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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 06/09/2019
Relator
Ministra LAURITA VAZ
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_528807_8cf7d.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 528.807 - SP (2019/0249820-7)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO RICARDO LOURENCO DIAS FERRO - SP232689

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : JOAO CARLOS DOS SANTOS CAETANO (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JOÃO

CARLOS DOS SANTOS CAETANO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de

São Paulo proferido nos autos da Apelação n.º 0015814-09.2018.8.26.0071.

Consta dos autos que o Paciente foi preso em flagrante delito em 09/06/2018,

uma vez que

"trazia consigo, para fins de tráfico, 21 (vinte e uma) porções de cocaína - peso líquido de 4,15g (quatro gramas e quinze centigramas) -, 07 (sete) porções de maconha - peso líquido de 15,44g (quinze gramas e quarenta e quatro centigramas) - e 14 (quatorze) pedras de crack - peso líquido 4,66g (quatro gramas e sessenta e seis centigramas), bem como guardava, para os mesmos fins, 04 (quatro) invólucros com diversas pedras de crack – peso líquido de 16,6g (dezesseis gramas e sessenta centigramas) – e 02 (duas) porções de maconha – peso líquido de 48,43g (quarenta e oito gramas, quarenta e três centigramas) - e vendeu 01 (uma) porção de cocaína – peso líquido de 0,78g (setenta e oito centigramas) -, drogas que determinam dependência física e psíquica, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 15/16 e laudo de constatação provisória de fls. 12/13, além de R$ 100,00 (cem reais) em dinheiro." (fl. 40)

Finda a instrução criminal, o Réu foi condenado, pela prática do delito descrito

no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime

inicial semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa.

O Ministério Público estadual e a Defesa interpuseram apelação. O Tribunal a

quo negou provimento ao apelo da Defesa e deu parcial provimento ao recurso da Acusação

para fixar o regime fechado como inicial de cumprimento de pena, mantidos os demais termos

da condenação. O Tribunal de origem determinou, ainda, a expedição de mandado de prisão

em desfavor do Sentenciado.

Nas razões do presente writ, a Defesa alega que, ao caso, deveria aplicar-se o

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redutor contido no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3 (dois

terços), uma vez que se trata de Paciente primário, com bons antecedentes, que não se dedica a

atividades criminosas e não integra organização criminosa.

Afirma que a quantidade de drogas não é suficiente para o afastamento da

referida minorante e para a fixação do regime fechado como inicial de cumprimento de pena, e

que:

"[...] a quantidade ou natureza das drogas não pode inviabilizar a aplicação do privilégio ou impedir sua redução no máximo permitido em lei.

O fato de se tratar de crack ou mesmo cocaína, por si só, não é fundamento suficiente para se inviabilizar a aplicação da redutora no máximo permitido em lei, pois a nocividade da substância é justamente o que permite que seja considerada droga, de forma que a nocividade é elemento inerente ao crime de tráfico." (fl. 16)

Busca, em liminar, a fixação do regime aberto. E, no mérito, a aplicação da

causa de diminuição da pena do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, consequentemente, a

conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, e a alteração do regime

prisional.

É o relatório inicial. Decido o pedido urgente.

Na hipótese dos autos, verifica-se, em juízo prelibatório , a existência de

manifesta ilegalidade apta a ensejar o deferimento, em diferente extensão, do pedido

liminar .

Com efeito, quanto ao regime de cumprimento de pena, o Tribunal de origem

manifestou-se nos seguintes termos (fls. 125-127; grifos diversos do original):

" Impõe-se o regime inicial mais severo. Obriga à sua eleição a alta reprovabilidade da conduta, extraída do fato do apelante ter sido pego traficando cocaína, droga de alta letalidade e que causa rápida dependência e efeitos devastadores sobre seus usuários.

Considere-se, além disso, que o tráfico de drogas é conduta das mais deletérias, que atenta contra a saúde e até mesmo a vida de considerável parcela da população, composta basicamente por jovens adolescentes, os quais, uma vez iniciados no vício, raramente dele conseguem se livrar.

Constitui-se também em porta aberta para o cometimento de outros crimes, notadamente voltados contra o patrimônio, sabido que não raro usuário destituído da capacidade econômica subtrai bens alheios para conseguir dinheiro para sustentar o vício.

Ademais, consoante orientação do egrégio Superior Tribunal de Justiça, a natureza dos entorpecentes apreendidos, bem como as circunstâncias da ocorrência, podem recomendar o estabelecimento prisional fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal (HABEAS CORPUS nº 189.960/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j.16.08.2012). No mesmo sentido: HC nº Edição nº 0 - Brasília,

Documento eletrônico VDA22951169 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006

Signatário(a): MINISTRA Laurita Vaz Assinado em: 04/09/2019 18:43:09

Publicação no DJe/STJ nº 2748 de 06/09/2019. Código de Controle do Documento: FF79FAC8-2F52-48B4-AEED-5E039A9489DD

Superior Tribunal de Justiça

199.619/SP, Relator Ministro OG FERNANDES, DJe de 27.08.2012; HC nº 225.568/ES, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 27.08.2012, HC 235182/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ, DJe de 01/08/2013, e AgRg no AREsp nº 280639/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe de 22/08/2013; e HC 302.792/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 03/12/2014.

Por arremate, incorpora-se aqui a lição do ilustre Promotor de Justiça e professor de Direito Penal e Processual Penal, VICTOR EDUARDO RIOS GONÇALVES: 'O traficante, de grande ou de pequeno porte (já que os esforços se unem para que o tóxico chegue ao destinatário final), é um dos responsáveis diretos pela onda de crimes que avassala o País: chacinas cometidas quase que diariamente na luta por pontos de venda do entorpecente, a corrupção tomando proporções inimagináveis, jovens praticando toda sorte de crimes patrimoniais para a obtenção de recursos visando a aquisição da droga, crianças atuando como intermediários do tóxico etc. Além disso, não podemos esquecer os malefícios que a droga traz para a saúde e para a própria vida do usuário, seja ele viciado ou não' (in Encarte Especial do Boletim IBCCrim Ano 6 nº 75).

Tais considerações se estendem ao pleito relativo à aplicação de penas alternativas. O dolo intenso e o alto grau de reprovabilidade da conduta obstam a concessão da benesse legal, que não reprovaria a contento tão grave delito (Código Penal, artigo 44, inciso III).

Por fim, a pena será imediatamente cumprida após o esgotamento do julgamento de eventuais impugnações ordinárias nesta Câmara Criminal, sem a necessidade de esperar a certidão de trânsito em julgado ou aguardar o desfecho de recursos destinados aos Tribunais Superiores, como decidiu o Pretório Excelso no julgamento das ADCs nº 43 e 44, em 05 de outubro de 2016.

Entendimento, inclusive, reafirmado pelo colendo Supremo Tribunal Federal, em 11.11.2016, no julgamento de repercussão geral, no ARE 964.246/SP, Relator o saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI, consagrando uma orientação originária emanada deste augusto Colegiado bandeirante (STF, HC nº 126.292/SP).

Diante do exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso defensivo e, dá-se provimento ao recurso ministerial para impor o regime inicial fechado, mantendo-se, no mais, a r. sentença guerreada. Expeça-se mandado de prisão após o esgotamento dos recursos ordinários nesta Colenda Câmara Criminal."

Como se sabe, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º

111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes

hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de

cumprimento da pena nestes crimes, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código

Penal e as Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF, as quais assim estabelecem,

respectivamente, in verbis:

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regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito."

"A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada."

"A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea."

Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO HEROICO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. INDEFERIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FUNDAMENTO NA HEDIONDEZ DO DELITO E NA GRAVIDADE ABSTRATA DA CONDUTA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PRIMARIEDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO.

[...]

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES em 27/6/2012, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe conferiu a Lei n. 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados.

3. Em 1º/9/2010, quando do julgamento do HC n. 97.256/RS, a Corte Suprema declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade das expressões 'vedada a conversão em penas restritivas de direito' e 'vedada a conversão de suas penas em restritivas de direito', constantes, respectivamente, do §4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, por ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena.

4. Caso em que o regime fechado foi aplicado à pena reclusiva imposta à paciente, mais severo do que a reprimenda comporta, sem fundamentação idônea, apenas com fulcro na hediondez do delito e na gravidade abstrata da conduta . Afronta ao art. 93, IX, da Constituição da República, e ao Enunciado n. 440 da Súmula desta Corte Superior de Justiça, segundo o qual: ' Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito'. Nos mesmos termos, estão os Enunciados n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, também afrontados pelas instâncias ordinárias.

5. Considerando o quantum da condenação (1 ano, 11 meses e 10 dias), a primariedade da paciente, o fato de não lhe terem sido apontadas circunstâncias judiciais desfavoráveis e o preenchimento dos pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, configura constrangimento ilegal a aplicação do regime inicial fechado e a negativa de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.

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Publicação no DJe/STJ nº 2748 de 06/09/2019. Código de Controle do Documento: FF79FAC8-2F52-48B4-AEED-5E039A9489DD

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6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para alterar o regime de cumprimento de pena para o aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais." (HC 360.539/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 24/08/2016, sem grifos no original.)

Na hipótese, considerando o quantum de pena estabelecido (5 anos de reclusão), a primariedade do Acusado e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se cabível, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, a fixação do regime inicial semiaberto , sobretudo porque a quantidade de drogas apreendida – 4,15g (quatro gramas e quinze centigramas) de cocaína, 15,44g (quinze gramas e quarenta e quatro centigramas) de maconha, 4,66g (quatro gramas e sessenta e seis centigramas) de crack, 16,6g (dezesseis gramas e seis decigramas) de pedras de crack, outras duas porções de maconha com peso de 48,43g (quarenta e oito gramas e quarenta e três centigramas), e uma porção de cocaína com peso de 0,78g (setenta e oito centigramas) – não extrapolam a normalidade do tipo penal.

No mais, o pedido de diminuição da pena será analisado pormenorizadamente quando do julgamento de mérito, notadamente porque teria de ser afastado o entendimento da Corte de origem de que "a quantidade e a diversidade de entorpecentes denotam que o réu estava enfronhado na criminalidade, pois só poderiam estar na posse de alguém dedicado ao tráfico, não sendo a ação episódica ou ocasional de algum noviço" (fl. 124) – conclusão que, em razão da conjuntura em que se deu a prática delitiva, ao menos primo ictu oculi, não se mostra manifestamente ilegal.

Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido liminar, para determinar, até o julgamento definitivo deste writ, a fixação do regime semiaberto como o inicial para o cumprimento da pena imposta ao Paciente, com as condições a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais.

Oficie-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo de primeira instância, encaminhando-lhes cópia da presente decisão e requisitando informações pormenorizadas acerca do alegado na presente insurgência, nas quais deverão constar a respectiva senha ou chave de acesso para consulta ao andamento processual, caso a página eletrônica da Corte requeira a sua utilização.

Após, ouça-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Edição nº 0 - Brasília,

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Signatário(a): MINISTRA Laurita Vaz Assinado em: 04/09/2019 18:43:09

Publicação no DJe/STJ nº 2748 de 06/09/2019. Código de Controle do Documento: FF79FAC8-2F52-48B4-AEED-5E039A9489DD

Superior Tribunal de Justiça Brasília (DF), 04 de setembro de 2019.

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/877647483/habeas-corpus-hc-528807-sp-2019-0249820-7/decisao-monocratica-877647503