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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 15/10/2019

Relator

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_528074_0d19f.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

06 JA

HABEAS CORPUS Nº 528.074 - RJ (2019/0245834-6)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

IMPETRANTE : ANDRE FURTADO LEAL

ADVOGADOS : ANDRÉ FURTADO LEAL - RJ103129 ANGELITA DUTRA PEREIRA - RJ221096

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PACIENTE : SANDRA APARECIDA REIS CLAVELAND (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de SANDRA APARECIDA REIS CLAVELAND no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro no julgamento da Apelação Criminal n. 0000598-27.2017.8.19.0042 de relatoria do Desembargador Gilmar Augusto Teixeira.

Consta dos autos que em 24/5/2018 a paciente foi condenada às penas de 13 anos de reclusão e de 6 meses de detenção, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos no art. 33, § 1º, III, e no art. 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, além do art. 307 do Código Penal, na forma do art. 69 do mesmo diploma legal. Foi-lhe concedido o direito de apelar em liberdade (e-STJ fls. 18/42).

Irresignada, a defesa apelou e a 8ª Câmara Criminal, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso para reclassificar a conduta da paciente dando-a como incursa no art. 33, caput e § 1º, inciso II, no art. 35, ambos da Lei n. 11.343/2006 e no art. 68, parágrafo único, da Lei das Contravenções Penais, tudo na forma do art. 69 do Código Penal, e para fixar suas penas em 8 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, no regime fechado, e em 1 mês de prisão simples, no regime semiaberto. Ainda, determinou a expedição da guia de execução provisória para o imediato cumprimento da pena aplicada, conforme acórdão ementado nos seguintes termos (e-STJ fls. 52/60):

APELAÇÕES. TRÁFICO ILEGAL DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (MARCELO E SANDRA), POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO (MARCELO) E FALSA IDENTIDADE (SANDRA). APELO DE SANDRA COM

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PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA RESULTANTE DA QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO, POIS “NÃO FOI FEITA QUALQUER DEGRAVAÇÃO DAS SUPOSTAS CONVERSAS E MENSAGENS”. NO MÉRITO, A DEFESA PRETENDE A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO (SANDRA) E ASSOCIAÇÃO (MARCELO E SANDRA) POR ALEGADA PRECARIEDADE DA PROVA, BEM COMO O RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE EM RELAÇÃO AOS DELITOS DE FALSA IDENTIDADE (SANDRA) E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO (MARCELO). EM SEDE SUBSIDIARIA, PUGNAM PELA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06, FIXAÇÃO DAS SANÇÕES NO MÍNIMO LEGAL, RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (MARCELO), ARREFECIMENTO DO REGIME DE PRISÃO, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. Deve ser rejeitada, de plano, a preliminar de nulidade da prova resultante da quebra do s igilo telefônico sob o fundamento de que “não foi feita qualquer degravação das supostas conversas e mensagens”. Conforme já consagrado na jurisprudência dos Tribunais Superiores, “não corporifica constrangimento ilegal o indeferimento de transcrição de diálogos, objeto de interceptação telefônica, desde que o magistrado disponibilize a mídia respectiva para a Defesa” (STJ – RHC 20.472/DF). In casu, a defesa foi intimada para se manifestar sobre a mídia referente a quebra de sigilo de dados e informações dos celulares (doc. 000548), inclusive a Serventia procedeu a gravação de um CD e o disponibilizou para o advogado da apelante, como se observa da certidão de fl. 421. PRELIMINAR REJEITADA. Em resumo, a imputação é de que, no dia e local especificados na denúncia, os apelantes, “agindo de forma livre e consciente, em comunhão de ações e desígnios entre si, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, tinham em depósito, guardavam, semeavam, cultivavam e faziam colheita, para fins de tráfico”, 120,2g maconha, acondicionados em 08 frascos de vidro com tampa, 12,1g da mesma droga, acondicionados em 01 sacola plástica, 1,5g de cocaína, acondicionados em uma unidade de retalho plástico incolor e 106 pés da planta da espécie Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como maconha. Ainda, nas mesmas condições de tempo e lugar, os recorrentes, “agindo de forma livre e consciente, em comunhão de ações e desígnios, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, possuíam 09 cartuchos intactos de munição calibre .380, da marca CBC, 09 cartuchos percutidos e não deflagrados de munição calibre .380 da mesma marca e 06 cartuchos intactos de munição calibre .38”. Além disso, durante a diligência policial na residência dos apelantes, quando foi descoberta a existência do material ilícito mencionado, a apelante SANDRA, “agindo de forma livre e consciente, atribuiu-se falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio e alheio, ao

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dizer para os policiais militares que era advogada, condição esta que não ostenta”. Por fim, “pelo que restou apurado ao término das diligências policiais, a partir de data que não se pode precisar, sendo certo que pelo menos desde o ano de 2014 até o dia 12 de janeiro de 2017, nesta Comarca, os denunciados, agindo de forma livre e consciente, se associaram entre si com o fim de juntos praticarem, reiteradamente, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06. A prática do crime de tráfico de drogas é induvidosa. MARCELO admitiu a propriedade das drogas nas duas fases do procedimento, confessando, inclusive, que vendia a maconha para amigos. SANDRA permaneceu em silêncio na fase judicial, mas seu envolvimento nos fatos é incontestável e surge dos depoimentos firmes e harmônicos dos policiais que realizaram o flagrante, bem como das circunstâncias singulares do caso concreto. Os fatos foram desvendados a partir de informação anônima de que haveria o cultivo e tráfico de entorpecente na casa. Os policiais foram pela rua dos fundos onde posicionaram a viatura para poder olhar no interior da residência e avistaram os pés de maconha expostos na área da piscina. Foram até o portão da residência, tiveram a sua entrada franqueada pela empregada, tendo a mesma informado que o proprietário havia saído. Sendo assim, uma guarnição saiu e localizou MARCELO , que, ao ser informado da denúncia, confessou a propriedade do material entorpecente. Ao retornarem à casa, MARCELO levou os policiais até o sótão, onde havia uma estufa com mais pés de maconha, local onde também foram arrecadados material para endolação, balança de precisão, além das munições. Os policiais disseram que SANDRA chegou logo em seguida dizendo que era advogada, indagou sobre a legitimidade da operação, informou que também residia na casa e admitiu que realmente ambos realizavam a mercancia do material entorpecente, mas só para “pessoal de nível social elevado”. Importante registrar que, apesar da dissolução do vínculo matrimonial dos apelantes ter ocorrido em maio de 2015, MARCELO e SANDRA permaneceram convivendo com os filhos no mesmo imóvel onde a maconha era cultivada e foi realizado o flagrante. Diferentemente do sustentado pela defesa de SANDRA, que alega que o cultivo e venda eram feitos exclusivamente por MARCELO, as provas coligidas indicam que ela não só sabia da existência de drogas, mas também com ele atuava na prática da espúria mercancia. Além da palavra dos agentes da lei asseverando que SANDRA admitiu a comercialização das drogas, inclusive informando que “só vendiam para conhecidos” e para “pessoal de nível social elevado”, o que bastaria para conferir certeza do cometimento imputado, o magistrado também observou que a recorrente, em conversa travada com uma amiga, “afirma ter participação no negócio atual do marido, tendo fomentado e dado recursos para o seu desenvolvimento”, sendo ela ainda “beneficiária direta dos lucros e dividendos da atividade empresária de comercialização da maconha, posto que o custeio do aluguel e da escola dos filhos vinha desta fonte”. Portanto, o conjunto probatório

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não permite a absolvição de SANDRA. No entanto, deve ser corrigido o enquadramento jurídico dos fatos, pois embora a denúncia tenha postulado a condenação de SANDRA nas penas do art. 33, § 1º, inciso III, d a Lei nº 11.343/06, os fatos a ela imputados referem-se ao contido no caput do dispositivo e no inciso II, do mesmo § 1º. Confiram-se os termos da inicial: “os denunciados, agindo de forma livre e consciente, em comunhão de ações e desígnios entre si, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, tinham em depósito, guardavam, assim como semeavam, cultivavam e faziam colheita, para fins de tráfico”. Assim, a condenação de SANDRA também deve ser no art. 33, caput, e § 1º, inciso II, da Lei nº 11.343/06. Cumpre também deixar registrado que os apelantes foram indevidamente beneficiados com o reconhecimento de crime único, quando os fatos imputados e as provas revelaram a existência de crimes autônomos, praticados em concurso, sendo oportuno lembrar a lição do Professor GUILHERME NUCCI, de que na hipótese do § 1º, inciso II, “o objeto é a planta que se constitua em matéria-prima destinada à preparação de drogas. Esta também é uma figura autônoma. Se o agente praticar o disposto no caput, no inciso I e no inciso II do art. 33 tem a possibilidade de praticar três delitos autônomos, restando a verificação se é concurso material, formal ou crime continuado, conforme o caso”. Mas diante de recurso exclusivo da defesa e do silêncio do Ministério Público, não pode esta instância revisora agravar as sanções dos apelantes em função do concurso delitivo, sob pena de flagrante violação ao princípio ne reformatio in pejus (CPP, art. 617). Prosseguindo, deve ser mantida, de igual modo, a condenação dos apelantes pelo crime de associação para o tráfico. O cenário fático desenhado nos autos não deixa dúvidas de que os recorrentes semeavam, cultivavam e praticavam a venda ilícita da maconha de forma reiterada, e para tanto usavam a própria residência em que viviam há vários anos com os filhos. Não se olvide que houve a apreensão de farto material para endolação, balança de precisão, dinheiro sem comprovação de origem lícita, registro de recibos de remessa e pagamento, elogios feitos por SMS pelos consumidores dos produtos, além da grande quantidade de maconha pronta para a venda no varejo e do cultivo da planta em mais de uma centena de vasos, com estrutura profissional e empresarial bem estabelecida. Apesar de SANDRA negar o crime de associação alegando em seu apelo que residia com sua mãe e frequentava a casa do Apelante “apenas para visitar os filhos”, verifica-se facilmente a inverdade da afirmação, pois em solo policial, e acompanhada do seu advogado, ela declarou que mora na residência onde ocorreu o flagrante desde outubro de 2005, tinha pleno conhecimento da plantação de maconha e consentiu com o cultivo da droga. Ademais, MARCELO confirmou que SANDRA vivia com ele na casa, e fez questão de esclarecer que iniciou a plantação da maconha antes do seu divórcio, ou seja, antes maio de 2015, confirmando que vendia a drogas para amigos, o que certamente só seria possível de ser implementado, por todo esse tempo, com a colaboração de SANDRA.

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Quanto ao vínculo associativo, inequívoca sua presença, pois toda a prova coletada converge no sentido do prévio conluio para a semeadura, o cultivo e o depósito da maconha na casa onde os apelantes viviam, bem assim que se tratava de ligação duradoura, mantida, pelo menos, desde o ano de 2015, emergindo daí a reiteração (sequer exigida, aliás), de forma a superar a mera comparsaria eventual. Configurado, portanto, o crime do art. 35, da Lei nº 11.343/06. Impossível, por outro lado, a incidência do redutor contido no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, ante a condenação pelo delito de associação para o tráfico. Dessa forma, não cumulando os apelantes todos os requisitos traçados pelo § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, não fazem jus ao benefício de redução da pena. Quanto ao crime do Estatuto do Desarmamento, não merece acolhida a tese de atipicidade por ausência de lesividade da conduta de portar munições. O crime de porte de arma ou de munições é de mera conduta e de perigo abstrato.

Sua ocorrência independe de qualquer prejuízo efetivo para a coletividade. É suficiente para tipificar a conduta o simples fato de o agente portar munição de uso permitido ou restrito sem autorização ou em desacordo com determinação legal. Precedentes do STF e STJ. No entanto, o cúmulo material envolvendo os crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de munição deve dar lugar à regra do concurso formal próprio, uma vez que ocorreu conduta única com a violação de dois dispositivos legais distintos, atendendo, ainda, ao princípio da proporcionalidade. O pleito de absolvição quanto ao delito de falsa identidade deve ser atendido. De fato, a denúncia não descreveu fato capaz de tipificar o crime do art. 307, do Código Penal, pois simplesmente afirmou que a apelante SANDRA, “agindo de forma livre e consciente, atribuiu-se falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio e alheio, ao dizer para os policiais militares que era advogada, condição esta que não ostenta”. Ora, o crime de falsa identidade somente se perfaz quando representa meio possível para a obtenção de alguma vantagem ou para causar um dano. No caso dos autos, embora a denúncia mencione que a intenção era de “obter vantagem”, o Parquet não cuidou de explicitar qual a vantagem que seria obtida por SANDRA, ou por MARCELO, com a qualificação profissional mendaz de “advogada”. E, prima facie, verifica-se que seria mesmo impossível a SANDRA, naquelas condições do flagrante, alcançar qualquer tipo de vantagem pelo simples fato de se apresentar falsamente como advogada, pois tal qualificação não poderia favorecê- la em absolutamente nada. O certo é que a pretensa falsa identidade se apresentou totalmente ineficaz à obtenção (sequer potencial) de qualquer vantagem em proveito dos recorrentes. Assim, ausente, no caso concreto, o especial fim de agir do crime tratado no artigo 307 do Código Penal, impõe-se a desclassificação do fato praticado para a contravenção penal de decl aração falsa a respeito de profissão, previsto no parágrafo único, do artigo 68, da Lei das Contravenções Penais. No plano da individualização das penas, estão

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presentes circunstâncias que, realmente, justificam a exasperação das sanções dos dois crimes da Lei de Drogas, especialmente a grande quantidade de maconha cultivada e comercializada pela dupla, como fartamente comprovado nos autos, e ainda o fato de que ambos, em associação, usavam de forma ousada a própria residência para produzir, desde a semeadura até a venda no varejo, a substância ilícita, além de expor seus dois filhos menores ao contato diário com a droga, já que as plantas estavam espalhadas pelos cômodos da casa, inclusive na área da piscina. Contudo, verifica-se que a sentença aplicou aumento exagerado, encontrando melhor equilíbrio com a incidência da fração exasperadora de 1/5. A pena-base do crime do Estatuto do Desarmamento deve ser fixada no mínimo legal, posto que, ao contrário do afirmado na sentença, a prova não evidenciou que os filhos dos apelantes tinham acesso às munições. A atenuante da confissão espontânea deve incidir nos crimes de tráfico e posse ilegal de munições. Como se observa dos fundamentos da sentença, o convencimento do julgador também se amparou nos depoimentos dos policiais que, por sua vez, reproduziram a fala dos recorrentes no momento do flagrante, quando ambos confessaram a prática delitiva.

Ademais, o fundamento da recusa exposto na sentença também não procede. Ao assistir à gravação do interrogatório de MARCELO, é possível constatar que ele fez confissão plena dos crimes de posse de munições e tráfico de drogas, tendo confirmado até que vendia a maconha para amigos, o que ensejou pronto comentário do magistrado, tendo MARCELO confirmado, dizendo que era “a verdade”. Desse modo, deve ser reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea. Quanto ao regime prisional dos crimes punidos com reclusão, considerando o quantum de pena aplicado, as circunstâncias judiciais negativas, bem como em função da dedicação à atividade ilícita demonstrada, deve ser mantido, para ambos os apelantes, o regime inicial fechado, sendo o único capaz de dar vazão aos objetivos punitivo e preventivo da pena e a teor do disposto no artigo 33, § 2º, alínea a, e § 3º, do Código Penal. Com amparo nas disposições do art. 33, caput, segunda parte, do Código Penal, art. 6º, da Lei de Contravenções Penais, e art. 111 , da LEP, as penas de detenção e prisão simples devem ser cumpridas no regime inicial semiaberto. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, posto que o quantum da pena privativa de liberdade aplicada obsta a incidência de tal benefício (CP, art. 44, I).

Por fim, deve ser aplicada a orientação jurisprudencial vinculante do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADC 43 e 44), com expedição de Mandado de Prisão em desfavor de SANDRA após decorridos os prazos para interposição de recursos dotados de efeito suspensivo.

RECURSOS CONHECIDOS, REJEITADA A PRELIMINAR e, no mérito, PARCIALMENTE PROVIDOS, na forma do voto do Relator.

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No presente writ, a defesa busca assegurar à paciente o direito de permanecer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença condenatória, ao argumento de que já foi interposto recurso especial tempestivamente protocolizado.

Ressalta que a paciente respondeu a todo o processo em liberdade e, portanto, não faz sentido sua prisão antes do trânsito em julgado definitivo.

Requer, assim, liminarmente e no mérito, a concessão do direito de a paciente aguardar em liberdade o julgamento dos recursos interpostos aos Tribunais Superiores e o trânsito em julgado da sentença, determinando-se a expedição do competente alvará de soltura.

Liminar indeferida às e-STJ fls. 83/90.

Prestadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (e-STJ fls. 116/120).

É, em síntese, o relatório.

Como é cediço, a nova orientação consolidada pelo Supremo Tribunal Federal é a de possibilitar a execução provisória de acórdão condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário (HC n. 126.292/SP, relator Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 17/5/2016).

Sobre o tema, no julgamento do HC n. 126.292/SP, o STF deixou assentado que a execução de sentença penal condenatória confirmada por Tribunal de segundo grau "não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal".

Essa orientação foi adotada pela Corte Especial deste Tribunal, conforme evidencia a ementa a seguir transcrita:

Pendente o trânsito em julgado do acórdão condenatório apenas pela interposição de recurso de natureza extraordinária, é possível a execução de pena. Numa mudança vertiginosa de paradigma, o STF, no julgamento do HC 126.292-SP (Tribunal Pleno, DJe 17/5/2016), mudou sua orientação para permitir, sob o status de cumprimento provisório da pena, a expedição de mandado de prisão depois de

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exaurido o duplo grau de jurisdição. Em verdade, pelas razões colhidas do voto condutor, o exaurimento da cognição de matéria fática é o balizador determinante a autorizar a execução provisória da pena. Não se cogita, portanto, de prisão preventiva. Em outros termos, pendente o trânsito em julgado apenas pela interposição de recurso de natureza extraordinária, é possível iniciar-se o cumprimento da pena, sem ofensa ao direito fundamental inserto no art. 5º, LVII, da CF . Nesses moldes, é possível iniciar-se o cumprimento da pena, pendente o trânsito em julgado, porque eventual recurso de natureza extraordinária não é, em regra, dotado de efeito suspensivo. (QO na APn 675/GO, relator Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 6/4/2016, DJe 26/4/2016, grifei.)

Na mesma senda, as Turmas que compõem a Terceira Seção:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 1º, II, DA LEI Nº 8.137/1990. APELAÇÃO E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO JULGADOS. EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. OFENSA À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 17.2.2016, no julgamento do HC n.º 126.292/SP, decidiu, por maioria de votos, que a execução provisória da pena não afronta o princípio constitucional da presunção de inocência, de modo que, confirmada a condenação por colegiado em segundo grau, e ainda que pendentes de julgamento recursos de natureza extraordinária (recurso especial e/ou extraordinário), a pena poderá, desde já, ser executada. Não há falar em reformatio in pejus diante do contido na sentença de primeiro grau. Ressalva do entendimento da Relatora.

2. Ordem denegada. (HC 354.441/PE, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016.)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO MANTIDA EM ACÓRDÃO QUE CONFIRMA CONDENAÇÃO. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. NOVA ORIENTAÇÃO DO STF. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. HABEAS CORPUS DENEGADA.

1. De acordo com a nova orientação do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 126.292/MG, prolatado julgamento condenatório

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por Tribunal de apelação, e na pendência de recursos especial ou extraordinário sem efeitos suspensivos concedidos, não há que se falar em ilegalidade da execução provisória da pena a justificar a concessão da ordem de habeas corpus.

2. Habeas corpus denegado, e revogada a liminar anteriormente deferida. (HC 311.433/ES, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 01/06/2016.)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. MÉRITO. ROUBO QUALIFICADO. PACIENTE CONDENADO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA, GARANTIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. PRISÃO DETERMINADA PELO TRIBUNAL. POSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. LEGALIDADE. RECENTE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência (HC n. 126292, julgado no dia 17 de fevereiro de 2016).

3. No particular, como a sentença condenatória foi confirmada pelo Tribunal de origem e porquanto encerrada a jurisdição das instâncias ordinárias (bem como a análise dos fatos e provas que assentaram a culpa do condenado), é possível dar início à execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da condenação, sem que isso importe em violação do princípio constitucional da presunção de inocência. Ademais, a sentença assegurou ao paciente o direito de recorrer em liberdade, o que representa a prerrogativa de apelar em liberdade, como ocorreu, tendo em vista que os recursos especial e extraordinário não são dotados, regra geral, de efeito suspensivo.

4. Habeas Corpus não conhecido. Cassada, de ofício, a liminar outrora deferida em benefício do paciente e recomendada a análise da detração penal. (HC 350.518/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 24/05/2016.)

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Com o objetivo de esclarecer inteiramente a questão, transcrevo

recente decisão proferida pela Sexta Turma desta Casa, sumariada no Informativo

de Jurisprudência n. 595, de 15/2/2017, relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz:

Cinge-se a controvérsia analisar hipótese de exceção ao entendimento trazido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 964.246-SP, sob o regime de repercussão geral, acerca da possibilidade de execução provisória da pena após a prolação de acórdão de segundo grau e antes do trânsito em julgado da condenação. De acordo com o hodierno entendimento, os arts. 637 do CPP c/c os arts. 995 e 1.029, § 5º, ambos do CPC, ao atribuírem efeito meramente devolutivo aos recursos extraordinário e especial, excepcionam a regra geral do art. 283 do CPP, permitindo o início da execução quando o provimento condenatório for proferido ou confirmado por Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal. Na hipótese, contudo, há peculiaridade a ser observada. O Juiz de primeiro grau concedeu à ré, na sentença penal condenatória, o direito de recorrer em liberdade, por não estarem presentes os requisitos da prisão preventiva, e, em consulta eletrônica, é possível identificar que não houve prévio esgotamento da jurisdição do Tribunal, pois há registro de interposição de Embargos de Declaração ainda não julgado. Como o acórdão condenatório é passível de integração e não há, ainda, pronunciamento definitivo do Tribunal de Justiça passível de ser impugnado por meio de recurso especial e de recurso extraordinário, deve ser afastada a possibilidade de execução das penas impostas. Não se olvida que os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e apenas interrompem o prazo para a interposição dos recursos cabíveis. No entanto, dada a falibilidade que é característica do ser humano, excepcionalmente, existe a possibilidade de atribuir efeito infringente aos aclaratórios. Assim, em casos de réus que responderam a ação penal ou recorreram da sentença condenatória em liberdade, soa desarrazoado determinar a prisão de forma automática, antes de possibilitar a integração do acórdão, quer para sanar eventuais vícios ou para afastá-los, sendo prudente aguardar-se a confirmação da condenação, em última análise, pelo Tribunal de Justiça. (Grifei.)

Na espécie, informações prestadas pelo Tribunal de origem noticiam

que os embargos de declaração opostos já foram julgados, o que demonstra o

esgotamento da jurisdição ordinária, de modo que inexiste o constrangimento ilegal

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sustentado.

Confira-se, ainda, o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR DO WRIT. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. PROFUNDO REEXAME DOS FATOS E PROVAS. VEDAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não é cabível a apreciação do pedido de anulação do processo, nem de absolvição, pois, além da constatada regularidade das decisões proferidas pelas instâncias de origem, a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

2. O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE n. 964.246/SP, sob o regime de repercussão geral, assenta que "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal".

3. Na hipótese, não há motivo para que se suspenda a execução provisória da pena, uma vez constatado o esgotamento da instância ordinária (julgamento dos embargos de declaração da defesa).

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 379.981/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 16/03/2017, grifei.)

Sendo assim, nos moldes da jurisprudência desta Casa e do

Supremo Tribunal Federal, não há falar, na hipótese, em vedação à execução

provisória da pena.

À vista de tais pressupostos, denego a ordem .

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 11 de outubro de 2019.

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Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

HC 528074 C5425065510290740:1584@ C584506083650032542881@

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/882030071/habeas-corpus-hc-528074-rj-2019-0245834-6/decisao-monocratica-882030081