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31 de Julho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 25/04/2019
Relator
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_492604_35ce5.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

12 KW

HABEAS CORPUS Nº 492.604 - RS (2019/0037907-4)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

ADVOGADOS : MELISSA TORRES SILVEIRA - RS046237 DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PACIENTE : JULIO CESAR MELLER RITZEL

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de JULIO CESAR MELLER RITZEL no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Depreende-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante, em 27/7/2016, custódia essa convertida em preventiva, e denunciado pela suposta prática do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a apreensão de 40 pedras de crack pesando aproximadamente 5g (cinco gramas) – e-STJ fl. 24. Posteriormente, foi-lhe concedida a liberdade provisória.

A denúncia foi julgada improcedente, sendo o paciente absolvido com fundamento no inciso VII do art. 386 do Código de Processo Penal (e-STJ fls. 24/28).

Contra essa decisão o Ministério Público estadual interpôs apelação, tendo os desembargadores da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, por unanimidade, dado provimento ao recurso a fim de condenado o acusado à pena de 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa (e-STJ fls. 60/69).

Recebeu o acórdão esta ementa (e-STJ fl. 60):

TRAFICO DE DROGAS. PROPÓSITO DE COMÉRCIO CONFIGURADO.

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A infração de que trata a regra contida no art, 33, caput, da Lei n« 11-343/2006, não é caracterizada pela venda, tão-somente, resultando incriminadas diversas outras condutas, como as de simplesmente levar consigo ou ter cm depósito a substância entorpecente, desde que com o propósito de mercancia, desimportando tenha o agente efetivado - ou não - o comércio, mostrando-se suficiente, para tanto, que a prova produzida evidencie tal intento, presente quando o denunciado (que já responde a outra ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas), abordado na via publica, dispunha de quarenta pedras de crack e de importância em dinheiro.

Réu condenado.

APELAÇÃO PROVIDA.

No Superior Tribunal de Justiça, a Defensoria Pública estadual aponta constrangimento ilegal decorrente da não aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima, bem como pela imposição do regime fechado para início de cumprimento da reprimenda.

Sustenta que não há indícios, nos autos, de que o acusado se dedica a atividades criminosas ou que integra organização criminosa e ressalta que a quantidade ou a qualidade da droga apreendida não podem influenciar na análise da benesse, à míngua de previsão legal, devendo ser compreendidas como vetores da primeira fase da dosimetria (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). Alega, também, ser inexpressiva a quantidade de estupefaciente apreendido.

Defende que, ao contrário do que consta no aresto impugnado, trata-se de réu primário, pontuando que a ação penal que tramita em seu desfavor não pode impedir o benefício, visto que, até a data da interposição do presente habeas corpus, ainda não havia sentença condenatória. Ante a possibilidade de absolvição, preconiza que o antecedente apontado não evidencia a habitualidade delitiva, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência.

Assevera que o paciente faz jus ao abrandamento do regime prisional, tendo em vista o quantum de pena definitiva, diante de sua primariedade e de as circunstâncias preponderantes da conduta social e da personalidade lhes terem sido favoráveis

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Por fim, afirma que, com a aplicação do pretendido redutor, cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, já que foram preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal.

Dessa forma, requer, liminarmente e no mérito, a aplicação da causa especial de diminuição da pena no seu patamar máximo, com o consequente abrandamento do regime prisional e a substituição da medida constritiva por outras restritivas de direitos (e-STJ fls. 3/9).

O pedido liminar foi deferido para que o paciente pudesse aguardar no regime semiaberto o julgamento deste writ (e-STJ fls. 166/169).

Os autos foram encaminhados ao Ministério Público Federal, que se manifestou pela concessão parcial da ordem a fim de que fosse alterado o regime inicial de cumprimento da sanção para o intermediário (e-STJ fls. 175/176).

É, em síntese, o relatório.

Objetiva a defesa, primeiramente, a aplicação da minorante prevista na Lei de Drogas, no montante de 2/3 (dois terços), sob o argumento de que se encontram preenchidos os requisitos exigidos para sua concessão.

Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

Ademais, de acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Quanto ao tema, o Tribunal de Justiça, ao dar provimento ao apelo ministerial, assim se manifestou (e-STJ fl. 66):

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena a que alude o artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas pois o acusado responde a

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outra ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas (verso da fl. 191), o que demonstra dedicação a atividades criminosas.

Por conseguinte, resta o acusado condenado à pena de cinco anos e sete meses de reclusão.

Observados os critérios acima registrados no tocante às circunstâncias judiciais, estabeleço a pena cumulativa em quinhentos e cinqüenta dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, tendo em vista a hipossuficiência econômica do acusado, sobretudo a partir das informações colhidas do interrogatório. (Grifei.)

Apesar da quantidade de droga apreendida não ser expressiva, o

Tribunal a quo entendeu pelo afastamento da minorante, pois, consoante a

transcrição acima, o réu reponde a outra ação penal referente ao crime de tráfico, o

que, por si só, constitui fundamento capaz de afastar a aplicação da causa especial

de diminuição da pena.

Nesse sentido:

DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CONFIGURADA. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE IN CASU. GRANDE QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE JUSTIFICA A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO E A IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possui o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. Contudo, esta Corte firmou entendimento de que a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes.

[...]

3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp 1678417/GO, Minha Relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 30/04/2018, grifei).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO

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PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. [...] CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. [...] ORDEM NÃO CONHECIDA.

[...]

3. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).

4. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva.

[...]

8. Habeas corpus não conhecido (HC 359.728/RS, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018, grifei).

No que tange ao regime prisional, o Plenário do Supremo Tribunal

Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou,

incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a

nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de

individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa

forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicialmente fechado para os

condenados pela prática de crimes hediondos e dos delitos a eles equiparados.

Na hipótese, o Tribunal local estabeleceu o regime inicialmente

fechado nos seguintes termos (e-STJ fls. 66/67):

Por outro turno, dispunha o acusado do significativa quantidade de droga de especial nocividade (quarenta pedras de crack), o que negativa a circunstância de que trata o art, 42 do Lei n. 11,343/32006 e, por conseguinte, dado o quantum do apenamento, autoriza a observância do regime fechado, nos termos da regra contida no art. 33. 5 3 , do Código Penal.

Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação

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do regime inicial de cumprimento de pena, o magistrado deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal) e, tratando-se dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, desde que sejam apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito.

Na espécie, a quantidade de droga apreendida – 5g de crack distribuídos em 40 pedras – não se revela tão expressiva para, por si só, justificar regime prisional mais gravoso.

No entanto, verifica-se que a pena-base foi estabelecida acima do patamar mínimo legal, razão pela qual não há ilegalidade na manutenção do regime inicialmente fechado para cumprimento da pena imposta.

Por fim, mostra-se inviável a substituição da medida constritiva por restritivas de direitos, já que não foi preenchido o requisito exigido pelo art. 44, I, do Código Penal.

Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus, cassada a liminar anteriormente concedida.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 23 de abril de 2019.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

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