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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro BENEDITO GONÇALVES

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_MS_22291_8333a.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 22.291 - RJ (2015/XXXXX-0)

RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

IMPETRANTE : CARLOS ALBERTO SILVEIRA DA COSTA

ADVOGADO : FRANCISCO FERNANDES VIEIRA FILHO E OUTRO(S) -RJ064123

IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO ORÇAMENTO E GESTÃO

INTERES. : UNIÃO

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). PENA DE DEMISSÃO. INASSIDUIDADE HABITUAL (ART. 132, III, DA LEI 8.112/90). ANIMUS ABANDONANDI. APLICÁVEL SOMENTE AOS CASOS DE ABANDONO DO CARGO (ART. 132, II, DA LEI 8.112/90). APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 5/STF. NÃO OBRIGATORIEDADE DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO RECONHECIMENTO DE NULIDADE. ORDEM DENEGADA.

DECISÃO

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por CARLOS ALBERTO SILVEIRA DA COSTA contra ato do Sr. Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão que, por meio da Portaria n. 391/MP, publicada no D.O.U de 21.9.2015, o demitiu do cargo de Diretor de Programas, oriundo da extinta Fundação Roquette Pinto, pela prática de inassiduidade habitual, com base no art. 139 c/c art. 132, III, da Lei n. 8.112/90, consubstanciado no Processo Administrativo Disciplinar n. 03495.200004/2015-54 e Parecer n. 00636/2015/LBS/CGJRH/CONJUR-MP/CGU/AGU.

O impetrante narra que:

Ingressou no Serviço Público Federal em 1980, ocupando ultimamente o cargo de Diretor de Programas da extinta Fundação Roquete Pinto; após reformulações na referida Fundação, foi colocado a disposição da Coordenação Geral de Órgãos Extintos do Ministro do Planejamento no Rio de Janeiro.

Ficou assim à disposição da supramencionada Coordenação, local que não oferece o mínimo de condições de conforto ou sequer espaço físico suficiente para permanência, por breve espaço de tempo que fosse, dos servidores que se encontravam na mesma situação do ora autora. Não havia lotação efetiva do autor em um Órgão, onde fosse designado para prestar seu labor. O ora autor, como todos os servidores à disposição daquela Coordenadoria, lá compareciam semanalmente, para controle de frequência, quando então assinavam suas folhas de ponto, consoante determinação da Coordenadora à época, ocasião em que ficavam nos corredores, pela falta de espaço físico para acomodá-los, aguardando a boa vontade da supramencionada Coorderadora em recebê-los e colher suas assinaturas nas folhas de ponto. Os servidores à disposição daquela Coordenadoria, inclusive o autor, eram submetidos àquela situação constrangedora já descrita, de aguardarem no corredor, diante do público em geral e dos demais servidores que ali trabalhavam. Nos idos de

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2011 com a determinação da Coordenadora de comparecimento em período irregular para controle de ponto, o autora assinou a folha nos dias em que lá compareceu para tal.

Há cerca de dois anos passou a ser exigido o comparecimento diário dos servidores à disposição da supramencionada Coordenação, passando a ser diário o suplício e constrangimento a que são ali submetidos. Tal determinação, ao que se informou à época, era consequência de mudança na legislação e/ou orientação da Administração.

Em março do ano em curso, o autor foi surpreendido por uma citação, para fazer sua defesa nos autos de sindicância na apuração inassiduidade habitual, decorrente de faltas no ano de 2011, tendo feito às pressas e entregue o que entendeu ser a verdade dos fatos, sem qualquer acompanhamento técnico-jurídico.

... o autor jamais esteve perante a Comissão de Sindicância, que foi instalada em Brasília/DF, enquanto o sindicato desempenhava suas atribuições na Cidade do Rio de Janeiro/RJ, situação que não detém previsão legal e que dificulta o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo servidor investigado. A Comissão jamais perquiriu sobre a intenção, a disposição do servidor investigado quanto à vontade de abandonar o trabalho. Patente a falha na sindicância, que por lei é sumária, não telegráfica e mecânica, senão desnecessária a nomeação de Comissão sendo suficiente, por exemplo, um computador, para efetuar dita missão. Constata-se ainda a falta de defesa técnica ao servidor investigado, a eivar de nulidade todo o processado.

No caso aqui versado o servidor comparecia ao seu local de trabalho, de forma semanal, para assinar sua folha de ponto, conforme determinação da Coordenação à época. Esta praxe de tolerar a frequência irregular dos servidores até se justifica pela falta de instalações físicas e de atribuições a serem delegadas aos servidores à disposição da Coordenação Geral de Órgãos Extintos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão no Rio de Janeiro, porém é ostensiva, habitual e determinada pela Administração, pelos seus prepostos e não se pode imputar culpa ao servidor, que não contribuiu para a situação em que se encontrava naquele momento, fruto das chamadas reformas administrativas levadas a efeito pela União, cuja motivação e efeitos são mais políticas do que técnicas e até certo ponto discutíveis, ou de difícil justificativa. É inequívoco ainda que quem se ausenta e retorna ao trabalho, espontaneamente, como no caso aqui vertente, não tem o animus de abandoná-lo, bem como a Administração ao aceitar tal situação teria incorrido em atitude incompatível com a demissão, compatível, isto sim, com o perdão tácito.

Nesse contexto, o impetrante sustenta irregularidade no procedimento administrativo disciplinar a que foi submetido, argumentando, em síntese:

(a) que para a tipificação da infração administrativa de abandono de cargo, punível com a demissão, faz-se necessário investigar a atitude deliberada do servidor em abandonar o cargo, ou seja, a presença do animus abandonandi, o que não se deu na espécie;

(b) que a constituição de advogado é elementar à essencial da garantia constitucional à ampla defesa, com o meios e recursos a ela inerentes, e que, no caso, transcorreu sem a observância dos referidos princípios;

Para a concessão do pedido liminar, sustenta nas razões do mandamus a presença do fumus boni juris e o periculum in mora, sob o pretexto de que o direito estaria evidenciado pelos argumentos alinhavados e o perigo de dano corresponderia ao não pagamento de salários (verba essencialmente alimentar).

Assim, requereu a concessão de medida liminar para que seja determinada sua imediata reintegração ao cargo que ocupava, com pagamento dos vencimentos e vantagens a que faz jus,

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desde o desligamento do ato tido por ilegal.

No mérito, pede a concessão da ordem a fim de que o processo administrativo disciplinar e o ato demissório sejam anulados.

A liminar pleiteada foi indeferida.

A União manifestou interesse no feito.

A autoridade impetrada prestou informações. Preliminarmente, alega inadequação da via mandamental para o caso em exame, que demandaria dilação probatória a respeito dos fatos articulados. Afirma que o impetrante foi investigado por ter 10 faltas injustificadas em 2010 e 142 em 2011 e, em sua defesa escrita, sustentou que "o que me foi dito, quanto foi para o Departamento de Órgãos Extintos, é que não havia necessidade de assiduidade para assinatura de ponto, já que estava aguardando uma nova recolocação/redistribuição". De acordo com as informações da autoridade impetrada, tal tese defensiva não foi comprovada no PAD. No mérito, sustenta que o PAD foi regular, sendo comprovadas as faltas do impetrante por mais de 60 dias no ano de 2011, sem que o impetrante comprovasse qualquer justificativa para as ausências.

O Ministério Público Federal apresentou parecer, pela denegação da segurança.

É o relatório.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por CARLOS ALBERTO SILVEIRA DA COSTA contra ato do Sr. Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão que, por meio da Portaria n. 391/2015, o demitiu do cargo de Diretor de Programas, oriundo da extinta Fundação Roquette Pinto, pela prática de inassiduidade habitual, com base no art. 139 c/c art. 132, III, da Lei n. 8.112/90.

A impetração é fundada nas teses de que (a) não se comprovou no PAD o animus abandonandi, que segundo o impetrante seria necessário para sua demissão por inassiduidade habitual; (b) não foi defendido por advogado no PAD, o que importaria nulidade do processo administrativo disciplinar (PAD) em questão.

Quanto à tese de que teria havido nulidade, por falta de prova da intenção do impetrante de abandonar o serviço público, não assiste razão ao impetrante.

Com efeito, o impetrante foi demitido por inassiduidade habitual (art. 132, III, da Lei 8.112/90), não por abandono de cargo (art. 132, inciso II, da mesma Lei).

O art. 139 da Lei 8.112/90 define o que se considera "inassiduidade habitual" para fim de aplicação da penalidade de demissão, nos seguintes termos:

Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses .

Ao lado disso, o art. 140 da mesma Lei estabelece que a hipótese de "abandono de cargo" depende de "ausência intencional do servidor", mas a "inassiduidade habitual" depende da "falta ao serviço sem causa justificada, por período igual ou superior a sessenta dias (...)".

Daí porque esta Corte Superior fixou o entendimento de que a demissão por "inassiduidade habitual" não depende de prova sobre o ânimo do servidor, mas apenas da ausência de justificativa para as mais de 60 ausências no período de um ano. Neste sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. MÉDICO DO QUADRO DA POLÍCIA FEDERAL. DEMISSÃO. INASSIDUIDADE HABITUAL. SINDICÂNCIA INVESTIGATÓRIA. DEFESA DO INVESTIGADO. PRESCINDIBILIDADE. MEMORANDO QUE IMPLANTOU

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SISTEMA DE SOBREAVISO. NÃO CUMPRIMENTO INTEGRAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ANIMUS ABANDONANDI. APLICÁVEL SOMENTE AOS CASOS DE ABANDONO DO CARGO. PRECEDENTE. DEMONSTRADO O DESAPEGO À ATIVIDADE PÚBLICA. CONDUTA REITERADA. DESCUMPRIMENTO DAS RESPONSABILIDADES. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Este Tribunal consagrou o entendimento de que na sindicância investigatória ou inquisitorial, preparatória de um processo administrativo disciplinar, é prescindível a presença do investigado, sendo desnecessária a apresentação de defesa.

2. In casu, é o segundo processo demissório, baseado na mesma conduta infracional (inassiduidade habitual), que o impetrante tenta anular, considerando que em outro momento foi reintegrado ao cargo por decisão desta Corte, proferida nos autos do Mandado de Segurança n. 11.369/DF.

3. As ausências ao serviço estariam justificadas com amparo no memorando n. 084/07 - GAB/SR/DF, endereçado ao Plantão do Núcleo de Custódia, que teria implantado sistema de sobreaviso para os médicos da Superintendência.

4. Não obstante a existência do memorando demonstrar, a princípio, a ausência do autor em dias que, teoricamente, estaria de sobreaviso, dos autos do Processo Administrativo Disciplinar é verificado o não cumprimento integral do convencionado no citado instrumento, pois várias teriam sido as tentativas de sua localização para o comparecimento ao serviço, bem como porque, quando se apresentava na Custódia, ao final dos atendimentos, retirava-se sem a preocupação de cumprimento das 8 (oito) horas diárias.

5. Ainda que se cogitasse do implemento das regras editadas no regulamento, argumento que sequer foi aventado neste mandamus, tal verificação demandaria dilação probatória, tornando inviável a sua análise nesta sede mandamental.

6. O animus abandonandi somente é aplicável ao abandono de cargo, pois o dispositivo legal que prevê a inassiduidade habitual - art. 139 da Lei n. 8.112/90 -não faz referência à intencionalidade. Precedente.

7. Nada obstante, mesmo que se considere por imprescindível a constatação do elemento subjetivo como forma de caracterizar a transgressão disciplinar, restou demonstrado o desapego do autor à atividade pública, porque, de forma reiterada, apresenta conduta displicente e descumpridora das responsabilidades que lhe foram atribuídas pelo Poder Público, agravada em razão da importância da profissão - à época, único médico responsável pelo atendimento de detentos naquela Superintendência.

Segurança denegada.

(MS 14.697/DF, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/03/2016, DJe 22/03/2016)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR ESTADUAL. DISCIPLINAR. INASSIDUIDADE HABITUAL. RITO SUMÁRIO. CONTRADIÇÃO ÀS PROVAS. IMPOSSÍVEL NA VIA MANDAMENTAL. ALTERAÇÕES NA COMPOSIÇÃO DA COMISSÃO PROCESSANTE. AUSENTE A DEMONSTRAÇÃO DE DANO. PRECEDENTE. ESTUDANTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DEMORA NO PROCESSAMENTO. AUSÊNCIA DE DANO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NÃO INTIMAÇÃO PARA CONTRADITOR O RELATÓRIO FINAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO. PRECEDENTE. ANIMUS ABANDONANDI. INAPLICÁVEL AOS CASOS DE

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INASSIDUIDADE HABITUAL.

1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que denegou a segurança ao writ of mandamus impetrado contra ato administrativo de demissão por inassiduidade habitual. O recorrente alega que o processo possuiria seis máculas: inexistiria comprovação das faltas; teria sido violado o princípio do juiz natural; alega que era estudante em 2010; sustenta que o prazo legal de duração do processo foi ultrapassado; teria sido cerceado em sua defesa; e, que não teria tido o ânimo de abandonar o cargo.

2. As provas das ausências estão relacionadas com cópias de folhas de ponto e de livros de ocorrência; os documentos juntados aos autos (fls. 133-181) - parte do processo administrativo - não são contraditáveis de plano; seria necessário efetivar dilação probatória para tanto, o que é vedado pelo rito mandamental.

3. A alegação de violação ao princípio do juiz natural não subsiste ao exame das datas e dos fatos. A Comissão Disciplinar tem caráter permanente e foi constituída em 11.3.2011 (fl. 29), ou seja, bem antes da instauração do processo (fls. 27-28); todas as alterações estão justificadas. Ademais, não há comprovação de que algum prejuízo tenha advindo ao recorrente pela composição da comissão, devendo ser aplicado o brocardo "pas de nullité sans grief".

Precedente: RMS 34.004/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19.4.2012.

4. Os fatos mostram que a sua condição de estudante foi considerada no processo disciplinar, com a ciência de que o seu turno era noturno em razão das aulas; não obstante, não houve a comprovação de compensação ou troca de plantão e, mesmo assim, se comprovou que sua matrícula esteve trancada por metade do ano letivo de 2010.

5. Não há prova de que o atraso no processamento tenha revertido em algum prejuízo para o recorrente. Assim, deve ser aplicada a jurisprudência do STJ que reitera "pas de nullité sans grief": RMS 31.798/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 12.9.2013; RMS 33.628/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 12.4.2013.

6. Não há falar em cerceamento de defesa, ante a ausência de intimação para contraditar os termos do relatório final, uma vez que o rito sumário da Lei Estadual n. 1.818/2007 não prevê tal possibilidade, em similaridade ao que ocorre com a Lei n. 8.112/90;

a Terceira Seção possui entendimento no sentido de que a ausência de notificação para contraditar os relatórios finais não é cabível, se não houve previsão legal neste sentido. Precedente: MS 13.498/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe 2.6.2011.

7. O animus abandonandi - extraído na peça recursal da ementa do MS 12.424/DF - somente é aplicável ao abandono de cargo, já que o dispositivo que prevê a inassiduidade habitual - art. 163 da Lei Estadual n. 1.818/2007 - não possui locução que se refira à intencionalidade.

8. Não havendo as máculas alegadas, fica evidenciada a ausência de direito líquido e certo.

Recurso ordinário improvido.

(RMS 43.486/TO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 27/02/2014)

Também não assiste razão ao impetrante no que diz respeito à tese de que, por não haver sido defendido por advogado no Processo Administrativo Disciplinar, teria havido alguma nulidade.

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A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a defesa por advogado em Processo Administrativo Disciplinar é uma faculdade do servidor, mas não há nulidade caso o servidor faça pessoalmente sua defesa, como ocorreu nos presentes autos, em que o impetrante apresentou defesa por escrito, por ele mesmo elaborada, e teve a oportunidade de produzir provas.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DEMISSÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 5/STF. NÃO OBRIGATORIEDADE DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO. AMPLA DEFESA DEVIDAMENTE OBSERVADA NO CASO. AUSÊNCIA DE NULIDADE DO PROCESSO DISCIPLINAR POR EXCESSO DE PRAZO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA MOTIVAÇÃO E DA PROPORCIONALIDADE.

1. Nos termos da Súmula Vinculante nº 5/STF, a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo não ofende a Constituição Federal, desde que seja concedida a oportunidade de ser efetivado o contraditório e a ampla defesa , como no caso.

2. Consoante jurisprudência firmada por esta Seção, o excesso de prazo para conclusão do processo administrativo disciplinar não é causa de sua nulidade quando não demonstrado prejuízo à defesa do servidor. Precedentes.

3. Observância, na espécie, de devida motivação do ato de demissão do servidor público, que apontou provas suficientes da prática de infrações previstas na lei, bem como da proporcionalidade na aplicação da pena.

4. Segurança denegada.

(MS 13.245/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2010, DJe 31/05/2010)

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. MÉDICO. INASSIDUIDADE HABITUAL. ART. 132, II DA LEI 8.112/90. PENA DE DEMISSÃO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REVELIA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR FORMALMENTE REGULAR. CUMPRIMENTO DO PRAZO DE CONCLUSÃO. OBSERVÂNCIA DE TODOS OS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À ESPÉCIE. ORDEM DENEGADA.

1. Com a edição da Súmula Vinculante 5, do colendo STF, não há mais que se falar em indispensabilidade, no Procedimento Administrativo Disciplinar, de que a defesa do indiciado seja necessariamente realizada por Advogado, ou que, na ausência deste, a Administração esteja obrigada a nomear-lhe Defensor Dativo .

2. A presença de Causídico, nessa seara, não é essencial, uma vez que a própria lei prevê a manifestação pessoal do Servidor, fato este que, à toda evidência, não exclui a necessidade da existência de efetiva defesa, como decorrência, inclusive, do princípio do devido processo legal; a ausência de Defensor constituído no decorrer da instrução do Processo Administrativo Disciplinar não importa, necessariamente, em sua nulidade, desde que tenha sido oportunizada e efetivamente exercida a defesa do indiciado, ainda que pessoalmente.

3. In casu, o impetrante, devidamente citado para acompanhar o procedimento, ao invés de apresentar defesa escrita e acompanhar a oitiva das testemunhas, optou apenas por protocolizar pedido de demissão, que ficou sobrestado durante o decorrer do PAD, conforme preceitua o art. 172 da Lei 8.112/90. Em face de revelia do

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Servidor, foi regularmente designado Defensor Dativo, para exercer sua defesa, que oportunamente solicitou providências junto à Comissão Processante com vistas à elaboração da defesa, representando o impetrante de maneira ampla e irrestrita.

4. A não realização do interrogatório do indiciado e sua ausência à audiência de oitiva das testemunhas foram inviabilizadas por culpa exclusiva do próprio impetrante, que desapareceu durante o transcorrer de todo o Procedimento Administrativo Disciplinar, demonstrando sua intenção em não colaborar com o andamento da instrução processual.

5. O prazo de 30 dias, prorrogável por mais 15, previsto no § 7o.

do art. 133 da Lei 8.112/90, para conclusão e julgamento do Processo Administrativo Disciplinar submetido ao procedimento sumário, foi regularmente observado pela Comissão Processante, que editou Portaria prorrogando o prazo e apresentou o Relatório Final dentro do lapso temporal esperado. Ademais, a ultrapassagem do prazo para conclusão do PAD não acarreta, por si só, a sua nulidade, em razão da previsão do § 1o. do art. 169 da mesma lei, segundo o qual o julgamento fora do prazo legal não implica nulidade do processo.

6. A conduta infracional de inassiduidade habitual, caracterizada pelas faltas injustificadas no período de 60 dias interpolados em até 12 meses, pressupõe o animus de se ausentar do serviço, aferível pela ausência de apresentação de justificativa para a falta ao serviço; apenas se houver causa justificável para a ausência ao trabalho, fica descaracterizado o dolo específico da inassiduidade habitual.

7. A sanção punitiva em causa decorreu de atividade administrativa do Poder Público que respeitou, com estrita fidelidade, as prescrições relativas à exigência de regularidade formal do procedimento disciplinar e à observância de todos os postulados constitucionais aplicáveis a espécie, mormente o da proporcionalidade e da razoabilidade, vez que a conduta apurada é grave e possui a demissão como sanção disciplinar a ela cominada (art. 132, II da Lei 8.112/90).

8. Ordem denegada.

(MS 13.340/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 04/06/2009)

Por tais razões, não havendo direito líquido e certo do impetrante ao reconhecimento de quaisquer das supostas nulidades por ele apontadas, denego a segurança (artigo 34, inciso XIX RI/STJ) .

Custas pelo impetrante. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009).

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 06 de março de 2019.

MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

Relator

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