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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 1556027 MS 2019/0233643-8

Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 05/11/2019
Relator
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1556027_94069.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.556.027 - MS (2019/0233643-8) RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO AGRAVANTE : WAYNE CESAR RUIZ ADVOGADOS : TIAGO HENRIQUE HEIDERICHE GARCIA - MS015681 ADELE CAROLINE DE BARROS FOLETTO - MS019241 AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DECISÃO Trata-se de agravo interposto por WAYNE CESAR RUIZ contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul que inadmitiu recurso especial interposto com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional. Consta dos autos que o recorrente foi condenado, como incurso nos arts. 305 (supressão de documento) e 312 (peculato), ambos do Código Penal, c/c o art. 552 da Consolidação das Leis do Trabalho, à pena total de 7 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. Irresignada, apelou a defesa. O recurso foi parcialmente provido, nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ fls. 1.192/1.193): APELAÇÃO CRIMINAL - INÉPCIA DA DENÚNCIA - AFASTADA - NULIDADE DO PROCESSO - INOCORRÊNCIA - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO QUANTO AO CRIME DE SUPRESSÃO DE DOCUMENTOS - ACOLHIDA - ATIPICIDADE DO DELITO DE PECULATO - INCABÍVEL - DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE PECULATO PARA O CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA - NÃO OPERADA - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - RECHAÇADA - EXCESSO DA FRAÇÃO REFERENTE À CONTINUIDADE DELITIVA - NÃO CONFIGURADO - ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I - A denúncia contém a descrição do fato criminoso, com suas circunstâncias, qualificação do acusado, classificação do crime, bem como o rol de testemunhas (total de 8), ou seja, tudo em consonância com o art. 41 do Código de Processo Penal. Ademais, constando na denúncia a descrição dos fatos de forma clara e detalhada, não há que se falar em nulidade do processo, quando restar evidenciado que não houve qualquer prejuízo à parte defensiva. II - Reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva quanto ao delito previsto no artigo 305 do Código Penal (supressão de documentos) quando entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória transcorreu lapso temporal superior ao exigido para o exercício da pretensão punitiva estatal, nos termos do artigo no art. 109, V, c/c art. 110, § Io, ambos do Código Penal. III - As entidades sindicais estão sujeitas a ações de improbidade administrativa, embora possua personalidade jurídica de direito privado, são constituídas para a defesa de interesses comuns de seus associados e desempenham expressamente função pública, portanto admite crime de peculato por equiparação, o que afasta a atipicidade aventada. IV - Em tendo sido reconhecida a prática do crime de peculato, não há que se falar em desclassificação para o crime de apropriação indébita. V - Se a prova do processo, constituída por documentos e pela palavra firme e harmônica das testemunhas, é suficiente a demonstrar a prática do fato descrito na denúncia, não há que se falar em absolvição. Por não terem sido contraditadas, cujo prazo, inclusive, precluiu, os depoimentos das testemunhas merecem credibilidade. A autoria e materialidade do delito de peculato restaram comprovadas pela prova documental e testemunhai. A alegação de que a auditoria técnica, realizada pelo conselho, por si só, não conduz a invalidade do documento, quando não há nenhum elemento que demonstre o contrário do que restou apurado. VI - O julgador dispõe de certo grau de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, de modo que, se a fundamentação exposta é idônea e a exasperação adequada ao alcance das finalidades da pena, sem que se observe eventual abuso ou arbitrariedade, deve a pena-base ser mantida no patamar estabelecido na sentença. VII - Ao restar demonstrado nos autos que o réu praticou várias condutas reiteradas por mais de 2 anos, se mostra adequado o aumento da pena na fração de 1/3. VIII - O regime semiaberto deve ser mantido, na forma do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, vez que a pena fixada se encontra no patamar descrito na norma em comento. IX - Recurso parcialmente provido, em parte com o parecer. Opostos embargos de declaração, o recurso foi rejeitado (e-STJ fl. 1.632). No recurso especial, o recorrente alegou, a par de dissídio jurisprudencial: a) violação ao art. 619 do Código de Processo Penal, já que havia sido demonstrada a omissão do acórdão recorrido quanto à análise das alegações de inépcia da denúncia e da condenação baseada exclusivamente em prova testemunhal; b) violação aos arts. 168, 312 e 327 do Código Penal e aos arts. , XXXIX, e , I, da Constituição Federal/1988, sob o argumento de que não estaria configurado, na espécie, o crime de peculato, já que a Constituição Federal de 1988 "determinou que os dirigentes das entidades sindicais não podem ser considerados como sujeito passivo ou ativo do delito de peculato" (e-STJ fl. 1.665); c) contrariedade aos arts. 155 e 156 do Código de Processo Penal, porquanto as provas carreadas aos autos não seriam idôneas a lastrear a condenação e que "sem uma perícia técnica nas contas não é possível afirmar que teria ocorrido qualquer apropriação, ao passo que não há provas suficientes para afirmar que tenha ocorrido qualquer crime, sendo a apuração da comissão (fls. 55) apenas suposições de pessoas que eram, na época, desafetos do Recorrente" (e-STJ fl. 1.677) e que tinha havido inversão do ônus da prova; d) afronta ao art. 59 do Código Penal, por ausência de fundamentação para a elevação da pena-base e da pena de multa, que deviam ser reduzidas ao mínimo legal, e em razão do aumento pela continuidade delitiva, que devia permanecer na fração de 1/6, porquanto teria havido apenas 2 apropriações. Contrarrazões às e-STJ fls. 1.747/1.765. Manifestou-se o Parquet pelo desprovimento do agravo (e-STJ fls. 1.988/1.990). É, em síntese, o relatório. Decido. Inicialmente, quanto à alegada violação ao art. 619 do Código de Processo Penal por omissão do acórdão recorrido quanto às alegações de inépcia da inicial e ausência de provas idôneas para a condenação, não prospera o reclamo. Acerca de tais temas, assim consignou o Tribunal de origem no julgamento do recurso de apelação (e-STJ fl. 1.195): Das preliminares: de inépcia da denúncia e da nulidade do processo. Alega a defesa que a exordial acusatória é inepta, pois não contém fundamentos necessários para o conhecimento, levando a defesa ao erro, motivo pelo qual requer a nulidade do processo. A conduta delituosa está assim narrada na denúncia (p. 01 - 06): Consta do incluso inquérito policial que entre os meses de junho de 2007 a dezembro de 2008, no Sindicato dos Funcionários Públicos Municipais de Dourados-MS/SENSEMD, sito na Rua Floriano Peixoto, n. 1072, BNH 1"Plano, em Dourados, o denunciado WAYNE CÉSAR RUIZ, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, apropriou-se de dinheiro público de que tinha a posse em razão de mandato c/assista, desviando-o em proveito próprio, bem como suprimiu documentos dos quais não podia dispor em beneficio próprio, causando prejuízo alheio. Infere-se dos autos que após diversos indícios de irregularidades praticadas pelo denunciado WAYNE CÉSAR RUIZ, os sindicalistas vinculados ao SINSEMD constituíram uma Comissão Especial para auditar as contas referentes ao período de julho de 2007 a dezembro de 2008, oportunidade na qual constataram uma diferença de R$ 79.080,00 (setenta e nove mil e oitenta reais), que injustificadamente deixou de ser contabilizada (fls. 47-50). Assim, a Comissão Especial instou WAYNE a manifestar-se acerca da receita que não foi escriturada, oportunidade na qual o denunciado se limitou a afirmar que o Conselho Fiscal já havia aprovado as contas relacionadas aos anos de 2007 e 2008. Igualmente, informou que tão somente em relação ao repasse financeiro do dia 28/12/2008, no valor de R$ 28.308,93 deveria prestar contas, posto que o valor seria incluído na prestação de contas do exercício financeiro de 2009. Ocorre que, apesar das contas dos anos de 2007 e 2008 terem sido aprovadas, inclusive com assinatura dos membros do Conselho Fiscal, restou demonstrado pelas provas testemunhais que era o próprio denunciado WA YNE quem elaborava as prestações de contas, encaminhando-as tão somente para assinatura dos membros do Conselho Fiscal, que não tinham a oportunidade de efetivamente analisar os documentos contábeis. Não obstante, restou comprovado que o valor repassado pela Municipalidade ao SENSEMD em dezembro de 2008, não foi de apenas RS 28.308,93, mas sim de RS 48.130,43 (quarenta e oito mil cento e trinta reais e quarenta e três centavos) - conforme lâmina de cheque n. 155187 - tendo o denunciado apropriado-se do referido valor após efetuar o desconto da cártula, e depositar uma parcela do montante em sua própria conta corrente (R$ 38.130,43 - fl. 363). Assim agindo, o denunciado apropriou-se de um total de R$ 98.901,50 (RS 79.080,00 - RS 28.308,93 + RS 48.130,43 = RS 98.901, 50), pertencentes ao Sindicato dos Funcionários Públicos Municipais de Dourados MS/SENSEMD. Frisa-se, consoante restou apurado pelas provas testemunhais, que o denunciado tratava o dinheiro do sindicato como se seu fosse, tendo inclusive, por reiteradas vezes, transferido os valores da conta do SENSEMD para a sua conta pessoal. Tal fato, inclusive, é facilmente constatado pela análise da movimentação financeira da conta do denunciado no Banco do Brasil, onde apenas no ano de 2008, WA YNE recebeu créditos em sua conta num total de RS 371.731,62 (trezentos e setenta e um mil setecentos e trinta e um reais e sessenta e dois centavos), em um evidente desencontro com a declaração anual de imposto de renda anocalendário 2008, onde consta que o denunciado tinha um total de rendimento tributável no valor de RS 53.508,49 (cinqüenta e três mil quinhentos e oito reais e quarenta e nove centavos). Ademais, conforme provas testemunhais, no dia 04 de outubro de 2010, o denunciado teria simulado um furto nas dependências do SINSEMD e, assim, suprimiu em benefício próprio e prejuízo alheio os comprovantes, recibos, contratos, notas fiscais, compromissos de despesas e pagamentos e vários outros documentos referentes ao período de julho a dezembro de 2007 e janeiro a dezembro de 2008. A autoria é certa na pessoa do denunciado, consoante provas testemunhais. A materialidade está comprovada pelos extratos de conta corrente do denunciado, declaração anual de imposto de renda e cópia da lâmina de cheque n. 155187. O art. 41 do Código de Processo Penal dispõe: A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. A denúncia deve conter em sua redação, sob pena de nulidade," a exposição do crime, descrevendo o fato principal em seus vários episódios, com referência do tempo e lugar em que ocorreu e todas as circunstâncias que o cercaram, de modo a tornar possível a reconstrução de todos os acontecimentos que se desenrolaram "(Antonio Luiz da Câmara Leal, Comentários ao Código de Processo Penal Brasileiro, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1942, v.I, p. 190), como também possibilitar ao réu o conteúdo da acusação que lhe é imputada e o pleno exercício do direito à ampla defesa, que lhe é garantido constitucionalmente. No caso dos autos, a exordial acusatória preenche todos os requisitos legais previstos no artigo supracitado: foram apontados os fatos criminosos pormenorizadamente; foram relacionadas as testemunhas a serem ouvidas e o apelante foi devidamente qualificado, possibilitando-o, dessa maneira, o exercício de suas garantias constitucionais. No que se refere ao suposto vício da denúncia, quanto à prática dos crimes em comento, trata-se de mero erro material, na qual narrou a ocorrência dos fatos entre junho de 2007 a dezembro de 2008, quando na verdade o acusado iniciou sua gestão em julho de 2007, como também que o delito de supressão de documento ocorreu no dia 4 de outubro de 2010, quando ocorrido no ano de 2009. Verifica-se que o erro das datas (p. 947) não prejudicou a compreensão dos fatos e o exercício da defesa, o que afasta a tese de que a denúncia seria inepta, porquanto descreve os fatos com detalhes e com data aproximada, o que permite o manejo de defesa técnica. É de bom alvitre ressaltar que o mero erro material - aquele que se mostra com evidente discrepância entre o escrito e seu contexto ou provas - não é suficiente para se levar a cabo o feito. [...] Assim, a alteração apresentada na denúncia, quanto à data dos fatos, não é óbice ao prosseguimento da ação, pois os fatos foram descritos de forma clara e proporcionado ao apelante o direito ao contraditório e a ampla defesa. Desse modo, exaurido integralmente pelo Tribunal a quo o exame das questões expostas pela defesa no recurso de apelação, são dispensáveis quaisquer outros pronunciamentos supletivos, mormente quando postulados apenas para atender ao inconformismo do recorrente. A respeito, faço menção aos seguintes precedentes desta Corte: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DO JULGADO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não se constata a nulidade do acórdão, por ausência de motivação, quando o Tribunal de origem indica, nitidamente, os motivos de fato e de direito em que se fundou, para solucionar cada ponto tido como omisso pela defesa, a teor do art. 381, III, do CPP. 2. Desconstituir a conclusão adotada pelas instâncias antecedentes demandaria o revolvimento dos fatos e das provas acostadas aos autos, o que é vedado pelo teor da Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 1.109.030/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017.) AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 273, §§ 1.º E 1.º-B DO CP. VIOLAÇÃO AO ART. 381, III, DO CPP. INOCORRÊNCIA. ANÁLISE DE TODAS AS TESES DEFENSIVAS. Não há falar em violação ao art. 381, III, do CPP quando a Corte a quo analisa todas as questões arguidas pela defesa, ainda que de maneira contrária aos seus interesses, como ocorreu in casu. [...] 3. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg nos EDcl no REsp 1.292.124/PR, relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 20/09/2017.) Acerca da alegação de que a Constituição Federal de 1988"determinou que os dirigentes das entidades sindicais não podem ser considerados como sujeito passivo ou ativo do delito de peculato"(e-STJ fl. 1.665), assentou a Corte de origem (e-STJ fls. 1.198/1.199): Da Atipicidade. Aduz o apelante que não ocorreu o crime de peculato, pois, à época dos fatos, era presidente do sindicato e o cargo exercido não exigia o fato do seu ocupante ser ser funcionário público, eis que pertencia a uma entidade de natureza privada, não desenvolvendo atividades típica da Administração, o que configura a atipicidade da conduta. Não lhe assiste razão. O art. 552, do Decreto Lei 5.452, de 1º de maio de 1943, com a redação modificada pelo Decreto Lei 925, de 10/10/1969, estabelece que"os atos que importem em malversação ou dilapidação do patrimônio das associações ou entidades sindicais ficam equiparados ao crime de peculato julgado e punido na conformidade da legislação penal". Constata-se que o dispositivo em apreço não afronta o art. 8.º, inciso I, da Constituição Federal, que apenas veda a interferência e a intervenção estatal na organização sindical, o que não quer dizer que não se pode apurar e apenar, para efeitos criminais, condutas típicas, antijurídicas e culpáveis. [...] Desta feita, entidades sindicais, embora de personalidade jurídica de direito privado, formadas para a defesa de interesses comuns de seus associados, exercem, indubitavelmente, função pública, sendo assim, sujeitas a ações de improbidade administrativa, como o crime de peculato. No caso, o fato não pode ser considerado atípico, visto que o tipo penal de peculato foi agregado à norma de adequação típica mediata por subordinação, como estabelece o artigo 552 da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, tenho que, para dirimir a controvérsia, seria necessária a análise do art. , XXXIX, e do art. , I, da Carta da Republica, esse último normativo, inclusive, como se viu, utilizado como fundamento pelo acórdão recorrido. Assim, fica obstado o exame da matéria por esta Corte Superior, em recurso especial, pois a incursão em matéria constitucional é de competência do Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 102, inciso III, da Carta Magna. Corroborando esse entendimento, os seguintes julgados desta Corte: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DA PENA. REMIÇÃO FICTA. VIOLAÇÃO AO ART. , XL, DA CF. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. ACÓRDÃO ASSENTADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não cabe a esta Corte, em sede de recurso especial, o exame de matéria constitucional, cuja competência é reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 102, inciso III, da Carta Magna. 2. Agravo regimental improvido. ( AgRg no REsp 1.644.261/PR, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 17/03/2017.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. LANÇAMENTO DEFINITIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO, SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, PARA FINS DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA POR FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. RECURSO NÃO PROVIDO. [...] 2. O acórdão reconheceu a idoneidade do lançamento definitivo, condição de punibilidade do crime contra a ordem tributária, com fundamento na presunção de constitucionalidade do art. da LC n. 105/2001. Decidiu que, para a retirada da eficácia da norma ou para a declaração de sua inexistência, era necessário o exercício do controle abstrato pelo Supremo Tribunal Federal ou a suspensão da execução da lei pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, X, da CF. 3. Se a controvérsia foi decidida por fundamentos de natureza eminentemente constitucional, mostra-se inadequada a via do recurso especial para infirmar o julgado. 4. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 465.670/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 31/05/2016.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. ABANDONO DE SERVIÇO (ART. 195 DO CPM). ART. 435 DO CPPM. NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DE VOTAÇÃO. QUESTÃO JULGADA SOB ÓTICA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O acórdão recorrido, para afastar a alegada nulidade do julgamento pelo Conselho Permanente de Justiça, utilizou-se de fundamento constitucional. Assim, inviável a análise do tema por meio de recurso especial. [...] 4. Agravo regimental improvido. ( AgRg no AREsp 404.897/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 29/06/2015.) Quanto à autoria e à materialidade do delito em voga, asseverou o Tribunal a quo (e-STJ fls. 1.199/1.204): Assim, de igual modo, afasto a pretensão de desclassificação do crime de peculato para o crime de apropriação indébita, em razão do reconhecimento do crime de peculato por equiparação. Sobre a tese de absolvição de que a sentença foi baseada em depoimentos de testemunhas com interesse de prejudicar o apelante, esta não comporta acolhimento. As provas colhidas nos autos, quais sejam, o extrato da conta corrente do denunciado; declaração anual de imposto de renda e cópia da lâmina de cheque n. 155187, como também os depoimentos das testemunhas Sônia Maria Ferreira, Maria Luzinete dos Santos, Sônia Aparecida Morei, Jozimar Nunes dos Santos, Albino João Zanolla, se reputam suficientes para a manutenção da sentença. No presente caso, é indiscutível a idoneidade dos depoimentos judiciais prestados pelas testemunhas que depuseram sob o compromisso de dizer a verdade, tendo sido cientificadas, inclusive, sobre as conseqüências penais que poderiam advir de eventuais declarações divorciadas da realidade. Ademais, as testemunhas depuseram de forma segura e coesa em relação à apropriação do dinheiro de que o apelante tinha posse, em razão do cargo que exercia à época, o que confere considerável credibilidade as provas no contexto da elucidação do caso em comento. Importante ressaltar que o art. 214 do Código de Processo Penal dispõe: Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não lhe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208. A contradita deverá ser feita oralmente, imediatamente, antes da testemunha se manifestar, tão logo seja qualificada, caso contrário precluirá. Tal circunstância, no entanto, não foi objeto manifestação por parte da defesa, no momento próprio, o que conduz à validade dos depoimentos prestados. Por tais razões, rejeita-se a pretensão absolutória, vez que as testemunhas não foram contraditadas e, portanto, merecem total credibilidade. Da ausência de justa causa para ação penal - inexistência de comprovação da autoria e materialidade do delito. Aduz o apelante, em síntese, que nunca desviou, em proveito próprio, valores provenientes de contribuição sindical. Ficou devidamente comprovado, que o Apelante somente movimentou o dinheiro em sua conta em razão do bloqueio judicial da conta do SINSEMD (documento que comprova o bloqueio judicial às fls. 613). (p. 1070) E, ainda, que ficou deliberado que a movimentação financeira do dinheiro recebido pelo SINSEMD, deveria ser movimentada na conta particular do presidente do Sindicato, Sr. WAYNE CÉSAR RUIZ, visto que a conta do Sindicato estava bloqueada e o Sindicato também possuía várias dívidas pendentes, (p. 1077). Constou na sentença (p. 953): (...) o acusado utilizava o dinheiro público como se seu fosse, transferiu valores para a conta bancária pessoal, sem comprovar sua destinação, conforme extratos bancários às f 354-8 e 389-409. Além disso, enganava o conselho fiscal para aprovar as contas do sindicato, inclusive, levava na residência de cada membro para a assinatura dos membros sem possibilidade de análise dos documentos. A autoria do delito está comprovada pela quebra de sigilo bancário, ao qual se averiguou que o acusado depositava cheques do sindicato em sua conta bancária e mais, no ano de 2008, recebeu créditos em conta pessoal no valor de R$ 371.731,62. Ademais, as provas testemunhais são robustas e unânimes ao afirmarem que viram o acusado realizar depósitos em conta bancária pessoal e não apresentou qualquer comprovante, recibo ou notas fiscais de que os valores eram gastos com as despesas do sindicato. Portanto, demonstrado que o réu, apropriou-se dos valores que se destinavam ao sindicato, depositando-os em conta pessoal, e não comprovou nos autos qualquer transferência para conta do sindicato ou demonstrou que foram utilizados para custeio do sindicato. Desse modo, comprovado o do/o em se apropriar dos valores do sindicato dos funcionários públicos municipais de Dourados, pois não existiria outra razão para depositar cheques de propriedade do SINSEMD, por reiteradas vezes, em conta pessoal se a vontade não fosse de se apoderar do bem. Ainda que os valores tivessem sido devolvidos ao sindicato, a inexistência de prejuízo efetivo é irrelevante, pois o crime é contra a administração e não contra o patrimônio, logo basta para a configuração do delito a violação do dever de fidelidade com a Administração. (...) Desse modo, comprovado que, entre o período de julho de 2007 e dezembro de 2008, o acusado Wayne César Ruiz apropriou-se, em continuidade delitiva, de valores do Sindicato dos Funcionários Públicos Municipais de Dourados-MS, R$ 21.046,95 e, 2007, 371.731,62 em 2008, em proveito próprio, os quais detinha em nome da Administração, qual seja como presidente do sindicato com facilidade de acesso aos bens. O delito de peculato dita, como fato típico, apropriar-se de bens ou valores que tem a posse em proveito próprio, na condição de funcionário público: Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. A testemunha Sônia Aparecida Morei afirmou que o réu realizava depósitos diretamente em sua conta bancária, conforme depoimento descrito à p. 950: MP: Que tipo de irregularidades a senhora verificou? DEPOENTE: Desvios, quando a gente ia no banco fazer os pagamentos, geralmente o dinheiro às vezes ele não repassava para mim o dinheiro para mim fazer o pagamento, ele que fazia todo o pagamento. Mas a gente via que muito dinheiro ali não era, tudo pagava só o básico ali no sindicato. Então muito dinheiro assim eu não tinha acesso porque eu só assinava, eu ia no banco, assinava, ele que fazia, no caso eu que teria que fazer o pagamento, mas eu não fazia, quem fazia era ele. Era assim, a gente (ininteligível). MP: Quem controlava as contas do sindicato era exclusivamente ele? DEPOENTE: Ele, era exclusivamente ele. MP: A senhora só servia como um formal para assinar? DEPOENTE: Eu ia lá assinar, isso, eu tinha confiança, eu confiava, tinha todo um, eu confiava, eu achava assim que estava tudo certinho, mas quando foi perceber já tinha se passado algum tempo. MP: E a senhora percebeu que esse dinheiro ele não era destinado para o sindicato, ele tinha qual destino, para onde ele ia o que eventualmente (ininteligível)? DEPOENTE: Ele não prestava conta. MP: De nada? DEPOENTE: Não, não prestava assim, se pagasse alguma coisa geralmente ele não mostra assim notas fiscais, essas coisas assim para a gente. MP: A senhora foi ouvida na delegacia, consta nos autos folhas 212 e a senhora afirmou lá que a senhora chegou a comparecer com ele ao banco e ele fazia saques na boca do caixa. DEPOENTE: Sim. MP: Pagava algumas contas depois depositava na conta pessoa dele o restante. DEPOENTE: Isso. MP: Isso a senhora viu acontecer? DEPOENTE: Eu vi muitas vezes. MP: E a senhora não perguntava para ele porque que ele fazia isso? DEPOENTE: Ele falava que ele ia pagar as contas, que podia confiar nele que ele pagaria as contas. MP: Ah, que esses depósitos serviriam para ele pode manipular o dinheiro do jeito que ele? DEPOENTE: Isso, do jeito que ele queria. MP: E quando é que a senhor entendeu que estava errado aí? Depois de um ano só? DEPOENTE: Aham, depois de um ano, porque daí eu vi que as coisas não estavam funcionando bem, quando eu entrei lá eu entrei muito perdida, eu não sabia de nada, não tinha conhecimento da área financeira, eu não tinha, não tinha nenhuma experiência nessa área. Então quando eu entrei lá eu fiquei perdidinha. Sônia Maria Ferreira ressaltou (p. 791-795) que o dinheiro recebido pela municipalidade era transferido para a conta pessoal do réu e que a prestação de contas, feita pelo réu, era assinada sem nenhuma verificação por parte do Conselho. A testemunha Maria Luziente dos Santos (p. 952-953 - trecho descrito na sentença), afirmou que não verificava as notas apresentadas pelo réu, por ocasião da prestação de contas: Como é que era feita a prestação de contas pelo presidente à época, Weny César Ruis ao conselho fiscal? DEPOENTE: Olha, muitas vezes, tipo assim, ele chegava na minha casa ele ia lá na minha casa para mim assinar as notas de coisas que ele comprava, não é. até então como era aquela coisa, eu achava que aquilo, que ele estava fazendo era o correto, não é, até no ponto em que as meninas começaram a perceber algo irregular. Então eu praticamente eu, ele chegava, pegava as notas e eu assinava as notas, mas nunca me procurei atento do que estava sendo gasto aquilo tudo, sabe? MP: Essas notas, esses documentos eram para confirmar os pagamentos que ele fazia? DEPOENTE: Isso. MP: Que seriam destinados ao sindicato? DEPOENTE: Isso. MP: Mas a senhora chegava a analisar ou só assinava o que ele trazia? DEPOENTE: Não, como ele chegava na minha casa e muitas vezes eu saio meio dia para o trabalho, não é, muitas vezes ele chegava já quase na hora de eu sair para a escola, então eu não me atentava a ler, confiava, não é? MP: Além da senhora tinha outros membros do conselho fiscal? DEPOENTE: Tinha. MP: E acontecia isso também com os outros? DEPOENTE: E, ele ia em todas as casas, eu nunca assinei nenhum papel no sindicato. MP: O conselho nunca se reuniu para analisar as contas? DEPOENTE: Até naquele momento não. MP: Sempre foi feito desse jeito? DEPOENTE: Sempre foi feito assim. MP: E a senhora soube depois que foi constatado irregularidade ou foi constatado desvio de dinheiro por parte do presidente? DEPOENTE: Não entendi. MP: A senhora soube se ele acabou sabendo se ele desviou dinheiro do sindicato? DEPOENTE: Diante do que as meninas, a Sônia mesmo ela passou para mim, ela começou a desconfiar, não é, porque a Sônia ia no banco, muitas vezes a Sônia ia no banco para poder, precisava da assinatura da Sônia, a Sônia Morei, precisava dela para assinar, muitas vezes ela só ia para assinar, só que na hora de sacar quem sacava era ele. O que se evidencia, pela prova testemunhai colhida, é que o réu utilizava os valores recebidos pelo sindicato como se fosse seu, efetuando transferência, diretamente, para sua conta bancária, sem que discriminasse a destinação, cuja prestação de contas era feita por ele próprio, sem a possibilidade de que os membros pudessem analisar os documentos, pois as contas eram levadas para aprovação na residência dos mesmos. Albino João Zanolla, responsável por realizar a auditoria, constatou que o réu se apropriou dos valores do sindicato (p. 954 - trecho descrito na sentença): Foram nos fornecidos alguns documentos como recibos pela Diretora Financeira, com o nome de Sônia Mourão. Ela nos forneceu alguns recibos que até então ela falou:" Olha são muitos papéis que eu desconheço, eu fui indicado para o cargo, mas eu não tenho tanta experiência ", e nós começamos à relacionar toda aquela documentação que ela nos tinha, então tinham documentos que eram contraditórios com os reais apresentados até em prestação de contas. E eu lembro, como se fossem ticket de chinelo, pasta de dentes, creme de, barbeador, isso aí não eram com despesas do sindicato. MP: Foram apresentadas como sendo... DEPOENTE: Foram apresentadas, foi feito o levantamento, nós apresentamos um breve relatório, esse relatório foi encaminhado para a Diretoria, foi apresentado para os integrantes, aí foi levado à denúncia. MP: O Senhor foi ouvido na Delegacia, às folhas 218 e teria dito o seguinte"Que através do relato de denúncia elaborado por um membro do Conselho Fiscal, Maria Luzinéia dos Santos e as Diretoras Sônia Maria Ferreira e Sônia Aparecida Mourão, tomaram conhecimento da situação em que se encontrava a administração financeira do SINSEMD, sendo feita uma auditoria das contas referentes ao período de julho de 2007 a dezembro de 2008, sendo confirmado o relato da denúncia apresentada por Maria Luzinete em outubro de 2008. Que inclusive nesse relato consta que as antes de prestação de contas foram provavelmente rasuradas e falsificadas, tendo posteriormente o próprio Presidente registrado Boletim de Ocorrência de furto de tais documentos do Sindicato. Que haviam muitos indícios de que o Presidente estava agindo de má fé e utilizando o seu cargo em beneficio próprio". Esse beneficio próprio era desviando dinheiro? DEPOENTE: Tinha indícios que havia... MP: Bom, o Senhor confirmar que o Senhor disse isso ao Delegado? DEPOENTE: Sim, sim. Foi confirmado isso.MP: E diz que ele desviou, o Senhor se recorda os valores de que ele teria... DEPOENTE: Não. Esse valor não. MP: Teriam sido desviados? DEPOENTE: Foi... MP: Depois de terminada a auditoria o Presidente esclareceu todas as divergências, irregularidades que os Senhores constataram? DEPOENTE: Não. MP: Ele deu alguma justificativa? DEPOENTE: Também não. MP: O Senhor soube se ele devolveu algum...DEPOENTE: Também não. MP: Dinheiro? DEPOENTE: Foi somente apresentado para a Diretoria, que a Diretoria pudesse dar encaminhamento. A testemunha Jozimar Nunes dos Santos disse que (p. 956 - trecho descrito na sentença) alguns documentos não correspondiam às despesas do sindicato: troca de pneus de moto de uso pessoal, alguns documentos que a gente achou que não era, não era pertinente ao sindicato, e sim era pertinente à pessoa do presidente e de alguns membros da diretoria ou pessoas próximas ao Presidente. Evidencia-se pela prova testemunhal colhida que o réu realizava depósitos em sua conta bancária pessoal, referente à valores que eram destinados ao sindicato, sem a apresentação de qualquer documento hábil (comprovante, recibo, nota fiscal etc) de que as despesas estavam relacionadas às despesas daquele. Neste contexto, restou confirmado que o réu se apropriou de valores do sindicato, por inúmeras vezes, que tinha acesso pelo cargo que ocupava. E, ainda, que tais quantias tivessem sido devolvidas à instituição, o crime de peculato diz respeito à ofensa à administração e não, especificamente, ao patrimônio, de modo que a existência de lucro por parte do réu é despicienda. Destarte, comprovada a autoria e a materialidade pela prova testemunhal e pelos documentos de acompanham o feito, tais como, extratos da conta corrente do denunciado; declaração anual de imposto de renda e cópia da lâmina de cheque n.º 155187, deixo de acolher a tese absolutória. Da ausência de provas - apuração que foi realizada por leigos - inexistência de perícia técnica nos autos. Apregoa o apelante que (p. 1085) além do documento de fls. 54-58 ter sido confeccionado por pessoa que tinha pleno interesse eleitoral em oposição ao Apelante, não se trata de uma auditoria técnica, mas de uma apuração realizada por leigos. Os próprios depoentes afirmaram que não tinham qualquer experiência para realizar estudo financeiro de contas. Sem razão. A intenção reeursal de deseonstituir a auditoria técnica realizada pela comissão instaurada para apurar os desvios de verba do SINMED, não deve prosperar. A alegação de que a apuração foi realizada por leigos e que, portanto, a auditoria não pode ser leva em consideração na qualidade de prova, por si só, não se sustenta, porquanto durante a realização da mesma não foi demonstrada, pelo apelante, qualquer inconsistência no que restou apurado pela comissão. Houve questionamento do apelante apenas quanto às qualidades profissionais das pessoas que elaboraram a auditoria, sem a intenção de desconstituir o conteúdo do laudo. Em nenhum momento o apelante fez qualquer prova de que o que estava ali contido era inverídico ou que foi mal apurado, se limitando a questionar a capacidade dos integrantes de elaborar a auditoria, o que entendo não tem o condão de afastá-la como prova. Rejeito, pois, tal tese. Infere-se das transcrições que a Corte local manteve a condenação do acusado consignando que a condenação estava embasada nos documentos acostados aos autos, incluindo laudo contábil, e nos depoimentos testemunhais que demonstraram a fragilidade das alegações que refutaram a materialidade e a autoria. Assim, não há se falar em violação aos arts. 155 e 156, ambos do Código de Processo Penal. Outrossim, anote-se que o Tribunal de origem, analisando os elementos probatórios colhidos nos autos, sob o crivo do contraditório, entendeu pela comprovação da autoria e da materialidade do delito. Desse modo, tenho que a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ e Súmula n. 279/STF). Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. VIA ESPECIAL IMPRÓPRIA PARA ANÁLISE DE OFENSA A DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Para alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias e decidir pela absolvição do recorrente, demandaria, necessariamente, revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento que encontra óbice na Súmula 7/STJ, que dispõe:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."2. Quanto à alegada violação do artigo , LXII, da Constituição Federal e do princípio constitucional da isonomia, tem-se que tal pretensão não merece subsistir, uma vez que a via especial é imprópria para o conhecimento de ofensa a dispositivos constitucionais. 3. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 1.137.124/CE, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 11/10/2017.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBOS QUALIFICADOS. RECEPTAÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. MATÉRIA SUPERADA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA CONDENAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP BEM FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM RELATIVAMENTE À AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, H, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA. FRAÇÃO DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO NÚMERO DE ABUSOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Com a prolação de acórdão condenatório, fica esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque, se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (que denota, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se analisar eventual inépcia da denúncia. A alegação de que tal nulidade é absoluta não pode ensejar o conhecimento da matéria ante a ausência de comprovação de que as apontadas causas da inépcia acarretaram prejuízo ao réu. 2. Para entender-se pela absolvição do réu, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível na via do recurso especial, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ. [...] 7. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AgRg no AREsp 60.617/PR, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 24/08/2017.) No que diz respeito à dosimetria da pena, o Tribunal a quo manteve a sentença, assim assentando (e-STJ fls. 1.205/1.206): Para o exame, desse ponto, do pleito recursal, transcrevo o trecho da sentença: Diante do exposto e mais que dos autos consta, julgo procedente a denúncia para condenar Wayne César Ruiz, brasileiro, casado, funcionário público, nascido aos 4.11.1961, em Paraguaçú PaulistaSP, filho de Francisco Ruiz e Maria de Lourdes Carvalho Ruiz, residente na rua Alemanha, no 310, Alto das Paineiras, em Dourados-MS, nas penas dos artigos 305 e 312 ambos do Código Penal c.c. artigo 552, da Consolidação das Leis do Trabalho, na forma dos artigos 69 e 71, ambos do Código Penal. Passo à dosimetria das penas, nos termos do artigo 59 c.c. artigo 68, ambos do Código Penal. O réu é primário e não registra antecedentes nos autos (f. 498, 501 e 671). Culpabilidade acentuada com longo iter criminis, com ações de obstrução às auditorias, com supressão de livro para acobertar outro crime, o peculato, em alta reprovabilidade. Conduta social e personalidade sem apuração. Circunstâncias e motivos naturais às espécies. Conseqüências inerentes ao tipo penal, porém de alta valor, mais de R$ 400.000,00, a tornar graves. As condições econômicas do acusado são razoáveis. a) Peculato: Desse modo, pelas circunstâncias desfavoráveis, fixo a pena base acima do mínimo legal em 4 anos de reclusão e multa em 100 dias multa à razão unitária de 3/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. A míngua de agravantes, atenuantes, causas de aumento e diminuição, torno a reprimenda em 4 anos de reclusão e 100 dias multa à razão unitária de 3/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. Pela continuidade delitiva, com várias condutas reiteradas por mais de 2 anos, acresço 1/3, a resultar na reprimenda definitiva de 5 anos e 4 meses de reclusão e ao pagamento de 133 dias multa à razão diária de 3/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. O regime inicial de cumprimento da pena será o semiaberto. Não cumprido 1/6, impossível a detração e progressão de regime. (...) É sabido que inexiste fórmula matemática referente a dosimetria da pena, sendo fixado pelo legislador pátrio, apenas limites dentro dos quais o magistrado terá que sentenciar, mas de acordo com a sua discricionariedade, norteado pelo seu livre convencimento motivado, bem como pelo princípio da proporcionalidade. Assim sendo, baseando-se na legalidade e fundamentando suas decisões, o magistrado, vinculado as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, poderá exasperar a pena-base acima do mínimo legal, a fim de aplicar de forma proporcional, justa e coesa a pena correta para fins de reprovação e prevenção de reiteração delituosa. Sendo assim, confrontando à luz das peculiaridades do caso, é possível concluir que a fixação da pena-base do réu está devidamente fundamentada, pois foram considerada a culpabilidade, bem como as conseqüências do crime, do seguinte modo, respectivamente: culpabilidade acentuada com longo iter criminis com ações de obstrução às auditorias, com supressão de livro para acobertar outro crime, o peculato, em alta reprovabilidade e conseqüências inerentes ao tipo penal, porém de alto valor, mais de R$ 400.000,00. A culpabilidade deve ser compreendida como sendo o juízo de reprovabilidade da conduta do agente, ou seja, o quão censurável é o comportamento do réu. Assim, quanto mais censurável a conduta, maior deve ser a pena fixada. Pelo que se observa, o juiz não embasou valoração negativa da culpabilidade somente com base no iter criminis, mas também no fato do réu obstruir a auditoria, com a supressão de livro para acobertar outro crime, o peculato. In casu, a descrição mencionada pelo juiz para valorar negativamente à culpabilidade demonstra a intensidade do dolo do agente, ao estabelecer a gradação de sua reprovabilidade e, portanto, não constitui bis in idem, devendo ser mantida tal qual como lançada. As conseqüências do crime, ao seu turno, correspondem ao" maior ou o menor dano causado pelo modo de agir, seja em relação à coletividade, seja em relação a vítima ou aos seus familiares "(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 5ª ed. Salvador: Podium, 2010, p. 105). Na esteira desse raciocínio, somente resta mantê-la desfavorável, porquanto o valor é de grande monta, aspecto que extrapola o ordinário. De outra forma, julgo correto o" quantum "de exasperação da pena em virtude de cada uma das circunstâncias judiciais desfavoráveis, estando sintonizadas aos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, todos intrínsecos ao princípio da individualização da pena, que é de observância obrigatória na dosimetria penal. No que se refere à conduta social e a personalidade do apelante, tais circunstâncias não foram valoradas negativamente, o que importa na falta de interesse recursal quanto a estas. Por outro lado, reputo prejudicada a análise, deste tópico, em relação ao crime de supressão de documentos, ante o reconhecimento da prescrição. Assim, afasto tal pretensão. (Grifei.) Conforme as transcrições acima, as instâncias ordinárias fixaram a pena-base em 4 anos lastreadas na culpabilidade e nas consequências do delito. Inicialmente, para a avaliação da culpabilidade," deve-se aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu "(DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273). Extrai-se da transcrição que a culpabilidade do agente foi negativada considerando as" ações de obstrução às auditorias, com supressão de livro para acobertar outro crime, o peculato "(e-STJ fl. 1.205). Tal fundamento configura-se idôneo por evidenciar o maior desvalor da conduta. De outra banda, no que toca às consequências do delito, também é idônea a elevação da pena mínima, já que o prejuízo decorrente da atuação criminosa do recorrente para a entidade sindical foi de elevada monta, ultrapassando os R$ 400.000,00, valor que desborda do tipo penal. Nesse tópico, cumpre gizar que" é pacífica na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça a possibilidade de agravamento da pena base com fundamento no elevado prejuízo causado aos cofres públicos resultante dos tributos sonegados, ante a valoração negativa das consequências delitivas já que maior a reprovabilidade da conduta "( AgRg no REsp n. 1.134.199/PR, relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe de 28/11/2012). De fato, não obstante os fundamentos serem idôneos, aquele quantum de aumento é desproporcional e desarrazoado. Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) para cada vetorial negativa considerada no cálculo da pena-base, o que revela a necessidade de reparo na decisão agravada. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE LESÕES CORPORAIS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base, o que revela a idoneidade e a consequente desnecessidade de qualquer reparo na decisão agravada. 2. Ao contrário do sustentado pelo agravante, no caso, não houve necessidade de incursão no acervo probatório dos autos, para se concluir pela violação aos arts. 59 e 68 do Código Penal, uma vez que a situação fática já estava delineada no acórdão recorrido. Não há se falar, portanto, na incidência da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no AREsp 856.661/MG, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 30/03/2017, DJe 20/04/2017, grifei.) PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 14 DA LEI 6.368/1976). IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA. CULPABILIDADE ASPECTOS INERENTES AO TIPO PENAL VIOLADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO. QUANTUM. PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento. 2. O método trifásico de cálculo da pena busca viabilizar o exercício do direito de defesa, colocando o réu inteiramente a par de todas as etapas da individualização, uma vez que passa a conhecer o valor atribuído pelo juiz às circunstâncias legais que reconheceu presentes. 3. Desse modo, na primeira fase da dosimetria, a finalidade não é outra senão fixar a pena-base utilizando como instrumentos as circunstâncias judicias do artigo 59 do Código Penal. Como ponto de partida, utiliza-se o julgador da pena simples ou qualificada abstratamente prevista no preceito secundário do tipo. Aqui, o julgador possui o que se convencionou chamar de discricionariedade vinculada, porque atua dentro das margens, mínimo e máximo, estabelecidas pela apódose normativa previamente ponderada pelo legislador infraconstitucional. São dois desdobramentos essenciais do Princípio da Individualização das penas (pena abstrata e pena em concreto), devendo ser analisados de maneira associada. 4. Conceitos vagos e genéricos, máxime quando ínsitos ao próprio tipo penal violado, são inservíveis para fins de majoração da pena-base ( HC 144.765/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 16/11/2015). 5. Em atendimento ao princípio da proporcionalidade, quando presente apenas uma circunstância judicial negativa, a jurisprudência tem entendido adequada e suficiente a exasperação da pena-base no patamar de 1/6 (um sexto) da reprimenda mínima ( HC 341.706/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 21/11/2016). 6. Estabelecida a pena em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento, no caso, deveu-se à existência de circunstância judicial desfavorável, em observância ao disposto no artigo 33, §§ 2º e 3º, c.c. o 59, ambos do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, mantidos os demais termos da condenação. ( HC 368.214/PA, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 22/02/2017, grifei.) RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ELEMENTO PSÍQUICO. CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO EXTERNO. INGESTÃO DE ÁLCOOL. EXCESSO DE VELOCIDADE. INDIFERENÇA ANTE O RESULTADO DANOSO. DOLO EVENTUAL RECONHECIDO. CONDENAÇÃO. PROVA JUDICIALIZADA. PENA-BASE. QUANTUM. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O elemento psíquico do agente é extraído dos elementos e das circunstâncias do fato externo. Não há como afastar o decisum que reconheceu o dolo eventual em crime de homicídio na direção de veículo automotor, de forma fundamentada e com base nas provas dos autos, ao apontar sinais concretos do agir doloso, a saber, a ingestão de álcool, o excesso de velocidade e a indiferença do recorrente ante o resultado danoso. 2. A investigação conclusiva sobre a alegada ausência do elemento subjetivo do tipo demandaria incursão vertical sobre o extenso material probatório produzido sob o crivo do contraditório, vedada pela Súmula n. 7 do STJ. 3. Não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de decreto condenatório fundado exclusivamente em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial. Sem embargo, o magistrado pode deles se utilizar para reforçar seu convencimento, desde que corroborados por provas produzidas durante a instrução processual, ou desde que essas provas sejam repetidas em juízo, exatamente como na espécie. 4. A morte prematura da vítima, que, aos 44 anos, deixou, especialmente, filhos órfãos, justifica a conclusão pela valoração negativa das consequências do delito. 5. Muito embora a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não seja uma operação aritmética, com pesos determinados a cada uma delas, extraídos de simples cálculo matemático, o patamar utilizado pelo Tribunal de origem está bem superior às balizas fomentadas por esta Corte, que admite o acréscimo em até 1/6 da pena-base para cada circunstância judicial desfavorável, salvo peculiaridade que justifique incremento maior. 6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para reduzir a reprimenda imposta ao recorrente. ( REsp 1.358.116/RN, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 10/10/2016, grifei.) E, por fim, quanto ao aumento pela continuidade delitiva, foi estabelecido expressamente pelo Tribunal a quo que as condutas criminosas foram praticadas ao longo de dois anos. E, nesse ponto, também não há como infirmar o resultado obtido pelo Tribunal a quo, de modo a abraçar a tese defensiva de que foram perpetradas apenas 2 infrações, sem o reexame das provas do feito, procedimento, como dito alhures, defeso em recurso especial, nos estritos termos da Súmula n. 7/STJ. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMAS DE FOGO E MUNIÇÕES. INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. PREVENÇÃO. JUNTADA INTEGRAL DO INQUÉRITO POLICIAL. DESNECESSIDADE. AMPLO ACESSO AOS ELEMENTOS INDICIÁRIOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI Nº 9.296/96. CONDENAÇÃO BASEADA APENAS EM PROVAS OBTIDAS NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 155 DO CPP. ATIPICIDADE. TESE ANALISADA NO JULGAMENTO DO HC 182.166/RS, IMPETRADO POR CORRÉUS. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO E CONTINUIDADE DELITIVA. REVISÃO DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Se a infração penal continuada ou permanente se estende por mais de uma localidade, a competência firma-se pela prevenção ( CPP, artigo 71). 2. A oposição de embargos declaratórios não é suficiente para suprir o requisito do prequestionamento, sendo indispensável o efetivo exame da questão pelo acórdão recorrido, em atenção ao disposto no artigo 105, inciso III, da CF/88, de modo a se evitar a supressão de instância. 3. Se a defesa teve acesso amplo e integral aos autos do inquérito policial, não há falar em ocorrência de nulidade ante a ausência de juntada aos autos da ação penal de cópia integral do inquérito, por meio eletrônico, eis que não houve cerceamento nem prejuízo à defesa. 4. Tendo a condenação se amparado em provas outras, além das colhidas na fase inquisitorial, não há falar em violação do artigo 155 do Código de Processo Penal, na linha do entendimento consolidado desta Corte. 5. Conforme decidido por este Colegiado no julgamento de writ impetrado por corréus,"a conduta de tráfico internacional de arma denota um plus de reprovabilidade que afasta a mens legis relativamente à abolitio criminis"da Lei n.º 10.826/2003. ( HC 182.166/RS). 6. Quanto ao pedido de desclassificação do delito de tráfico internacional de armas de fogo para o de posse irregular de armas de fogo de uso permitido, a análise da questão demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é inviável nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça. 7. Se as instâncias ordinárias concluíram que o delito em exame foi praticado por três vezes, em continuidade delitiva, também nesse ponto há de ser mantida a aplicação do disposto na Súmula 7/STJ, não sendo possível nesta instância extraordinária avaliar reexaminar as provas dos autos. 8. Agravo regimental improvido. ( AgRg nos EDcl no REsp 1.633.461/RS, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 04/04/2017, grifei.) De acordo com a orientação desta Casa, o número de infrações constitui o critério fundamental para obtenção da fração de aumento nos moldes do art. 71 do Código Penal. Sendo assim, estaria justificado, no caso, o maior aumento - 2/3 (dois terços). No mesmo sentido: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, I E II (POR SEIS VEZES), E ART. 157, § 2º, I, II E V, DO CÓDIGO PENAL. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. CONTINUIDADE DELITIVA. QUANTUM DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME INICIAL FECHADO. ADEQUAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. [...] 3. É pacífica a jurisprudência deste Sodalício, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. Na espécie, observando o universo de infrações cometidas pelo paciente [roubo a José Roberto Lopes da Silva e Supermercado Rede Mais (...) roubo no Beto's Lanches (seis vítimas)], deve-se considerar viável o aumento de 1/2, eis que tal acréscimo poderia ter sido estabelecido em até 2/3, por terem sido identificadas oito condutas típicas. [...] 5. Habeas corpus não conhecido. ( HC 342.475/RN, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 23/02/2016, grifei.) HABEAS CORPUS. PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. EXPRESSIVO VALOR SONEGADO. CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS DO CRIME. DOSIMETRIA DA PENA. INOBSERVÂNCIA AOS ARTS. 59 E 68 DO CP. ORDEM CONCEDIDA. [...] 4. O aumento de 1/2 da sanção, pela continuidade delitiva, considerada a prática de 6 infrações penais, revela-se razoável. Aliás, é firme a jurisprudência desta Corte de que,"em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações" ( HC n. 283.720/RN, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 26/8/2014). 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de reduzir a pena para 3 anos e 9 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto. ( HC 295.832/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 26/08/2015, grifei.) Diante desse cenário, veja-se que as instâncias ordinárias foram benevolentes, já que aplicaram a elevação de 1/3. Assim, passo ao redimensionamento da reprimenda, mantendo os parâmetros adotados pela Corte de origem. Na primeira fase, aplico o aumento de 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal para cada circunstância judicial negativa (culpabilidade e consequências), o que resulta em 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão. Ausentes agravante ou atenuantes. Presente apenas o aumento pela continuidade delitiva na terceira fase, mantenho a fração de 1/3, de forma que a pena definitiva fica estabelecida em 3 anos, 7 meses e 16 dias de reclusão. Mantenho, no mais, a condenação. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento para redimensionar a pena imposta ao recorrente, nos termos ora delineados, mantendo as demais cominações do acórdão recorrido. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 30 de outubro de 2019. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator
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