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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX PE 2016/XXXXX-1

Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_RESP_1597460_0b3c0.pdf
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Ementa

RECURSOS ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. CRIMES DE LICITAÇÃO. FRUSTRAR OU FRAUDAR, MEDIANTE AJUSTE, COMBINAÇÃO OU QUALQUER OUTRO EXPEDIENTE, O CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, COM O INTUITO DE OBTER, PARA SI OU PARA OUTREM, VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO. RECURSO ESPECIAL DE JOSÉ AILTON VIEIRA DOS SANTOS. A) PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. NÃO INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO VIOLADO. SÚMULA 284/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VERIFICAÇÃO DE PROCESSOS LICITATÓRIOS CUSTEADOS COM RECURSOS PROVENIENTES DE CONVÊNIOS FIRMADOS ENTRE PREFEITURAS MUNICIPAIS DO ESTADO DE PERNAMBUCO E O MINISTÉRIO DA SAÚDE. INCIDÊNCIA DO ART. 109, IV, DA CF. B) VIOLAÇÃO DOS ARTS. 563 E 566, AMBOS DO CPP. PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CONDENAÇÃO COM SUPORTE EM DIVERSOS MEIOS PROBATÓRIOS. FISCALIZAÇÃO REALIZADA PELA CGU, DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS RÉUS, DEMAIS PROVAS DOCUMENTAIS E LAUDO DE EXAME CONTÁBIL DA POLÍCIA FEDERAL. C) DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DO ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. DOLO ESPECÍFICO RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CRIME FORMAL, DE CONSUMAÇÃO ANTECIPADA. PREJUÍZO AO ERÁRIO, MERO EXAURIMENTO DO CRIME. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. OUTROSSIM, INVIÁVEL A ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. D) VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA. SUPORTE EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL VIOLADO. EXCLUSÃO NECESSÁRIA. RETORNO DOS AUTOS. E) VIOLAÇÃO DO ART. 62, I, DO CP. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DE QUEM PROMOVE, OU ORGANIZA A COOPERAÇÃO NO CRIME OU DIRIGE A ATIVIDADE DOS DEMAIS AGENTES. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE CONCLUÍRAM PELA LIDERANÇA DO RECORRENTE QUANTO À ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. REVISÃO. INVIABILIDADE. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DE ANA LÚCIA DA SILVA. A) DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DO ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. DOLO ESPECÍFICO RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CRIME FORMAL, DE CONSUMAÇÃO ANTECIPADA. PREJUÍZO AO ERÁRIO, MERO EXAURIMENTO DO CRIME. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. OUTROSSIM, INVIÁVEL A ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. B) DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DO ART. 29, § 1º, C/C O 68, AMBOS DO CP. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. VERIFICAÇÃO. OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO INIDÔNEO APRESENTADO. NÃO REDUÇÃO DA PENA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA COM SUPORTE NA ANTERIOR FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE. RETORNO DOS AUTOS PARA VERIFICAÇÃO DE HIPÓTESE DE REDUÇÃO DA PENA E, NESSA EXTENSÃO, DA FRAÇÃO A SER APLICADA. RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. A) VIOLAÇÃO DOS ARTS. 381, III, E 619, AMBOS DO CPP; E DO 288 DO CP. PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. QUESTÃO DEVIDAMENTE ANALISADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NÃO OCORRÊNCIA DE OMISSÃO A SER SUPRIDA POR MEIO DOS ACLARATÓRIOS. REJULGAMENTO DA CAUSA. PROVIDÊNCIA INCOMPATÍVEL COM A VIA ESTREITA DO RECURSO ESPECIAL. OUTROSSIM, INVIÁVEL A ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. B) VIOLAÇÃO DO ART. 71 DO CP. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DA FRAÇÃO DE 2/3 RELATIVA À CONTINUIDADE DELITIVA. 13 REPETIÇÕES DE CONDUTA. VERIFICAÇÃO. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DO PATAMAR NÃO JUSTIFICADO PELA CORTE A QUO. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. PROVIMENTO DO PEDIDO QUE SE IMPÕE. PATAMAR ESTABELECIDO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES.

1. Pedido de declaração de incompetência da Justiça Federal. O recurso especial, neste ponto, não ultrapassa as condições de admissibilidade, haja vista a não indicação do dispositivo infraconstitucional violado, o que faz incidir na espécie o teor da Súmula 284/STF.
2. Não carece de reparos a manutenção da competência da Justiça Federal pelas instâncias ordinárias, notadamente diante da comprovação de que conforme se verifica nos apensos II, IV e XV, acostado aos presentes autos, os Processos Licitatórios n. 18/2004, 44/2005, 7/2004, 27/2005, 19/2004, 29/2004 e 30/2004, indicados na denúncia, foram custeados com recursos provenientes de convênios firmados entre prefeituras municipais do Estado de Pernambuco e o Ministério da Saúde, o que, por si só, tem o condão de atrair a incidência do art. 109, IV, da Constituição Federal.
3. Firma-se a competência da Justiça Federal na apuração do ilícito penal praticado em detrimento de verbas federais, para assegurar a sua adequada e lícita destinação. E a apuração dos atos de improbidade administrativa só se submete à Justiça Estadual para reaver as verbas destinadas ao Município e no caso de a União não ter interesse para processar e julgar os agentes públicos envolvidos. Precedentes do STF (CC n. 125.211/CE, Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ/PE), Terceira Seção, DJe 20/3/2013).
4. Não é possível considerar que o procedimento licitatório foi em parte escorreito, no que concerne à verba federal utilizada, e em parte fraudulento, no que se refere à verba municipal, considerando-se que o valor do superfaturamento é proveniente exclusivamente do Município. Essa cisão não é viável no mundo fático muito menos no mundo jurídico, razão pela qual, havendo parcela de verba federal proveniente de convênio submetido a controle de órgão federal, todo o procedimento licitatório fraudulento passa a ser de interesse da Justiça Federal, conforme dispõe o verbete n. 208 da Súmula desta Corte. Incidência também da Súmula 122/STJ. Precedentes. (HC n. 364.334/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 4/10/2016).
5. Pedido de decretação de nulidade processual. Cerceamento de defesa. Violação dos arts. 563 e 566, ambos do Código de Processo Penal. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief) - (HC n. 228.498/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 2/5/2018).
6. Não ficou evidenciado o aludido prejuízo, tanto pela leitura dos idôneos fundamentos contidos nos trechos acima transcritos, bem como em razão da condenação também ter tido como suporte outros meios probatórios, notadamente, fiscalização realizada pela Controladoria-Geral da União no Município da Iati/PE, depoimentos apresentados por José Ailton Vieira dos Santos e Ana Lúcia da Silva, provas documentais e o laudo de exame contábil n. 309/2009 - SETEC/ST/DPF/PE.
7. Pedido de absolvição. Alegação de inexistência de dano ao Erário. Dissídio jurisprudencial e violação do art. 90 da Lei n. 8.666/93. A jurisprudência desta Corte tem-se orientado no sentido de que, para que haja a configuração do crime do referido artigo, é necessário que haja a comprovação do dolo específico.
8. A ausência do dolo específico, consistente no especial fim de "obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação", enseja, in casu, a absolvição pela prática do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 em algumas das condutas praticadas em continuidade delitiva (AgRg no AREsp n. 185.188/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 12/5/2015).
9. O crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal, ou de consumação antecipada, bastando a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório com o mero ajuste, combinação ou outro expediente, constatação que fulmina o argumento da necessidade de prejuízo ao erário, sendo este mero exaurimento do crime, elemento a ser valorado por ocasião da fixação da pena-base (HC n. 384.302/TO, Ministro Ribeiro Dantas, DJe 9/6/2017).
10. Para alterar a referida decisão, relativa à tipificação e consumação do crime previsto no art. 90 da Lei n. 8666/1993, seria necessária a análise do contexto fático-probatório, medida esta vedada na via estreita do recurso especial, em função do óbice da Súmula 7/STJ.
11. Diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, o art. 90 desta lei não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório. De fato, a ideia de vinculação de prejuízo à Administração Pública é irrelevante, na medida em que o crime pode se perfectibilizar mesmo que haja benefício financeiro da Administração Pública (REsp n. 1.484.415/DF, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 22/2/2016). É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a absolver, condenar ou desclassificar a imputação feita ao acusado, porquanto é vedado, na via eleita, o reexame de provas, conforme disciplina o enunciado 7 da Súmula desta Corte (AgRg no AREsp N. 798.531/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 14/3/2018).
12. Pedido de redução da pena-base. Violação do art. 59 do Código Penal. O fundamento utilizado para o desvalor das circunstâncias do crime, que devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso - se especializaram na pratica de fraudar o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios -, revela-se intrínseco ao tipo penal violado, não servindo, portanto, para viabilizar a negativação concebida.
13. Pedido de exclusão da agravante. Violação do art. 62, I, do Código Penal. No tocante à segunda fase da dosimetria da pena, para que se configure a agravante do art. 62, I, do Código Penal é necessário que o agente promova ou organize a cooperação no crime, dirigindo a atividade dos demais criminosos. No caso, as instâncias ordinárias concluíram que o recorrente era o líder da associação criminosa. Diante dessa constatação, de rigor a incidência da agravante, porquanto comprovada a posição de liderança por ele exercida no grupo, não se tratando de mero integrante, restando clara a necessidade de resposta superior, em estrito cumprimento do princípio da individualização da pena. (HC n. 416.418/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 3/5/2018).
14. Para rever as razões que condicionaram as instâncias ordinárias a aplicarem a referida agravante, seria necessário revolvimento de aspectos de cunho fático-probatório, medida esta impossibilitada na via eleita, em razão da incidência da Súmula 7/STJ.
15. A análise da pretensão recursal exigiria, necessariamente, incursão na matéria fática-probatória da lide, o que é defeso em recurso especial, a teor do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n. 682.411/RJ, Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP, Sexta Turma, DJe 15/10/2015).
16. Pedido de redução de pena ante o reconhecimento da participação de menor importância. Dissídio jurisprudencial e violação do art. 29, § 1º, c/c o art. 68, ambos do Código Penal. Não obstante o preceito contido no art. 29, § 1º, do Código Penal conferir ao magistrado a discricionariedade na redução da pena, tenho que o fundamento colacionado pela Corte a quo é inidôneo, haja vista a fixação da pena-base no mínimo legal não ser óbice à redução da pena na terceira fase da dosimetria. Retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que, no ponto, analisem se é o caso de se aplicar a redução da pena, bem como a fração a qual recorrente possa fazer jus.
17. Pedido de condenação pelo crime de associação criminosa. Violação dos arts. 381, III, e 619, ambos do Código de Processo Penal; e do art. 288 do Código Penal. Não está o magistrado obrigado a responder à totalidade das dúvidas suscitadas pelo embargante, quando for possível inferir das conclusões da decisão embargada a inviabilidade do seu acolhimento. Constata-se, da leitura do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que foi devidamente analisada a questão relativa à não incursão dos réus no tipo penal previsto no art. 288 do Código Penal.
18. O entendimento proferido pela Corte a quo se encontra em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior, no sentido de que, caso o recorrente não se tenha conformado com as razões declaradas pelo Tribunal de origem ou entenda ter havido algum equívoco ou erro de julgamento, não são os embargos de declaração o instrumento adequado para a rediscussão do mérito da decisão que absolveu os réus da imputação do crime previsto no art. 288 do Código Penal, uma vez que o referido instrumento processual é restrito aos casos de obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão, ou de erro material.
19. A teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os embargos declaratórios não se prestam para forçar o ingresso na instância extraordinária se não houver omissão a ser suprida no acórdão, nem fica o juiz obrigado a responder a todas as alegações das partes quando já encontrou motivo suficiente para fundar a decisão (AgRg no Ag n. 372.041/SC, Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 4/2/2002), de forma que não há falar em negativa de prestação jurisdicional apenas porque o Tribunal local não acatou a pretensão deduzida pela parte (AgRg no REsp n. 1.220.895/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 10/9/2013).
20. Para rever as conclusões que o Tribunal de origem chegou, seria imperiosa a incursão no conjunto fático-probatório, impossibilitado em razão da incidência da já mencionada Súmula 7/STJ.
21. Se a Corte de origem, soberana na apreciação do conjunto fático-probatório, concluiu pela inexistência de provas seguras à condenação dos réus, não há como, na via eleita, rever tal posicionamento, nos termos do óbice contido na Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 1.131.695/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 11/5/2018).
22. Pedido de restabelecimento da fração máxima de aumento de pena relativa à continuidade delitiva. Violação do art. 71 do Código Penal. Extrai-se da sentença condenatória que incide a causa de aumento de pena previsto no art. 71 do Código Penal, em virtude da continuidade delitiva. Tendo sido pelo menos 13 (treze) as repetições da conduta, no caso, os procedimentos licitatórios fraudados, aplico a fração máxima de aumento de 2/3.
23. O Tribunal de origem não justificou a redução da fração adotada pelo Juízo singular. Ademais, da leitura da sentença condenatória, verifica-se que a fração de aumento estipulada em 2/3, considerando notadamente o número de infrações praticadas, está disposta de forma idônea.
24. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, considerando que as condutas criminosas foram praticadas por 13 vezes, há fundamento robusto para aplicar o aumento do crime continuado no patamar 2/3.
25. Esta Corte Superior firmou a compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, "aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações (HC n. 342.475/RN, Sexta Turma, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 23/2/2016).
26. Recurso especial de José Ailton Vieira dos Santos parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido para afastar a negativação das circunstâncias do crime; recurso especial de Ana Lúcia da Silva parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido para, em razão do reconhecimento da sua participação de menor importância, possibilitar a redução de sua pena; e recurso especial do Ministério Público Federal parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido para restabelecer a fração de aumento de pena decorrente da continuidade delitiva ao patamar de 2/3. Fica determinado que retornem os autos ao Tribunal de origem para nova dosimetria da pena, levando-se em consideração as diretrizes estipuladas na presente decisão.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente dos recursos especiais de José Ailton Vieira dos Santos, Ana Lúcia da Silva e do Ministério Público Federal e, nas partes conhecidas, dar-lhes parcial provimento nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentaram oralmente o Dr. Rodrigo Barros Pianco pelos recorrentes, José Ailton Vieira dos Santos e Ana Lúcia da Silva; e o Dr. Tiago Silva Pimentel pelos recorridos, Vânia Barbosa de Lima e Domingos Sávio da Silva.

Referências Legislativas

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/876560769/recurso-especial-resp-1597460-pe-2016-0120167-1

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