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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 1573086 SP 2019/0260632-2

Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 17/10/2019

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1573086_68be9.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.573.086 - SP (2019/0260632-2) RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA AGRAVANTE : EDILSON PEREIRA SANTOS (PRESO) ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO BRUNA GONÇALVES S LOUREIRO - DEFENSORA PÚBLICA AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de agravo interposto por EDILSON PEREIRA SANTOS, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 194): Apelação. Furto tentado. Art. 155, c.c. art. 14, II, do CP. Autoria bem comprovada por meio da prova oral. Validade da palavra da vítima e da palavra policial. Dosimetria. Possibilidade de ponderação de condenações como maus antecedentes e, de outra (s) como reincidência. Inexistência de bis in idem. Reincidência e maus antecedentes que, por expressa disposição legal, se prestam a influenciar na fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Sentença mantida. Recurso não provido. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 211/221), alega a parte recorrente violação dos artigos 33, §§ 2º e e 59, ambos do Código Penal. Sustenta, em síntese, (i) a indevida ocorrência de bis in idem, ante a utilização dos antecedentes do recorrente na primeira e na segunda fases da dosimetria da pena; (ii) a impossibilidade de utilização em prejuízo do acusado das condenações transitadas em julgado e já atingidas pelo período depurador de 5 (cinco) anos; e (iii) a fixação de regime aberto para início do cumprimento de pena. Pugna pelo afastamento do desvalor dos maus antecedentes, com a consequente fixação da pena-base no mínimo legal, e pela imposição de regime aberto para início do cumprimento da reprimenda. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 225/229), o Tribunal a quo inadmitiu o recurso especial (e-STJ fls. 232/234), dando ensejo à interposição do agravo ora apreciado (e-STJ fls. 240/247). O Ministério Público Federal, instado a se manifestar nesta instância, opinou pelo não provimento do recurso, nos termos do parecer assim ementado (e-STJ fls. 268/270): PENAL PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM INOCORRÊNCIA. ANOTAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR MAIS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. REGIME FIXADO SEMI ABERTO. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO. É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. Passo, então, à análise do recurso especial. Primeiramente, no tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp 1383921/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC n. 297.450/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014. Na espécie, a Corte local, no julgamento do apelo defensivo, assim se pronunciou acerca do procedimento dosimétrico (e-STJ fl. 198): [...] A pena-base foi corretamente majorada, em fração de 1/2 (um meio) considerando os péssimos antecedentes do apelante, cuja folha de antecedentes ostenta 09 (nove) execuções. Aqui se pode valorar, como maus antecedentes, os feitos 449/88, 523/88, 922/88, 914/78, 1038/80. 1585/81, 435/81, 581/87, 173/88, 374/97, 71/95, 946/98, 49385/2002, 76786/07 (v. sua extensa folha de antecedentes, às fls. 71/95). Na segunda fase, correto o aumento da pena em razão da reincidência comprovada, ressaltando-se que a i. sentenciante considerou o feito 27140/10 para tanto, e bem aplicou a consagrada fração de 1/6 (um sexto), razoável e proporcional, e "Vale ressaltar que não há se falar em bis in idem, porquanto as condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, bem como pura agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem ocorrência de bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos" ( HC 361.494/RJ, C. 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 21/02/2017). Na terceira fase, sem causas aumento e correta a incidência da redutora da tentativa, na fração de 1/2 (um meio), a qual se mostra adequada, tendo em vista o iter criminis percorrido, vale dizer, o apelante chegou a ter a posse da res furtiva. [...]. - grifei A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que, em se tratando de acusado multirreincidente, as condenações pretéritas, desde que distintas, podem ser utilizadas para justificar o aumento da pena-base ante a consideração desfavorável da circunstância judicial dos antecedentes, bem como para aumentar a pena na segunda fase em vista da reincidência, não havendo que se falar em bis in idem. In casu, da leitura dos excertos acima transcritos, observo que as instâncias ordinárias apontaram que o acusado é multirreincidente, contando com 15 (quinze) condenações definitivas anteriores, sendo 14 (quatorze) consideradas a título de maus antecedentes (e-STJ fl. 198), de modo que não há óbice na manutenção do desvalor atribuído à vetorial atinente aos antecedentes, visto que utilizadas condenações distintas daquela que amparou o aumento aplicado na segunda fase da dosimetria da pena, a título de reincidência. Ainda a esse respeito, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do EARESP n. 1.311.636, realizado em 10/4/2019, por maioria, firmou precedente segundo o qual [...] é dado ao julgador atribuir o peso que achar mais conveniente e justo a cada uma das circunstâncias judiciais, o que lhe permite valorar de forma mais enfática os antecedentes criminais do réu com histórico de múltiplas condenações definitivas. Nessa mesma linha: HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PERSONALIDADE DO AGENTE. VALORAÇÃO NEGATIVA COM BASE EM CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. O Tribunal a quo não apresentou motivação idônea para valorar negativamente a vetorial da personalidade na primeira fase de dosimetria da pena, haja vista que, para tanto, considerou tão somente a existência de "condenação transitada em julgado por fato anterior". 2. Filio-me ao entendimento segundo o qual a existência de condenações definitivas anteriores não se presta a fundamentar o aumento da pena-base como personalidade voltada para o crime. 3. A exasperação da pena pela consideração desfavorável do vetor da personalidade deve ser realizada com fundamentos próprios e diversos daquela relativa aos antecedentes - como não poderia deixar de ser, tendo em vista que esses vetores foram previstos distintamente pelo legislador no art. 59, caput, do Código Penal. Aquela deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito, enquanto esta deve ser analisada considerando-se o seu histórico criminal. Referidos vetores, portanto, não se confundem. 4. O legislador conferiu ao julgador maior discricionaridade - mesmo que ainda vinculada aos parâmetros legais - ao não prever um quantum mínimo ou máximo para a exasperação da pena-base. Cabe à prudência do (da) Magistrado (a) fixar, com a devida fundamentação e dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, o patamar que entender mais adequado e justo ao caso concreto. 5. Com o permissivo da lei, é legítimo que o (a) Magistrado (a), na hipótese de haver mais de uma condenação transitada em julgado em desfavor do réu, eleve a pena, por exemplo, acima do patamar de 1/6 (um sexto), tendo em vista que a existência de múltiplas sentenças penais definitivas denotam que seus antecedentes lhe são mais desfavoráveis. Respeita-se, concomitantemente, o princípio da legalidade e da individualização da reprimenda. Precedentes. 6. Ante o exposto, CONCEDO a ordem de habeas corpus a fim de reformar o acórdão impugnado tão somente para decotar, na primeira fase de dosimetria, a valoração negativa da circunstância judicial referente à personalidade, ficando a pena final quantificada em 8 (oito) anos, 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 20 (vinte) dias-multa. ( HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019). - grifei Dessa forma, na espécie, a existência de múltiplas condenações definitivas constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes, justificando o acréscimo aplicado pelas instâncias ordinárias, visto que utilizadas condenações diversas daquela apontada para fins de configuração da agravante da reincidência. Em segundo lugar, quanto à alegada impossibilidade de utilização em prejuízo do acusado das condenações transitadas em julgado e já atingidas pelo quinquênio depurador previsto no art. 64, inciso I, do CP, não pode configurar maus antecedentes, cabe ressaltar que tal tese não foi debatida pela Corte de origem, tampouco foi objeto de embargos de declaração, não podendo, portanto, ser enfrentada por esta Corte Superior, sob pena de frustrar a exigência constitucional do prequestionamento. Ao ensejo, confira-se o teor do enunciado n. 282 da Súmula do STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. No mesmo sentido, o enunciado n. 356 da Súmula do STF. Ademais, ainda que superado o referido óbice, não prosperaria o pleito defensivo, porquanto a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que as condenações atingidas pelo período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração dos maus antecedentes, nos termos do art. 59, do CP. Nessa linha, os seguintes julgados: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA DO ENTORPECENTE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO TEMPO DEPURADOR. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉ PORTADORA DE MAUS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO ANTERIOR SOPESADA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 4. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade. Precedentes. [...] 8. Habeas corpus não conhecido. ( HC 397.129/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 1º/12/2017). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDENAÇÕES ANTERIORES AO PRAZO DEPURADOR. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. 1. É assente neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, à luz do art. 64, inciso I, do Código Penal, ultrapassado o lapso temporal superior a 5 anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, as condenações anteriores não prevalecem para fins de reincidência mas podem ser consideradas como maus antecedentes, nos termos do art. 59 do Código Penal. 2. Na hipótese em que o réu ostenta 5 condenações, todas por estupro e atentado violento ao pudor, com trânsito em julgado em 9/5/96, 20/12/94, 16/5/95, 9/9/94, 10/1/94, além de 1 condenação por roubo majorado com trânsito em julgado em 4/8/09, tais condenações podem e devem ser consideradas para fins de maus antecedentes por se tratar de criminoso contumaz, habitual na prática de crimes graves. 3. Agravo regimental improvido. ( AgInt no REsp 1716818/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 6/3/2018, DJe 14/3/2018). PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. CABIMENTO. [...] II - As condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, o que ilide o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, (HC n.338.010/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 15/4/2016 - grifei). [...] Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 1054643/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/8/2017, DJe 18/8/2017). PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AOS ARTS. 59, CAPUT, E 64, I, AMBOS DO CP. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS FORA DO PERÍODO DEPURADOR DE 05 ANOS. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 65, III, D, DO CP. ATENUANTE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSE PARA USO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. "Segundo entendimento desta Corte, o período depurador de cinco anos afasta a reincidência, mas não retira os maus antecedentes" ( HC 281.051/MS, minha relatoria, SEXTA TURMA, DJe 28/11/2013). [...] 3. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no AREsp 1263525/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 12/6/2018, DJe 22/6/2018). PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA MÍNIMO LEGAL. ANÁLISE NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, NATUREZA E QUANTIDADE DROGA, CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE JURIDICAMENTE VINCULADA. CASO CONCRETO E MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ANOTAÇÃO CRIMINAL ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS. MAUS ANTECEDENTES. PRECEDENTES. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 AFASTADA COM BASE EM ANOTAÇÕES CRIMINAIS CONFIGURADORES DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (ART. 33, §§ 2º E , DO CP E ART. 42, DA LAD). SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. PREJUDICADO. REPRIMENDA MANTIDA ACIMA DE 4 (QUATRO) ANOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] IV - O Supremo Tribunal Federal ainda não haja decidido o mérito do RE n. 593.818 RG/SC - que, em repercussão geral já reconhecida (DJe 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se sopesar uma condenação anterior como maus antecedentes -, certo é que, por ora, este Superior Tribunal possui o entendimento consolidado de que "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. Precedentes." ( HC n. 337.068/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe de 28/6/2016). Ainda, menciono: HC n. 413.693/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16/10/2017. Vale dizer, decorrido o prazo de 5 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior, embora não prevaleça mais para fins de reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedentes. Portanto, diante da existência de precedentes em ambos os sentidos e tendo em vista a ausência de definição da matéria pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, não vejo como qualificar de abusiva ou de ilegal a decisão que opta por uma das duas correntes, notadamente porque, conforme anteriormente salientado, esta Corte Superior possui a compreensão, tanto na Quinta quanto na Sexta Turma, de que as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes. [...] Habeas corpus não conhecido. ( HC 485.951/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2019, DJe 19/2/2019). Por fim, no que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais, o que culminou na edição do enunciado n. 269 da Súmula do STJ. No presente caso, verifica-se que o envolvido, além de reincidente, o que atrairia a aplicação do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte e a fixação do regime inicial semiaberto, possui maus antecedentes, tanto é que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, o que afastaria a incidência do referido enunciado sumular e representaria fundamentação idônea tanto para a imposição do regime prisional fechado quanto para a não concessão de substituição da pena. Ocorre que, in casu, verifica-se que, mesmo diante de réu reincidente e portador de maus antecedentes, as instâncias ordinárias fixaram regime semiaberto para início do cumprimento da pena, quando o adequado seria o regime fechado. Não obstante, na ausência de recurso ministerial, fica mantido o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda pelo recorrente, em razão da vedação à reformatio in pejus. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea b, parte final, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente e, nessa extensão, negar provimento ao recurso especial. Intimem-se. Brasília (DF), 16 de outubro de 2019. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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