Por sua vez, o Tribunal de origem negou provimento, nos seguintes termos:

"Em relação ao adicional intrajornada não fruído, reconhecida sua natureza MAM14

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salarial, há incidência de contribuição previdenciária patronal, conforme julgado do Superior Tribunal de Justiça:

(...)

Deve ser mantida a sentença no ponto.

SUCUMBÊNCIA

Suportará a impetrante a integralidade das custas processuais e demais despesas. Sem condenação em honorários de advogado (art. 25 da L 12.016/2009).

CONCLUSÃO

Deve a sentença ser mantida em todos os seus termos.

Dispositivo.

Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação da parte impetrante" (fl. 209e).

De início, cumpre destacar que a análise de suposta ofensa a dispositivos constitucionais compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal, sendo defeso o seu exame, no âmbito do Recurso Especial, ainda que para fins de prequestionamento, consoante pacífica jurisprudência do STJ, o que impede, no caso, o conhecimento do apelo nobre no que tange à apontada violação dos arts. 5º, II, 148, 150, I, 195, 240 da CF/88, da Constituição Federal.

Ademais, no que concerne à alegada violação ao art. 97 do CTN, tem-se que este dispositivo reproduz o princípio da legalidade tributária, norma prevista no art. 150, I, da Constituição Federal, tratando de limitação ao poder de tributar. Nesse aspecto, é assente a jurisprudência desta Corte no sentido de que não pode ser examinada eventual ofensa do referido dispositivo legal em sede de Recurso Especial, sob pena de violação à competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, do permissivo constitucional.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ITCMD. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ART. 97 DO CTN. REPRODUÇÃO DE NORMA CONSTITUCIONAL. LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF.

1. A Fazenda do Estado de São Paulo, em seu Recurso Especial, aduz que 'o acórdão recorrido foi omisso, pois não se manifestou sobre os artigos 1º, 2º, 5º, LXIX, 18, 25 a 28, e 155, inciso I, da CF; 35, I, do CTN; e 1º da Lei nº 12.016/09'.

2. Analisando as razões dos Embargos de Declaração opostos na origem (fls. 143-144, e-STJ), verifica-se que a ora recorrente pugnou ao Tribunal de origem que se manifestasse apenas em relação ao art. 35, I, do CTN, não havendo razão para afirmar que o aresto hostilizado violou o art. 1.022 do CPC/2015 em decorrência da omissão relacionada aos arts. 1º, 2º, 5º, LXIX, MAM14

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18, 25 a 28, e 155, inciso I, da CF/1988; e 1º da Lei nº 12.016/09.

3. Ademais, nota-se que a Corte de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

4. Claramente se observa que não se trata de omissão, contradição ou obscuridade, tampouco de erro material, mas sim de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses da insurgente. 5. No tocante à suposta contrariedade ao art. 1º da Lei 12.016/2009, verifica-se que o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre o referido dispositivo legal. Incide, na espécie, por analogia, o óbice da Súmula 282/STF.

6. Consoante entendimento assentado pelo STJ, as questões atinentes à observância do princípio da legalidade tributária, reproduzido no art. 97 do CTN, possuem natureza eminentemente constitucional, motivo pelo qual não se pode conhecer do Recurso Especial.

7. A demanda foi dirimida no acórdão recorrido com base em Direito local (Lei Estadual 10.705/2000 e Decreto Estadual 55.002/2009). Logo, é inviável sua apreciação em Recurso Especial, em face da incidência, por analogia, da Súmula 280 do STF: 'por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário'.

8. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido" (STJ, REsp 1.703.144/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017).

Quanto ao mérito, a jurisprudência da Segunda Turma do STJ é no sentido de que a hora de descanso e alimentação - HRA tem natureza salarial, de modo que tal verba compõe a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA . IMPOSTO DE RENDA. FOLHA DE SALÁRIOS. HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA . PRECEDENTES DO STJ.

I - O presente feito decorre de ação objetivando suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária, bem como imposto sobre a renda, sobre a parcela denominada Hora Repouso Alimentação. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal Regional Federal da 1ª Região, a sentença foi reformada.

II - Nas hipóteses em que há o provimento do recurso, a Corte Especial deste Tribunal já se manifestou no sentido de que o juízo de admissibilidade do especial pode ser realizado de forma implícita, sem necessidade de

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exposição de motivos. Assim, o exame de mérito recursal já traduz o entendimento de que foram atendidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de sua admissibilidade, inexistindo necessidade de pronunciamento explícito pelo julgador a esse respeito. (EREsp n. 1.119.820/PI, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe 19/12/2014). No mesmo sentido: AgRg no REsp n. 1.429.300/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/6/2015; AgRg no Ag n. 1.421.517/AL, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 3/4/2014).

III - Dessarte, incide contribuição previdenciária e imposto de renda sobre a verba relacionada à supressão da hora repouso alimentação -HRA, paga como retribuição pela hora em que o empregado fica à disposição do empregador, tendo em vista sua natureza eminentemente salarial. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.449.331/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 13/5/2016 e REsp n. 1.655.025/BA, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 5/5/2017.

IV - Agravo interno improvido" (STJ, AgInt no REsp 1.727.114/BA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/05/2019).

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do RISTJ, nego provimento ao Recurso Especial.

Não obstante o disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015 e no Enunciado Administrativo 7/STJ ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC"), deixo de majorar os honorários advocatícios, já que, conforme orientação fixada pela Súmula 105/STJ, não é admitida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em Mandado de Segurança.

I.

Brasília (DF), 30 de outubro de 2019.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora

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