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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro NEFI CORDEIRO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1375089_af509.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.375.089 - SP (2018/XXXXX-7)

RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO

AGRAVANTE : WAGNER JOSE ZANARDO

ADVOGADOS : CELSO CORDEIRO DE ALMEIDA E SILVA - SP161995 PEDRO JUNQUEIRA PIMENTA BARBOSA SANDRIN -SP328275 SAULO VINICIUS DE ALCANTARA E OUTRO(S) -SP215228

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto em face de decisão que inadmitiu o recurso especial, com fundamento na Súmula 7/STJ.

Nas razões do especial, aponta a defesa violação do art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90 e arts. 155, 516, 203, 204, 381, III e 386, V e VII, do CPP, art. 71 do CP e 173, II, do CTN, além de divergência jurisprudencial.

Sustenta a ausência de redução ou supressão de tributo, sob o argumento de que se as mercadorias tivessem ido diretamente para a matriz de Bebedouro, sem passar pela filial de Goiás, o crédito a ser tomado seria de 18% e não de 12%, pois a aliquota aplicável para geração de débito de ICMS pelo remetente da mercadoria seria a interna e não a interestadual, tudo isso verificável pela mera análise da legislação e fato incontroverso dos autos (fl. 1961).

Busca, subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no art. 2º, I, da Lei 8.137/90.

Alega a decadência, com fundamento na Súmula 555/STJ, pois o crédito tributário que funda a presente ação penal por crime contra ordem tributário encontra-se atingido pelo instituto da decadência, em especial diante do transcurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos entre a ocorrência do fato gerador e a lavratura do auto de infração e imposição de multa no 3.126.175-9 (fl. 1964).

Defende a exclusão da continuidade delitiva para fins de reconhecimento de crime único, porquanto os fatos geradores estariam compreendidos também em um único exercício (fl. 1973).

Afirma a inépcia da inicial, sob a alegação de que se trata de denúncia genérica, não mencionando, em especial, o dolo específico.

Assevera a insuficiência probatória diante da retratação dos depoimentos em juízo.

Requer, assim, o provimento do recurso especial, a fim de que seja absolvido, subsidiariamente, busca a desclassificação do delito e o redimensionamento da pena.

Apresentada a contraminuta, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo improvimento do agravo.

É o relatório.

Decido.

O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada. Passo, portanto, à análise do mérito.

Consta dos autos que o agravante foi condenado à pena de 3 anos de reclusão e 15 dias-multa, no regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90. Interposto recurso de apelação, o Tribunal de Justiça negou provimento ao apelo defensivo. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados pela Corte de origem.

Quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação, o Tribunal de origem consignou que (fls. 1914/1927):

Em que pesem as alegações da Defesa, o recurso não pode ser provido, uma vez que, analisando o conjunto probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo MM° Juiz de Direito sentenciante.

Com efeito, indiscutível a materialidade dos delitos em face do Oficio DRT/6 n° 031/2014 — RFPFP (fls. 03), do Auto de Infração e Imposição de Multa (fls. 07/08), do demonstrativo do débito fiscal (fls. 09/10), do procedimento de verificação fiscal e seus anexos (fis. 22/1006), do processo administrativo tributário (fls. 1008/1399), bem como da prova oral.

Da mesma forma, comprovada ficou a autoria.

Interrogado em Juízo, o réu negou a prática dos crimes, alegando, em síntese, que todas as operações de transporte de mercadorias adquiridas da "Química Amparo Ltda" eram remetidas à filial da empresa "J. Moreira" em Itumbiara-GO e, depois, transferidas para a matriz em Bebedouro. Afirmou que as operações eram acompanhadas das respectivas notas fiscais e que nunca houve transporte 'de mercadoria de Amparo para Bebedouro com nota emitida com destino de Itumbiara. Segundo o acusado, a filial de Itumbiara foi aberta justamente para a realização deste tipo de operação triangulada, por causa da competividade que o incentivo fiscal concedido por aquele estado significava. Sustentou acreditar que os motoristas relataram que transportaram as mercadorias de Amparo para Bebedouro sem passar por Itumbiara porque são pessoas de baixa escolaridade e podem ter se confundido, uma vez que algumas mercadorias comercializadas pela "Química' Amparo" eram adquiridas e transportadas diretamente para Bebedouro, com as respectivas notas fiscais, pois eram produtos cuja alíquota de ICMS não compensava a transferência para outro Estado.

Acrescentou que os motoristas lhe disseram que não sabiam o que tinham assinado e nem o que aquilo significava (fls. 16641v0).

Tal negativa, contudo, foi frontalmente contrariada pelos demais elementos de provas trazidos aos autos.

Em depoimento seguro, a testemunha Gerson Mario Melão Monteiro, Agente Fiscal de Rendas, narrou que foram apuradas irregularidades fiscais envolvendo a empresa do réu. Segundo Gerson, constatou-se movimentação fictícia de mercadoria, pois a empresa do acusado lançava o recebimento da mercadoria como se fosse proveniente da filial da empresa sediada no estado

de Goiás, quando, na realidade, a mercadoria adquirida da "Química Amparo" era entregue diretamente na matriz da empresa, sediada em Bebedouro.

Relatou que, com este tipo de fraude, o réu se beneficiava de um creditamento indevido de imposto, correspondente à diferença de alíquotas do ICMS dos estados de São Paulo e Goiás. Sustentou que, em Goiás, havia uma espécie de bônus que reduzia a alíquota para 9%, sendo o pagamento do imposto feito com base nesse percentual, por força de uma lei goiana; ao receber a mercadoria no estado de São Paulo, era considerada a alíquota de 12%, abatido de 3%, que é a diferença de alíquota entre os dois Estados. Asseverou que a lei goiana, à época, não recebeu aval do CONFAZ, razão pela qual o creditamento não era permitido. Esclareceu ainda que as notas fiscais que indicariam a entrada de mercadoria no estado de Goiás não tinham nenhum carimbo de fronteira e que os motoristas de caminhões que transportavam as mercadorias adquiridas da "Química Amparo" firmaram declarações de próprio punho de que elas realmente não foram levadas para aquele estado, mas sim entregues diretamente em Bebedouro. Informou que, como foram outros os agentes que fizeram o trabalho que envolveu estas declarações, não sabe exatamente onde elas foram redigidas. Acrescentou que, caso a empresa do acusado tivesse escriturado essas notas fiscais como se a mercadoria tivesse sido entregue diretamente em Bebedouro, ele teria um creditamento de 18%, mas com a obrigação de pagar esse mesmo percentual a indústria que lhe vendeu a mercadoria. Por fim, afirmou que a alíquota interestadual de Goiás para São Paulo é 12% e que não tem conhecimento se, à época dos fatos, a lei goiana havia sido considerada inconstitucional, mas todos os estados têm conhecimento da ilegalidade das leis promulgadas nesse sentido (fls. 15821v0).

No tocante à idoneidade do depoimento do Agente Fiscal de Renda, importante ressaltar que na condição de servidor público, agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com a observância aos preceitos legais, à semelhança de policiais, é merecedor de toda confiança, como de resto, qualquer pessoa há de merecer, até a prova em contrário, inexistente nos autos.

[...]

Por sua vez, a testemunha Fernando Souza Mendonça de Lima, Agente Fiscal de Rendas, relatou que não teve nenhuma atuação no auto de infração que resultou neste processo (fls. 1615-mídia digital).

Já as testemunhas Natanael Souza Santos (fls. 1583), André Luiz Bossi (fls. 1584) e Antônio Geraldo de Oliveira (fls. 1585), que, durante a fase administrativa fiscal, informaram de forma segura que nunca realizaram os transportes conforme indicado nas notas fiscais verificadas e que, na realidade, as mercadorias eram retiradas na "Química Amparo" para serem entregues na matriz da "J Moreira" em Bebedouro (fls. 80, 83 e 86), em Juízo, com o evidente propósito de reduzir a responsabilidade penal do acusado, retrataram-se e inovaram, alegando que as mercadorias eram transportadas para a filial da "J Moreira" no estado de Goiás. Natanael reconheceu sua assinatura as fls. 83, mas afirmou que assinou o documento sem ler e que, na época, disse para os fiscais que nada sabia sobre os fatos; André também confirmou a sua assinatura as fls. 80, no entanto, sustentou que o texto foi ditado pelos fiscais, sendo que, mesmo não correspondendo a verdade e estando livre de qualquer tipo de coação, assinou a declaração; por fim, Antônio também reconheceu sua assinatura as fls. 86 e alegou que, apesar de não ter entendido direito o conteúdo do texto, assinou o documento.

E as testemunhas Julice Marques (fls. 1601 - mídia digital), Jorge Emílio Moreira

Castro (fls. 1629 - mídia digital), Jesus Fernando de Souza (fls. 1661) e Sidnei Luiz Carbinatto (fls. 1663), funcionários da empresa do réu na época dos fatos, e Paulo Sergio da Costa (fls. 1662), contador que começou a trabalhar na empresa em 2009, tentaram confirmar o "álibi" do acusado no sentido de que as mercadorias efetivamente passavam pela cidade de Itumbiara para, depois, serem remetidas para Bebedouro. Jesus acrescentou que a triangulação de transporte de mercadoria era feita em razão de um beneficio fiscal concedido pelo governo goiano, que importava em uma diminuição de alíquota de ICMS (a alíquota naquele estado era inferior, o que gerava possibilidade de um creditamento quando da remessa da mercadoria ao estado de São Paulo). No entanto, considerando que tais testemunhas trabalham ou já trabalharam para o acusado, entendo que tais depoimentos devem ser vistos com reservas.

Verifica-se, portanto, que houve deliberada e consciente ação do réu, enquanto sócio e proprietário da empresa "J. Moreira Comercial de Alimentos Ltda." (fls. 24), em fraudar a fiscalização tributária, deixando de recolher o ICMS devido prestando declaração falsa às autoridades fazendárias e, ainda, inserindo elementos inexatos em documento e livro exigido pela lei fiscal, o que implicou na supressão do recolhimento do ICMS devido (R$ 678.106,40) ao Fisco.

Consigne-se que não há que se falar em ausência de dolo, pois o conjunto probatório dos autos é uníssono ao demonstrar que o acusado, comerciante experiente no ramo, teve a inequívoca intenção de praticar o crime contra a ordem tributária, suprimindo tributos através de fraudes.

Ademais, a jurisprudência é pacífica no sentido de que, para a caracterização do delito, não é necessária a comprovação do dolo específico, sendo suficiente o dolo genérico.

[...]

O tipo penal define crimes contra a ordem tributária: "suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I -omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II -fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; (...)". Neste ponto, a despeito do entendimento apontado pela Defesa acerca da palavra "suprimir", entendo que a "supressão" do tributo acontece quando o agente não efetua nenhum tipo de pagamento, independentemente do conhecimento anterior do fisco acerca da existência ou não do fato gerador.

Com efeito, conforme restou bem demonstrado nos autos, as mercadorias adquiridas da "Química Amparo" efetivamente não eram entregues na filial da "J Moreira" no estado de Goiás para, depois, serem transportadas para a matriz da empresa na cidade de Bebedouro. Isto porque a Secretária da Fazenda de Goiás forneceu relatório contendo informações relativas às notas fiscais destinadas à"J Moreira" que transitaram pelas fronteiras do Estado no período entre fevereiro de 2004 e agosto de 2005 e, neste relatório, não consta nenhuma nota fiscal de emissão da "Química Amparo" para a "J Moreira" que tenha sido registrada nos postos fiscais de fronteira do Estado dei Goiás (fls. 43/51), ou seja, não houve nenhum registro de passagem das mercadorias relativas às notas fiscais que são objeto do presente feito.

Além disso, as notas fiscais em questão também não possuem o carimbo de fronteira dos estados em que a Defesa afirma que elas passaram (fls. 91/109 e 110/310).

Observo, neste ponto, que, ao contrário do que alegou a Defesa, o fato de existir um relatório de fronteiras já evidencia que há sim um controle de fronteira no estado de Goiás, sendo certo que o apelante sequer comprovou a ausência de fiscalização nas fronteiras ou forneceu qualquer dado ou informação sobre as rodovias que não têm posto de fiscalização ou sobre quais rodovias as mercadorias adquiridas teriam circulado, ou seja, não se incumbiu de fazer prova de seu "álibi", como lhe competia, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.

Consigne-se ainda que, in casu, trata-se de centenas de notas fiscais sem carimbo de fronteira, de forma a afastar por completo a hipótese de mero erro ou engano do posto de fiscalização.

Cabe ressaltar também que a nota fiscal eletrônica é o documento auxiliar da nota fiscal eletrônica, utilizados na fiscalização eletrônica do ICMS, foram instituídos somente em 30.09.2005, ou seja, na época dos fatos, sequer existia este tipo de fiscalização.

A propósito: O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e o Secretário Geral da Receita Federal do Brasil, na 119ª reunião ordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária, realizada em Manaus, AM, no dia 30 de setembro de 2005, tendo em vista o disposto no art. 199 do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966), resolvem celebrar o seguinte A JUS T E: Cláusula primeira Fica instituída a Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, que poderá ser utilizada pelos contribuintes do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI ou Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS em substituição: (..)" No mais, os transportadores autônomos, na fase administrativa (fls. 80, 83 e 86), foram uníssonos ao informar que nunca realizaram os transportes conforme indicado nas notas fiscais em questão e que, na realidade, as mercadorias eram retiradas na "Química Amparo" para serem entreg ues na matriz da "J Moreira" em Bebedouro. Anota-se, por oportuno, que, muito embora tais transportadores, em Juízo, tenham alterado suas alegações, sustentando que sequer sabiam do que se tratavam os documentos assinados, além de André e Antônio ainda serem funcionários da empresa, de forma que seus depoimentos podem ser vistos com reservas, como bem salientou o d. Promotor de Justiça, "Não parece razoável que prestadores de serviço, maiores, capazes e alfabetizados, redigiriam uma declaração ideologicamente falsa, assiná-la-iam, e somente 06 anos depois diriam que a fizeram em erro.

Prestadores de serviços para uma empresa do porte da J.Moreira, máxime diante da suposta falsidade contra tal empresa, tinham inúmeros meios para revelar tal coação, inclusive com o auxílio jurídico desta empresa. " (fls. 1781/1782).

Consigne-se ainda que, ao contrário do que alegou a Defesa, nenhum dos motoristas disse que foi coagido pelos fiscais a assinar os documentos da fase administrativa tributária.

Além disso, parte do transporte foi feito pela empresa "Expresso Catanduva', que foi declarada inidônea em 2008, com declaração retroativa a 1998. Por tal razão, o antigo proprietário da empresa; José Antônio Ronchi afirmou que os documentos de "conhecimento de transporte" foram incinerados (fls. 1452), o que inviabiliza comprovar se tais transportes efetivamente foram realizados e, em casa positivo, se conforme as alegações do acusado.

Cumpre mencionar também que, muito embora tenha sido apurado que a filial da "J

Moreira" na cidade de Itumbiara estado de Goiás, possuísse instalações amplas e, portanto, compatíveis com o armazenamento e a comercialização das mercadorias relacionadas a este processo (fls. 26), segundo Roseli Rodrigues de Barros, julgadora tributária, através da documentação apresentada pelo fisco, constatou-se que a filial permanecia vazia, sem nenhum vestígio de que as! mercadorias foram, mesmo que por pouco tempo, alojadas naquele estabelecimento (fls. 1167).

Por sua vez, com relação às alíquotas, observo, por oportuno, que, a despeito da alíquota interna do Estado de São Paulo ser superior a interestadual, o que, em tese, geraria um creditamento maior para a empresa do réu, como bem ressaltou o Agente Fiscal de Rendas, ele teria a obrigação de pagar esse mesmo percentual à indústria que lhe vendeu a mercadoria. Ademais, o próprio acusado admitiu que a "operação triangulada" permitia que ele obtivesse, ao final, preços mais competitivos.

Frise-se ainda, com relação à segunda conduta imputada ao apelante, que independentemente do beneficio fiscal concedido; pelo estado de Goiás ser considerado constitucional ou não, in casu, conforme exposto acima, restou bem demonstrado que sequer existiu a operação substancial para aquele estado. Assim, ainda que os documentos fossem formalmente válidos e contivessem a indicação de imposto destacado em conformidade com a alíquota interestadual aplicável à situação, materialmente eles eram falsos, evidenciando que o acusado não pagou o tributo adequado, creditando-se indevidamente da diferença entre: o imposto destacado nas notas fiscais e o efetivamente pago. Além disso, a Defesa não forneceu qualquer citação ou cópia de decisões que pudessem suscitar a divergência da interpretação tributária.

Registre-se que o simples fato das notas fiscais não terem sido declaradas inidôneas pelo fisco paulista, nem pelo fisco goiano, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade penal do acusado, uma vez que, como exposto, o conjunto probatório dos autos é seguro ao demonstrar que elas eram materialmente falsas.

Anota-se também que o ICMS é regido pelo instituto da substituição tributária, de forma que a responsabilidade pelo ICMS devido é atribuída a outro contribuinte. Assim, no caso dos autos, considerando que, se tivesse ocorrido o efetivo envio da mercadoria à filial da Moreira", esta que seria a responsável pelo recolhimento do ICMS ao destinar a mercadoria à matriz, não era mesmo para ser objeto de lançamento tributário ou de questionamento pelo fisco paulista a venda de produtos pela matriz.

Por sua vez, com relação à alegação de que o acusado não era o responsável tributário, cumpre ressaltar que o próprio réu, na Delegacia (fls. 1450), informou que acompanhava todas as operações de compras da "Química Amparo", e o simples fato de não figurar no polo passivo da execução fiscal não afasta a sua responsabilidade, pois, in casu, restou bem demonstrado que houve infração de lei e o artigo 135 do CTN expressamente prevê que: "Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado."

Cabe ressaltar também que o acusado era o proprietário da empresa e a pessoa com poder de decisão na mesma, sendo, em última análise, o principal beneficiado com a fraude, de forma a afastar qualquer alegação no sentido de que ele não teria o

domínio do fato ilícito.

[...]

Frise-se, por fim, que eventuais irregularidades ocorridas durante o procedimento fiscal não afetam ao processo penal, ante a independência das esferas administrativas e penais.

[...]

Portanto, bem evidenciados ficaram os crimes do artigo 1°, incisos I e II, da Lei no 8.137/90, não havendo que se cogitar de atipicidade da conduta por ausência de dolo ou insuficiência de provas.

Assim sendo e comprovadas, de forma clara e a irrefutável, não só a materialidade, como a autoria e o dolo do acusado, a condenação era medida de rigor.

Nesse contexto, para se chegar à conclusão diversa das instâncias ordinárias, de sorte a se absolver o recorrente por alegada insuficiência de provas ou mesmo para desclassificar para outro delito seria necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório, o que é vedado em recurso especial, tendo em vista o óbice da Súmula 7/STJ. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL E PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO I, DA LEI 8.137/90. SONEGAÇÃO DO PAGAMENTO DE IMPOSTO DE RENDA. VALORES MOVIMENTADOS EM CONTAS BANCÁRIAS PERTENCENTES AO TITULAR. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO RELATIVA. CONTRIBUINTE QUE, INTIMADO, NÃO ESCLARECEU A ORIGEM DO DINHEIRO. PROVAS DOCUMENTAIS. TIPICIDADE DA CONDUTA.

SÚMULA 7/STJ E SÚMULA 279/STF.

I - Constituindo-se o tipo penal em espécie no ato de suprimir ou reduzir tributo, mediante as condutas de omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; uma vez constatada esta situação por provas documentais, resta configurada a conduta típica. Indene, portanto, o art. 386, II, do CPP.

II - Comprovadas nos autos a constituição do crédito tributário e a sonegação fiscal, não há como excluir a tipicidade da conduta.

Concluir de forma diversa exigiria o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias no âmbito dos recursos extraordinários (Súmula 7/STJ e Súmula 279/STF).

Agravo não provido.

(AgRg no REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/1990.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA OUTRO DELITO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. A Corte de origem, com base nas provas dos autos, firmou convicção de que a conduta ilícita cometida pelos agravantes foi a de fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer

natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal. Nesse contexto, induvidoso que o pleito desclassificatório é inviável, por demandar o reexame de provas (Súmula 7/STJ).

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 540.894/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 23/04/2015)

No tocante à decadência, extrai-se do acórdão impugnado a seguinte fundamentação (fls. 1911/1912):

Da mesma forma, a preliminar de reconhecimento da decadência também não pode ser acolhida, uma vez que não decorreu o prazo decadencial necessário para ensejar a extinção do crédito tributário.

Com efeito, nos termos do artigo 150, §4°, do Código Tributário Nacional: " Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito , salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.", (grifo nosso) e do artigo 173, inciso I, do mesmo diploma legal: " o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ; (...)"

[...]

Assim sendo, no caso dos autos, evidente que o prazo para contagem da decadência teve início a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Desta forma, considerando que entre a data do primeiro fato gerador, em fevereiro de 2004 - cujo prazo, portanto, iniciou-se em 01.01.2005 - e a data da lavratura do auto de infração, em 21.12.2009, não se passaram mais de 05 anos, não há que se falar em reconhecimento da extinção do crédito tributário pela decadência .

Ademais, como bem ressaltou o d. Promotor de Justiça; "Ainda que não fossem aplicadas integralmente as regras do Código Tributário Nacional mencionadas acima, o auto de infração n° 3.126.175-9 (AIIM) foi definitivamente julgado na esfera administrativa com a decisão proferida pelo Tribunal de Impostos e Taxas, que reconheceu que somente a parte correspondente ao item 01 e subitens 3.1 a 3.11 do All (fls. 09) restou cancelada pela decadência, nos termos do artigo 150, §4º, do CTN (fls. 09 e 1251/1267).

Assim sendo, foi constituído o crédito tributário quanto aos subintes 2.1 a 2.11 (primeira conduta) e subitem 3.12 (segunda conduta) do AIIM, de modo que está presente a condição de procedibilidade e caracterizado o crime previsto no artigo 1°, incisos I e II, da Lei n° 8.137/90 " (fls. 1774).

Com efeito, o prazo decadencial de cinco anos para a sua constituição começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN.

Ressalte-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é juridicamente irrelevante, para fins da

averiguação do transcurso do prazo decadencial, a data em que o Fisco teve conhecimento da ocorrência do fato gerador, haja vista que o marco inicial para constituição do crédito tributário é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (AgInt no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/09/2019, DJe 18/09/2019).

No caso, segundo se extrai do acórdão recorrido, considerando que os fatos geradores ocorrem em 2004, verifica-se que o termo inicial é 1/1/2005 e uma vez configurada a notificação do sujeito passivo mediante a lavratura do auto de infração em 21/12/2009, incabível a alegação de decadência, visto que não transcorrido o prazo decadencial entre os aludidos marcos. A propósito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SÚMULA VINCULANTE N. 24. DECADÊNCIA DO DIREITO DE A FAZENDA PÚBLICA CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O INÍCIO DA PERSECUÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA. CONSUMA-SE O LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO MEDIANTE A NOTIFICAÇÃO DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IRRELEVÂNCIA PARA EFEITO DE DECADÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o prazo decadencial quinquenal para constituição do crédito tributário inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado, caso não ocorra o pagamento antecipado da exação, inexistindo declaração prévia do débito - hipótese dos autos.

2. Ainda de acordo com a jurisprudência desta Corte, considera-se lançado o tributo e, portanto, devidamente constituído o crédito tributário, com a notificação do sujeito passivo da lavratura do auto de infração, momento a partir do qual não mais há se falar em decadência.

3. No caso concreto, observa-se que não transcorreu o lapso decadencial quinquenal.

4. Ressalte-se, ainda, que o Verbete n. 24 da Súmula Vinculante tem por escopo evitar que as decisões do processo penal venham a conflitar com as decisões do processo administrativo fiscal, não tendo, por óbvio, o condão de modificar o regramento atinente ao Direito Tributário, transferindo o marco final da decadência para a data do lançamento definitivo do crédito tributário.

5. Não obstante toda a discussão trazida nas razões do agravo regimental, o dies a quo do prazo decadencial pouco importa na hipótese dos autos, porquanto mesmo que se aplique o parágrafo único do art. 173 do CTN - como pretendido pelo agravante -, ainda assim não haveria decadência, pois, como dito, a contagem do prazo decadencial encerra-se na data da notificação da lavratura do auto de infração.

6. E diga-se, por oportuno, que a lavratura do auto de infração corresponde ao lançamento de ofício efetuado pela autoridade fiscal, significa dizer: o crédito tributário já está devidamente constituído, ainda que carente de definitividade, pois sujeito à impugnação administrativa. Portanto, o auto de infração não se confunde

com o início da constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp XXXXX/RN, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 09/03/2018)

Incide, pois, a Súmula 83/STJ.

Em relação à inépcia da inicial, o acórdão recorrido assim referiu (fls. 1910/1911):

Com efeito, não há que se falar em inépcia da denúncia, pois, da simples leitura da inicial, extrai-se que ela preenche todos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, inclusive indicando o tempo, lugar e modo de execução do crime, tanto assim que foi possível ao acusado tomar ciência da imputação que lhe pesava, defendendo-se amplamente.

[...]

Ademais, para o oferecimento da denúncia basta a presença de indícios de autoria e prova da materialidade, o que se verificou no caso dos autos, em que a inicial veio acompanhada do Auto de Infração e Imposição de Multa, sendo certo que, em crimes desta espécie, não é efetivamente necessária a descrição minuciosa da conduta do agente.

[...]

Em suma, as condutas narradas na denúncia se amoldam aos tipos penais previstos no artigo 1°, incisos I e II, da Lei n° 8.137/90, caracterizando, portanto, em tese, os crimes em questão.

Diante disso e não se constatando a ocorrência de qualquer prejuízo ao apelante -hipótese única que autorizaria a decretação de nulidade (art. 563 do CPP) -, fica refutada a alegação.

Por oportuno, trago à colação o teor da denúncia (fls. 2/3):

Consta dos autos do incluso inquérito policial que no período de janeiro de 2004 a dezembro de 2004, na rua Coronel Cândido Procópio de Oliveira, 651, Distrito Industrial, nesta cidade e Comarca de Bebedouro, WAGNER JOSÉ ZANARDO, qualificado as fls. 1470/1471, proprietário da empresa J. MOREIRA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA., dolosamente e consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, suprimiu tributo, de forma continuada, prestando declaração falsa às autoridades fazendárias, e, ainda, fraudou a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos em documento e livro exigido pela lei fiscal.

Segundo se apurou, o denunciado, na condição de proprietário da empresa referida, enquadrada no regime periódico de apuração (RPA), creditou-se indevidamente de ICMS, no período de fevereiro a dezembro de 2004, no montante de R$ 678.016,40 (seiscentos e setenta e oito mil dezesseis reais e quarenta centavos), mediante as seguintes condutas.

O denunciado, no período compreendido entre os meses de fevereiro de 2004 a dezembro de 2004, creditou-se indevidamente do ICMS no montante de 646.181,89 (seiscentos e quarenta e seis mil cento e oitenta e um reais e oitenta e nove centavos), em decorrência da escrituração das notas fiscais relacionadas no demonstrativo de fls. 17127, recebidas de sua filial J. Moreira

Comercial de Alimentos Ltda., inscrição estadual n.° 10.364.040-1 e CNPJ n.° 45.237.72410002-72, localizada no Estado de Goiás, que não correspondem a entradas de mercadorias no estabelecimento.

No mesmo período de fevereiro de 2004 a dezembro de 2004, o denunciado creditou-se indevidamente do ICMS, no montante de 352.175,41 (trezentos e vinte e cinco mil cento e setenta e cinco reais e quarenta e um centavos), por meio de lançamentos em seu livro registro de entradas, conforme detalhado no demonstrativo de fls. 35142, valor que correspondia à diferença entre o imposto destacado (12%) nas notas fiscais de transferência de mercadorias, remetidas pela filial da empresa do denunciado, localizada no Estado de Goiás, e o imposto efetivamente pago por ele à unidade federa de origem (9%).

Em relação a esta última operação criminosa, o montante de R$ 293.340,90 (trezentos e noventa e três mil trezentos e quarenta reais e noventa centavos) foi extinto pela decadência tributária (fls. 09 e XXXXX).

A denúncia ou queixa, à luz do disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, deve conter a descrição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a definição da conduta do autor, sua qualificação ou esclarecimentos capazes de identificá-lo, bem como, quando necessário, o rol de testemunhas.

No caso, de forma diversa do alegado, a denúncia narra de forma suficiente as condutas praticadas pelo agravante.

Nota-se que a denúncia imputou ao recorrente a prática do delito previsto no art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90, c/c o art. 71 do CP, porquanto consignado que o agravante, na condição de proprietário da empresa, prestou declaração falsa às autoridades fazendárias, e, ainda, fraudou a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos e documento e livro exigido pela lei fiscal (fl. 2).

Dessa forma, a denúncia descreve os fatos ilícitos, possibilitando identificar os elementos probatórios mínimos para a caracterização do delito e o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório, em conformidade com o art. 41 do CPP, sendo, inclusive, despiciendo o debate da viabilidade formal da persecutio quando já existe acolhimento da acusação diante da prolatação de sentença condenatória, mantida em grau recursal. Nesse sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSÍVEL. EMBARGOS REJEITADOS.

1. O recurso de embargos de declaração presta-se, tão somente, a sanar ambiguidade, contradição, obscuridade ou omissão do julgado, consoante dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal, ou, então, retificar, quando constatado, erro material do julgado.

2. É afastada a inépcia quando a denúncia preenche os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir

o pleno exercício da defesa dos acusados.

[...]

5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no HC 393.048/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 14/11/2017.)

Incide, pois, a Súmula 83/STJ.

No que tange à continuidade delitiva, ficou assentado no Tribunal local que (fls. 1943/1944):

E, com relação à questão agora apresentada, relativa ao reconhecimento da continuidade delitiva, observo que a alegação do embargante não pode ser acolhida. Isso porque não há que se falar em adoção de critérios distintos.

Com efeito, o fato gerador do ICMS é a circulação de mercadorias, razão pela qual, cada vez que a mercadoria sai de um estabelecimento para outro, o fato gerador está configurado.

Desta maneira, in casu, cada vez que o acusado simulou uma triangulação de mercadorias e se creditou indevidamente do imposto correspondente à diferença de alíquotas do ICMS dos estados de São Paulo e Goiás, restou configurada uma conduta. Como ele fez isso por diversas vezes, corretamente foi reconhecida a continuidade delitiva.

Ao interpretar a legislação em comento, adotou esta Corte a teoria mista, ou objetivo-subjetiva, segundo a qual se caracteriza a ficção jurídica do crime continuado quando preenchidos tanto os requisitos de ordem objetiva – mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução do delito –, quanto o de ordem subjetiva – a denominada unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos criminosos, a exigir a demonstração do entrelaçamento entre as condutas delituosas, ou seja, evidências no sentido de que a ação posterior é um desdobramento da anterior. A propósito, o seguinte precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. FURTOS QUALIFICADOS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME APROFUNDADO DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ.

1. "Este Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para o reconhecimento e a aplicação do instituto do crime continuado, é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e o de ordem subjetiva, assim entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos. Vale dizer, adotou-se a Teoria Mista ou Objetivo-subjetiva." (HC 222.225/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/3/2016, DJe 31/3/2016).

2. Maiores incursões acerca do tema, com a finalidade de se constatar a eventual presença concomitante dos requisitos de ordem objetiva e subjetiva, demandaria aprofundado reexame do acervo fático-probatório, providência vedada em âmbito de recurso especial, a teor da Súmula n. 7/STJ.

3. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp XXXXX/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017).

Na presente hipótese, o Tribunal Estadual concluiu pelo reconhecimento da continuidade delitiva, tendo em vista que, in casu, cada vez que o acusado simulou uma triangulação de mercadorias e se creditou indevidamente do imposto correspondente à diferença de alíquotas do ICMS dos estados de São Paulo e Goiás, restou configurada uma conduta. Como ele fez isso por diversas vezes, corretamente foi reconhecida a continuidade delitiva (fl. 1944).

Com efeito, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com os precedentes julgados por esta Corte. Veja-se:

RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. MÚLTIPLAS OMISSÕES DE INFORMAÇÃO AO FISCO. VIOLAÇÃO DO ART. 71 DO CP. RECONHECIMENTO.

RECURSO PROVIDO.

1. O agente que, para sonegar ICMS, omite, durante meses consecutivos, informações que deveriam ser produzidas a agentes da pessoa jurídica de direito público interno, pratica crimes de sonegação fiscal tantas vezes quantas forem as condutas omissivas.

2. O vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos não implica reconhecimento de crime único, mas de crime continuado, ficção legal que redunda em melhoria na situação do recorrido, o qual, sem incidir na habitualidade criminosa, praticou sequenciais violações à ordem tributária, nas condições do art. 71 do CP.

3. Recurso especial provido para restabelecer a continuidade delitiva, nos termos da sentença condenatória.

(REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 24/05/2016.)

Estando o acórdão recorrido em consonância com o entendimento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a incidência da Súmula 83/STJ, a obstar o processamento do recurso.

Ressalte-se, ainda, que rever o posicionamento da Corte de origem, como pretendido pelo agravante, para fins de reconhecimento de crime único, demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inadmissível em recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 11 de outubro de 2019.

MINISTRO NEFI CORDEIRO

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/882010934/agravo-em-recurso-especial-aresp-1375089-sp-2018-0264229-7/decisao-monocratica-882010988

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