Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX SP XXXX/XXXXX-5

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.257.617 - SP (2018/XXXXX-5) RELATORA : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI AGRAVANTE : FDM RIO PRETO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA ADVOGADOS : JOSE ROBERTO BRUNO POLOTTO - SP118672 ABNER GOMYDE NETO E OUTRO (S) - SP264826 AGRAVADO : DGT ADMINISTRACAO EM ALIMENTACAO E NUTRICAO LTDA ADVOGADO : GUSTAVO GOULART ESCOBAR E OUTRO (S) - SP138248 DECISÃO Trata-se de agravo interposto por FDM RIO PRETO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA contra decisão que negou seguimento a recurso especial, fundamentado na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 400): APELAÇÃO - Rescisão contratual - Possibilidade - Inaplicabilidade do CDC - Descaracterizarão da relação de consumo - Iniciativa dos compradores - Devolução das quantias adimplidas - Percentual de devolução cm 80% que se mostra adequado à hipótese - Posição reiterada deste E. Tribunal, que estabelece a retenção de 20% como sendo razoável- Comissão de corretagem - Abusividade da cobrança das taxas de intermediação - Aplicação dos Temas 938 c 939 do STJ - IPTU antes da imissão na posse - Indevidos - Comprador que deve arcar com as despesas de IPTU apenas após a entrega das chaves - Recurso parcialmente provido. A agravante sustenta, nas razões de recurso especial, ofensa aos arts. 104, 107, 108, 109, 110, 113, 114, 138 e 422 do Código Civil, alegando a inexistência de vício de consentimento ou de manifestação de vontade que justifique a restituição dos valores pagos ao promissário comprador inadimplente, que requereu a rescisão contratual, de forma diversa do que foi ajustado na cláusula 3.6. Assim delimitada a controvérsia, passo a decidir. Depreende-se dos autos que a empresa autora ajuizou ação de resolução de cinco contratos de promessa de compra e venda de imóvel contra a ora recorrente por não ter condições financeiras de honrar as obrigações assumidas. O Tribunal de origem, ainda que tenha afastado a incidência da legislação de proteção ao consumidor ao caso, deu parcial provimento ao recurso de apelação da autora para declarar a rescisão dos contratos com a retenção de 20% (vinte por cento) dos valores pagos pela compradora (item 1 da cláusula 3.6) e de 3% (três por cento) sobre o valor do lote (item 2 da cláusula 3.6), afastando, entretanto, os itens 3 e 4 da referida cláusula, que previam a dedução de valores referentes à comissão de corretagem e de IPTU anterior à imissão na posse dos imóveis. A Corte estadual consignou: A relação havida entre autora e ré não é regida pelo Código de Defesa do Consumidor. Isso porque, a autora quando adquire produtos ou serviços para o implemento ou desenvolvimento de sua atividade empresarial, não atua como destinatária final, não podendo ser considerada ou equiparada a consumidor. Resta, assim, evidente a descaracterização da relação de consumo. (...) Não configurada a relação de consumo, fica afastada a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Pois bem. O caso deve ser analisado à luz do princípio da boa-fé objetiva que orienta os contratos civis. A requerida reconhece em sua contestação ser plenamente possível o pedido de rescisão contratual pela compradora, conquanto sejam observadas as cláusulas contratuais pactuadas. Restou ajustado no contrato firmado entre as partes que, nos casos em que o contrato for rescindido por iniciativa do comprador, terá ele direito a devolução de parte dos valores pagos, depois de serem deduzidos alguns valores a título de ressarcimento à vendedora, por quebra de contrato, conforme cláusula 3.6 (fls. 40). Alega a vendedora que os itens de número 1, 2, 3 e 7 da cláusula 3.6 devem ser aplicados ao caso, possuindo o direto de reter os valores ali descritos. O item 1 (um) da cláusula supracitada prevê a retenção de 20% (vinte por cento) dos valores despendidos pelo comprador. Referida retenção atende ao que dispõe a Súmula 1 deste E. Tribunal, que assegura aos promissários compradores reaver as parcelas adimplidas caso sejam eles os responsáveis pela rescisão contratual, conferindo aos promissários vendedores a possibilidade de compensação de custos, in verbis: "Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem." (grifo nosso). A cláusula 3.6 em seu item 2 (dois) prevê a retenção de 3% (três por cento), calculado sobre o valor do lote, para pagamento de publicidade, marketing, propaganda e planejamento econômico. Esta retenção também se mostra plenamente válida porque livremente pactuada entre as partes, prevista em cláusula lícita e que não traz abusividade. Quanto ao item 3 (três), que diz respeito a comissão de corretagem, restou decidido no RECURSO ESPECIAL N 1.599.511 - SP (2016/XXXXX-8) RELATOR: MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO (Incidente de Recurso Repetitivo), que é válida a "cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem". Conforme se verifica dos contratos de compra venda, e apreciada a questão frente a boa-fé objetiva (art. 422 do CC), os valores relativos à taxa de corretagem (cláusula 12.3.7) não foram descritos com destaque e clareza em relação às demais cláusulas contratuais, de modo que a adquirente deixou de ser devidamente informada acerca do valor efetivo do imóvel e do valor daquela comissão. Deste modo, diante do princípio da boa-fé objetiva, os valores gastos pela compradora com a comissão de corretagem lhes devem ser restituídos, pois não foram claramente previstos. Quanto ao item 7 (sete), é indevida a cobrança de IPTU antes da imissão na posse do imóvel, porquanto o adquirente ainda não se encontra usufruindo do imóvel, sendo abusiva cláusula contratual que antecipe esse momento. Neste sentido é a jurisprudência desta Corte e, inclusive, desta Câmara: (...) Não detendo o compromissário comprador propriedade e nem a posse sobre o bem avençado, tem-se por abusiva a transferência de responsabilidade a ele por tais encargos. Desta forma, os valores relativos ao IPTU, que a vendedora defende que devem ser retidos, não são devidos pela compradora e, portanto, devem a ela ser devolvidos. Por fim, ressalta-se ser descabida a imposição de juros moratórios sobre o quantum a ser devolvido pela ré, tendo em vista que a resolução contratual se deu em decorrência de iniciativa exclusiva da autora. Vencida a apelada em parte significativa, arcará com as custas, despesas processuais e honorários de advogado que fixo em 10% sobre o valor da condenação. Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos da fundamentação supra. A propósito dessa questão, registro que a Segunda Seção do STJ, em recente julgamento do REsp n. 1.723.519/SP (28.8.2019), de minha relatoria, firmou o entendimento no sentido de que, nos contratos firmados antes da Lei n. 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção, definido anteriormente no julgamento dos EAg n. 1.138.183/PE, por ser adequado e suficiente para indenizar o construtor das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato. Naquela oportunidade, foi enfatizado que tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, servindo como modo de desestimular o rompimento unilateral e imotivado de contratos, pois quem se obriga deve arcar com as consequências de sua conduta. Relembrou-se o voto do Ministro ARI PARGENDLER, no julgamento perante a Segunda Seção dos EREsp XXXXX/SP, no qual enfatizou que a devolução das prestações pagas deve ser feita após a retenção, não apenas das despesas incorridas pelo empreendedor, como custos com corretagem, publicidade, ocupação, manutenção, segurança, vigilância, mas também de "uma indenização adicional pelo rompimento do vínculo, porque, se assim não for, estaremos dizendo que a pessoa pode contratar sem se estar obrigando. Quem se obriga e rompe essa obrigação, sofre uma pena". Seguindo esse norte, ficou também decidido no já citado julgamento do REsp n. 1.723.519/SP, assim como também já o fora nos EAg n. 1.138.183/PE, não haver diferença, para o fim de retenção do percentual de 25% dos valores pagos, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento. Além disso, ficou definido que a estipulação dentro do limite proposto, vale dizer, de no máximo 25% (vinte e cinco por cento), deve ensejar respeito à vontade dos contratantes, caso não seja efetivamente demonstrada a existência de eventual abusividade, em face de circunstância específica e particular que justifique a redução do percentual. Confira-se a ementa do referido julgado: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. 1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, § 2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ). 2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg XXXXX/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" ( REsp XXXXX/DF, DJe 22.8.2019). 4. Recurso especial parcialmente provido. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem manteve o percentual pactuado no contrato de 20% (vinte por cento) sobre os valores pagos, mais 3% (três por cento) sobre o valor dos 5 imóveis. Dessa forma, como o que foi concedido pelo acórdão recorrido supera o referido percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo adquirente, deve ser mantido, sob pena de reformatio in pejus. De outro lado, foi determinada a devolução da comissão de corretagem em consonância com a orientação desta Corte firmada em sede de recurso repetitivo, uma vez que não houve informação clara a respeito da transferência do encargo ao adquirente no contrato celebrado entre as partes, e a adoção de entendimento diverso quanto ao ponto em sede de recurso especial, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. Em face do exposto, nego provimento ao agravo. Intimem-se. Brasília (DF), 23 de setembro de 2019. MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI Relatora