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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1649076 PR 2017/0010073-9
Publicação
DJ 03/09/2019
Relator
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1649076_4083b.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.649.076 - PR (2017/0010073-9)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

RECORRENTE : UNIÃO

RECORRIDO : DIEGO ANTÔNIO CARDOSO DE ALMEIDA

ADVOGADO : FERNANDA MARTINEZ SILVA SCHORR - PR037791

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial, interposto pela UNIÃO, fundamentado na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO. GARANTIA DE NOMEAÇÃO E POSSE. ALTERAÇÃO DA LISTA DE ANTIGUIDADE.

1. O reconhecimento à investidura e posse tem fundamento em decisão judicial anterior que acolheu a tese de que fora indevidamente reprovado, por equívoco da entidade encarregada da promoção do certame.

2. É absolutamente injustificável, até mesmo contrária aos interesses da Administração, a renitência da União em proceder a investidura e a posse do servidor, observada a ordem de classificação do certame, reposicionando-o, de sorte a figurar na carreira na posição de sua correta antigüidade. Nem se justifica que a cada etapa da vida profissional, o apelado necessite socorrer-se do Judiciário para obter o que já lhe foi anteriormente garantido" (fl. 148e).

Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (fls. 176/179e).

Interposto Recurso Especial pela União (fls. 186/199e), este foi parcialmente provido por decisão de minha lavra (fl. 233/235e), para anular o acórdão dos Embargos de Declaração e determinar fosse proferido novo julgamento dos aclaratórios, sanando a omissão apontada no acórdão embargado.

O Tribunal de origem proferiu novo julgamento, nos seguintes termos:

"ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. NOVO JULGAMENTO. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO.

- São pré-requisitos autorizadores dos embargos de declaração a omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Também são admitidos para a correção de erro material e para fim de prequestionamento.

- Da leitura da contestação (Evento 20 dos autos originários) e da Apelação (Evento 29 dos autos originários) não se encontra qualquer menção aos dispositivos legais citados nos embargos de declaração, que

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s

fizeram menção apenas aos artigos 40, 41, 102 e 103 da Lei n 8.112/90, e

e s

art. 884 do Código Civil. Já o art. 31, § 1 da LC 80/94 e art. 15 da Lei n 8.112/90 foram incluídos apenas na petição de Recurso Especial (Evento 23 dos autos recursais).

- Portanto, não havia como o v. acórdão se pronunciar sobre tais dispositivos e suas respectivas legislações, porquanto em nenhum momento integraram a peça de defesa ou de recurso, se tratando, flagrantemente, de inovação recursal.

- De acordo com o Colendo STJ, esta Corte não emitiu juízo de valor a respeito de tese recursal da União, caracterizando negativa de prestação jurisdicional, pois não teria se manifestado explicitamente 'acerca dos arts.

e

31, § 1 , da LC 80/94 e 15, 40, 41 102 e 103 da Lei 8.112/90, cuja interpretação sistemática levaria à conclusão de que somente o efetivo tempo de exercício do cargo de Defensor Público poderá ser levado em consideração para fins de cálculo da antiguidade na carreira, o que, por conseguinte, afastaria a possibilidade de se utilizar o tempo ficto compreendido entre a efetiva posse do recorrido no referido cargo público e aquela em que deveria ter tomado posse'.

- A tese recursal, em síntese, é de que o ato administrativo que impediu a nomeação e posse do candidato, mesmo se considerado ilegal e anulado posteriormente, não gera direito à indenização ou ao recebimento de vencimentos retroativos. Todavia, não foi esse o pedido inicial. O que o autor postulou em juízo foi apenas o reconhecimento da antiguidade desde quando deveria ter tomado posse, em 15-9-2009, e não indenização ou vencimentos atrasados. E foi nesse exato sentido que foi proferida a sentença, confirmada por esta Corte.

- Tendo em vista o disposto nas Súmulas 282 e 356 do STF e 98 do STJ, de forma a viabilizar o acesso à Instância superior, explicito que o acórdão embargado não contrariou e/ou negou vigência às questões e aos dispositivos descritos no relatório.

- A insistência em opor resistência injustificada ao andamento do processo, bem como atuar de modo temerário, ensejará ao reconhecimento da litigância de má-fé e a aplicação de multa prevista no art. 81 e no art. 1.026, § 2ºe § 3º do novo CPC" (fls. 411/412e).

Ainda inconformada, sustenta a parte recorrente o seguinte:

"Violação do Direito Federal.

a) Da vulneração aos artigos 31, § 1e, da LC 80/1994, 15, 40, 41, 102 e 103 da Lei n.fi 8.112/90 e 884 do Código Civil. Cabimento do recurso pela alínea 'a'.

Entendeu o acórdão recorrido que 'o autor faz jus à reclassificação na lista de antiguidade dos Defensores Públicos da União, de modo a figurar na posição em que estaria caso tivesse tomado posse no momento oportuno', MAM84

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consoante se infere dos fundamentos do voto condutor do aresto, no que pertinente ao caso:

(...)

A premissa fática, portanto, é que a parte autora apenas não tomou posse no cargo de Defensor Público da União, juntamente com os demais candidatos, em razão de estar aguardando decisão judicial final a respeito de sua aprovação no certame.

Destarte, inobstante correta a sucessão fática descrita no acórdão, o entendimento jurídico é equivocado, e contraria frontalmente a jurisprudência desse Tribunal Superior, conforme se verifica no julgamento do RMS 34.032 (STJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 16/10/2012), assim ementado:

(...)

Com efeito, o julgado proferido pela Corte Regional afronta dispositivos da Lei n.º 8112/90, precipuamente os artigos 15, 40, 41, 102 e 103, e da LC n.6 80/94 (art. 31, §1s), na medida em que permite a contabilização, para fins de antiguidade, de período de tempo anterior ao ingresso na Defensoria Pública, que ocorre somente mediante a posse/exercício .

Neste aspecto, veja-se que a orientação do STJ, firmada em caso análogo, é no sentido de que 'a antiguidade será aferida exclusivamente pela contagem de tempo de serviço no cargo de Juiz Federal Substituto' (RO 34.032/RS, rei. Min. Teori Zavascki), sendo certo que o tempo de serviço é contado a partir do exercício de fato, vale dizer, do efetivo desempenho das atribuições do cargo (art. 15 da Lei n.º 8112/90), não se justificando, como no caso em tela, que 'se reconheça como prestado um tempo de serviço que não ocorreu efetivamente' (RO 34.032/RS, rei. Min. Teori Zavascki).

Veja-se que a Lei Complementar n.º 80/1994, específica da carreira do autor, é expressa ao dispor, no seu artigo 31, § 1 , que 'A antiguidade será apurada na categoria e determinada pelo tempo de efetivo exercício na mesma'.

Acrescente-se, como bem ponderado pelo Ministro Teori Zavascki, relator do processo acima referido, que 'há um fato da vida real que não pode ser desfeito, nem desconsiderado, que é o do tempo de serviço, que é aferido, não pela nomeação, muito menos pela data em que poderia ter ocorrido a nomeação, mas sim, exclusivamente pela contagem de tempo de serviço no cargo', no caso, o de Defensor Público da União, desde 19 de abril de 2012. Já no voto proferido pelo Ministro Arnaldo Esteves Lima, destaca-se a seguinte passagem: 'retroagir a data da posse para computar como de efetivo exercício o tempo não trabalhado é incompatível com a própria noção da regra de direito administrativo de que as prerrogativas, bem como os direitos e os deveres, do cargo público decorrem da investidura no cargo, e não da nomeação'.

a

Ademais, a jurisprudência do STF (AgRg no RE 593.373, 2 Turma, Min. MAM84

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Joaquim Barbosa, DJ de 18042011) e do STJ (EREsp 1.117.974RS, Rel. p/ acórdão Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJ 19/12/11) não autorizam, sequer, o direito à indenização pelo tempo em que se aguardou a decisão judicial sobre aprovação em concurso público, razão pela qual, pelos mesmos motivos, carece de amparo legal a pretendida retroação.

Registre-se, por fim, apenas a título de ilustração, que esse período não poderá ser computado para fins de aposentadoria, em virtude de expressa vedação constitucional de contagem de tempo de contribuição fictício.

Portanto, ausente o requisito fático da antiguidade, qual seja, o exercício de fato do cargo, não há como proceder a retroação pretendida, devendo, por isso, ser reformado o acórdão recorrido.

Por todo o alinhado, entende a União existirem razões suficientes para a reforma da decisão recorrida, restabelecendo, assim, a plena vigência e a interpretação uniforme do direito federal violado" (fls. 422/426e).

Requer, ao final, que "admitam e deem provimento ao presente Recurso Especial, para reformar o v. acórdão recorrido e, com isso, julgar-se improcedente os pedidos, com inversão dos ônus sucumbenciais" (fl. 427e).

Com contrarrazões (fls. 436/442e), o Recurso Especial foi admitido, na origem (fls. 446e).

A irresignação merece parcial acolhimento.

Quanto à alegada ofensa aos arts. 31, § 1º, da LC/94 e 15 da Lei 8.112/90, o Recurso Especial não ultrapassa a admissibilidade, ante o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada").

Isso porque, para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, é necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não ao caso concreto.

Nesse contexto, por simples cotejo das razões recursais e os fundamentos do acórdão, percebe-se que a tese recursal vinculada aos dispositivos tidos como violados não foi apreciada no voto condutor, sequer de modo implícito, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal de origem. A propósito:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. SÚMULA N. 284 DO STF. PREQUESTIONAMENTO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. MAM84

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INADMISSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DA SUMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. A deficiência na fundamentação do recurso, de modo a impedir a compreensão da suposta ofensa ao dispositivo legal invocado, obsta o conhecimento do recurso especial (Súmula n. 284/STF).

2. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor da Súmula n. 282 do STF.

3. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos ou interpretação de cláusula contratual, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ.

4. No caso dos autos, a modificação das conclusões do acórdão recorrido, a respeito da conduta protelatória do agravante, para fins de afastamento da multa por litigância de má-fé, demandaria análise do conteúdo fático dos autos.

5. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, AgInt no AREsp 273.612/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe de 23/03/2018).Com efeito, o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia, nos seguintes termos:

Decidido isso, o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia, nos seguintes termos:

" Da leitura da contestação (Evento 20 dos autos originários) e da Apelação (Evento 29 dos autos originários) não se encontra qualquer menção aos dispositivos legais citados nos embargos de declaração, que fizeram menção apenas aos artigos 40, 41, 102 e 103 da Lei nº 8.112/90, e art. 884 do Código Civil. Já o art. 31, § 1º da LC 80/94 e art. 15 da Lei nº 8.112/90 foram incluídos apenas na petição de Recurso Especial (Evento 23 dos autos recursais).

Portanto, não havia como o v. acórdão se pronunciar sobre tais dispositivos e suas respectivas legislações, porquanto em nenhum momento integraram a peça de defesa ou de recurso, se tratando, flagrantemente, de inovação recursal.

A tese recursal, em síntese, é de que o ato administrativo que impediu a nomeação e posse do candidato, mesmo se considerado ilegal e anulado posteriormente, não gera direito à indenização ou ao recebimento de vencimentos retroativos. Todavia, não foi esse o pedido inicial. O que o autor postulou em juízo foi apenas o reconhecimento da antiguidade desde quando deveria ter tomado posse, em 15-9-2009, e não indenização ou vencimentos atrasados. E foi nesse exato sentido que foi proferida a sentença, confirmada por MAM84

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esta Corte.

Como bem destacou o MM. Juízo a quo em sua fundamentação (Evento 25 dos autos originais):

(...)

Por outro lado, a jurisprudência referida na contestação diz respeito à remuneração e indenização, pedidos que não foram formulados nesta demanda.

(...)

E o v. acórdão, no voto condutor (Evento 5 destes autos):

(...)

Registre-se que. sendo caso apenas de reposicionamento do apelado na lista de antiguidade, é desnecessária a formação de litisconsórcio envolvendo os demais candidatos aprovados no concurso, bem como nos seguintes, porquanto não há malferimento à classificação nos certames a que concorreram.

Diante desse quadro, o autor faz ius à reclassificacão na lista de antiguidade dos Defensores Públicos da União, de modo a figurar na posição em que estaria caso tivesse tomado posse no momento oportuno .

(...)

Nesse sentido, portanto, fica sanada a omissão" (fls. 407/408e).

Ao que se tem, o acórdão recorrido dissentiu da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "os candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas por força de decisão judicial, não têm direito a efeitos funcionais, porquanto estes pressupõem o efetivo exercício do cargo" (AgRg no RMS 33.369/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/02/2017).

De igual teor, ainda, os seguintes precedentes desta Corte:

"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. SERVIDOR PÚBLICO . INDENIZAÇÃO. EFEITOS FUNCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO FICTO. INVIABILIDADE .

1. Caso em que o autor sustentou sua aprovação em concurso para Auditor Tributário do Distrito Federal, com nomeação dos aprovados em 19/7/1995. No entanto, tomou posse em 1º/7/2002, por meio de decisão judicial, após o fim do trâmite dos autos que discutiam acerca de anulação de questões da prova do certame. Requer a procedência do pedido para que seja rescindido o acórdão debatido e dado novo julgamento à causa, 'reconhecendo-se, por conseqüência, o tempo compreendido entre 19 de julho de 1995, momento em que ocorreu a nomeação dos aprovados no mesmo concurso que ele, a MAM84

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30 de julho de 2002, posse efetiva no cargo por decisão judicial, para fins de contabilização deste tempo de serviço para o cálculo de sua aposentadoria, determinando-se o pagamento das diferenças remuneratórias por parte do Réu, bem como para efeito do pagamento de anuênios'.

2. A Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que a demora para a solução judicial da nomeação de candidato aprovado em concurso público não gera direito a indenização (EREsp 1.117.974/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/Acórdão Ministro Teori A Zavascki, DJe 19.12.2011). 3. Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese, em repercussão geral, de que, na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob o fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante (RExt. 724.347/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 13.5.2015).

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas por força de decisão judicial não têm direito a efeitos funcionais, porquanto estes pressupõem efetivo exercício do cargo. Precedentes : AgInt no AREsp 686.747/ES, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/11/2016; AgRg no AgRg no RMS 34.792/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 23/11/2011.

(...)

6. Agravo Interno não provido" (STJ, AgInt no REsp 1.655.315/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de14/11/2018)

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MAGISTRADO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO, POR DECISÃO PROFERIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO DE NOVO MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDOS DE RETIFICAÇÃO DO ATO DE NOMEAÇÃO E DA LISTA DE ANTIGUIDADE, COM EFEITOS RETROATIVOS, E PAGAMENTO DE SUBSÍDIOS DESDE A ÉPOCA EM QUE NOMEADOS OS DEMAIS APROVADOS NO CERTAME A QUE SE SUBMETEU O IMPETRANTE. SÚMULA 283/STF. RAZÕES DE RECURSO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO ATO DE NOMEAÇÃO E DA LISTA DE ANTIGUIDADE . COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. RETROAÇÃO DOS EFEITOS FUNCIONAIS E FINANCEIROS. IMPOSSIBILIDADE . AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, IMPROVIDO.

(...)

V. Descabe falar em coisa julgada, no caso, uma vez que inexiste, no MAM84

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anterior acórdão prolatado no RMS 10.980/ES, pelo STJ, qualquer comando no sentido de assegurar ao impetrante, ora agravante, o direito à retroação dos efeitos de sua nomeação no cargo de Juiz Substituto, com retificação de sua posição, na lista de antiguidade, na magistratura e na entrância, e pagamento de subsídios, de 07/05/98 -quando nomeados os demais aprovados no certame - até 19/06/2000, quando foi ele nomeado . Assim, a adoção da tese defendida pelo agravante levaria à conclusão de que existiria, no referido decisum, uma condenação implícita, acolhendo, por sua vez, um pedido também implícito, formulado naquele writ, o que, todavia, mostra-se descabido. Precedentes do STJ (REsp 306.353/PR, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, DJU de 07/04/2003; REsp 1.285.074/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, DJe de 30/06/2015).

VI. Na forma da jurisprudência desta Corte e do STF, em regime de repercussão geral, os candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à retroação dos efeitos funcionais e financeiros. Precedentes: STF, RE 724.347/DF, Rel. p/ acórdão Ministro ROBERTO BARROSO, DJe de 13/05/2015; STJ, AgRg no AgRg no Ag 1.392.536/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/06/2016.

VII. Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido" (STJ, AgInt no RMS 43.287/ES, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/04/2017).

"RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MAGISTRATURA FEDERAL DA 4ª REGIÃO. MAGISTRADO INVESTIDO NO CARGO POR DECISÃO JUDICIAL. LISTA DE ANTIGUIDADE: TEMPO DE SERVIÇO. IRRELEVÂNCIA, NO CASO, DA CLASSIFICAÇÃO NO CONCURSO .

1. Nos termos do art. 23 da Resolução 01/2008 do Conselho da Justiça Federal e do art. 2º da Resolução 13/1998 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a antiguidade será aferida exclusivamente pela contagem de tempo de serviço no cargo de Juiz Federal Substituto. A ordem de classificação no concurso só é relevante em caso de empate, ou seja, quando for o mesmo o tempo de serviço de dois ou mais juízes.

2. A demora na investidura no cargo, no aguardo de decisão judicial sobre o direito à nomeação (que a jurisprudência do STF não considera preterição ilegítima), não tem o efeito de modificar a realidade dos fatos, nem justifica, por si só, que se reconheça como prestado um tempo de serviço que não ocorreu efetivamente .

3. No caso, eventuais reparações devidas em face da demora da Administração do Tribunal em promover a nomeação e posse do magistrado MAM84

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não poderiam se dar no modo como aventado nas decisões atacadas (que, para esse efeito, consideraram como efetivo tempo de serviço um serviço que não ocorreu), nem pela via adotada, como puro e simples incidente de cumprimento de sentenças anteriores (que sequer trataram da matéria). Demandaria ação própria, com a participação dos que ficam sujeitos a sofrer as consequências da eventual procedência do pedido.

4. Recurso ordinário provido" (STJ, RMS 34.032/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 07/12/2012).

Em face do exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, conheço parcialmente do Recurso Especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento, nos termos da fundamentação supra. Invertidos os ônus sucumbenciais.

I.

Brasília (DF), 30 de agosto de 2019.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora

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