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24 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 29/06/2020
Julgamento
23 de Junho de 2020
Relator
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_RESP_1874545_99059.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Exportação de Auto Texto do Word para o Editor de Documentos do STJ
RECURSO ESPECIAL Nº 1.874.545 - CE (2020⁄0113857-4)
RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES
RECORRENTE : CELIA MARIA BRUNO FIGUEIREDO
ADVOGADO : GILBERTO SIEBRA MONTEIRO - CE006004
RECORRIDO : FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL DA FUNASA. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. ALEGAÇÃO DE MALFERIMENTO A PRINCÍPIOS E A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. VIA INADEQUADA. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 370, PARÁGRAFO ÚNICO, 489, § 1º, 1.029, § 1º, DO CPC⁄2015, 3º, 4º, 5º, IV, 13 DA LEI 8.112⁄90, 2º DA LEI 9.784⁄99, 3º, §§ 2º E 3º, 4º E 6º DA LEI 6.999⁄82. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282⁄STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO NOS MOLDES LEGAIS E REGIMENTAIS. DESVIO DE FUNÇÃO DA AUTORA, AGENTE ADMINISTRATIVO DA FUNASA, NÍVEL INTERMEDIÁRIO, NEGADO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM RELAÇÃO A CARGOS DE NÍVEL SUPERIOR DE AUDITORIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7⁄STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
I. Recurso Especial interposto, por ambas as alíneas do permissivo constitucional, contra acórdão publicado na vigência do CPC⁄2015.
II. Na origem, trata-se "de ação de rito ordinário proposta por CELIA MARIA BRUNO FIGUEIREDO, contra a FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE (FUNASA), em que a Autora, agente administrativo da FUNASA, postula pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de pretenso desvio funcional das atividades de seu cargo, para as do cargo de Auditor da FUNASA, ou de Auditor Fiscal da Previdência Social de que trata a Lei nº 10.593⁄2002, por ter executado atribuições inerentes às de Auditor Fiscal por mais de 5 (cinco) anos; alternativamente, busca pagamento de diferenças do desvio funcional para servidores com nível superior (Lei nº 11.355⁄2006)" .
III. Não cabe a esta Corte manifestar-se sobre suposta afronta a dispositivos e princípios da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
IV. Não tendo o acórdão hostilizado expendido juízo de valor sobre os arts. 370, parágrafo único, 489, § 1º, 1.029, § 1º, do CPC⁄2015, 3º, 4º, 5º, IV, 13 da Lei 8.112⁄90, 2º da Lei 9.784⁄99, 3º, §§ 2º e 3º, 4º, e 6º da Lei 6.999⁄82, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento – requisito viabilizador da abertura desta instância especial –, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie.
V. Para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, em suas razões recursais. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto.
VI. Consoante se depreende dos autos, o acórdão recorrido não expendeu juízo de valor sobre os dispositivos legais invocados na petição do Recurso Especial, a parte ora recorrente não opôs Embargos de Declaração, em 2º Grau, nem se arguiu, no presente Recurso Especial, contrariedade ao art. 1.022 do CPC⁄2015, razão pela qual impossível aplicar-se, no caso, o art. 1.025 do CPC vigente. Precedentes.
VII. Nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC⁄2015 e do art. 255, § 1º, do RISTJ, a divergência jurisprudencial exige comprovação – mediante a juntada de cópia dos acórdãos paradigma ou a citação do repositório oficial ou autorizado em que publicados – e demonstração, esta, em qualquer caso, com a transcrição dos trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não bastando a simples transcrição de ementas, sem realizar o necessário cotejo analítico, a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a divergência de interpretação, tal como ocorreu, no caso.
VIII. Na forma da jurisprudência do STJ, "é entendimento pacífico dessa Corte que a parte deve proceder ao cotejo analítico entre os arestos confrontados e transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio jurisprudencial, sendo insuficiente, para tanto, a mera transcrição de ementas" (STJ, AgInt no REsp 1.796.880⁄RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23⁄10⁄2019).
IX. É certo que "a jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. Entendimento cristalizado na Súmula 378⁄STJ:"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes"(STJ, REsp 1.689.938⁄SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10⁄10⁄2017). Todavia, no caso, as instâncias ordinárias, com base nas provas dos autos, negaram que tivesse ocorrido, de fato, o alegado desvio de função, afastando a indenização pretendida.
X. Rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, para reconhecer o alegado desvio de função, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de Recurso Especial, à luz do óbice contido na Súmula 7 desta Corte, assim enunciada:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
XI. Recurso Especial não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília (DF), 23 de junho de 2020 (data do julgamento).
MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES
Relatora
RECURSO ESPECIAL Nº 1.874.545 - CE (2020⁄0113857-4)
RELATÓRIO
MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES: Trata-se de Recurso Especial, interposto por CELIA MARIA BRUNO FIGUEIREDO, tempestivamente (fls. 232⁄233e), contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO. DESEMPENHO TEMPORÁRIO DE ATIVIDADES DO CARGO DE AUDITOR DA FUNASA, OU DE AUDITOR FISCAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DO DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS.
1. Apelação de sentença que julgou improcedente pedido formulado por agente administrativo da FUNASA, em ação ordinária, o qual postula pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de pretenso desvio funcional das atividades de seu cargo, para as do cargo de auditor da FUNASA, ou de auditor fiscal da previdência social (Lei 10.593⁄2002), por ter executado atribuições inerentes às de auditor fiscal por mais de 5 (cinco) anos. Alternativamente, busca o pagamento de diferenças do desvio funcional para servidores com nível superior (Lei 11.355⁄2006). Condenação da parte autora no pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com exigibilidade suspensa em face da assistência judiciária gratuita concedida.
2. Em suas razões, a autora defende a existência de desvio funcional decorrente do exercício de atribuições de cargo de nível superior e⁄ou auditor, ambos especialistas em prestação de contas especial, abertura de processos disciplinares, exercendo com frequência, inclusive, tomadas de contas especiais.
3. Em que pese tratar-se o desvio de função de ato ilícito perpetrado no âmbito da Administração Pública, é certo que tal ocorrência não pode dar ensejo à percepção pelo servidor de vencimentos de cargo diverso daquele para o qual foi investido por força de concurso público (art. 37, II, da CF⁄1988), ainda mais quando as atribuições desenvolvidas pelo agente administrativo e pelo tomador de contas especial são bastante semelhantes, não sendo nítida a distinção para fins de caracterização do apontado desvio de função. Como bem ressaltou o sentenciante, 'o julgamento das contas, outrossim, é feito pelo Tribunal de Contas da União, e não pelo Tomador de Contas Especial, o que afasta a indispensabilidade de conhecimentos contábeis de nível superior, ou de auditoria, para a análise das prestações de contas, que é feita pelos técnicos e Ministros do TCU, e não na FUNASA'.
4. 'Sendo semelhantes as diversas atribuições vinculadas aos cargos em questão, não há como se demonstrar nitidamente as de um e de outro, de modo que não se pode falar em desvio de função. Este somente se configura quando o servidor desempenha atividade absolutamente díspar da do seu cargo, o que não é a hipótese dos autos'. (TRF5, 2ª Turma, PJE 0800155-16.2015.4.05.8100, Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, Data de Assinatura: 10⁄04⁄2018)
5. 'O desvio de função é ato ilícito da administração, mas que não enseja o direito à percepção pelo servidor de vencimento de cargo que não ocupa em face da obrigatoriedade de investidura de cargo através de concurso público, conforme estabelecido no inciso II do art. 37 da CF. Caso admitida tal possibilidade, o servidor indefinidamente permaneceria exercendo as atribuições de cargo para o qual não prestou concurso, recebendo remuneração a ele correspondente, e ocupando, de fato, cargo que não lhe pertence, violando o disposto no art. 37, II, da CF. (...) Embora o autor alegue ter realizado atividades privativas de Analista Tributário, observa-se que os dois cargos possuem algumas atribuições semelhantes, de modo que não restou configurado o desvio de função.' (TRF5, 2ª Turma, PJE 0800029-19.2018.4.05.8307, Rel. Des. Fed. Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho, Data de Assinatura: 15⁄10⁄2019)
6. Apelação desprovida. Majoração da verba honorária, de 10% (dez por cento) para 11% (onze por cento), do art. 85, § 11, do CPC⁄2015 (vigente ao tempo da prolação da ex vi sentença), com exigibilidade suspensa"(fls. 225⁄226e).
Nas razões do Recurso Especial (fls. 234⁄280e), interposto com base no art. 105, III, a e c , da Constituição Federal, a parte ora recorrente sustenta que:
" DO CABIMENTO EM FACE DE DIVERGÊNCIAS JURISPRUDENCIAL ENTRE TRIBUNAIS DE JUSTIÇA.
3. Cumpre ressaltar que o acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal de Justiça do TRF 5 Região apresenta divergência jurisprudencial em relação a julgado análogo proferido pelo próprio Tribuna de Justiça do DF, senão vejamos abaixo processos com MESMO PEDIDO:
DIVERGÊNCIAS:
1º)- ACORDÃO - NO PRESENTE PROCESSO A SENTENÇA FOI JULGADA IMPROCEDENTE E O TRIBUNAL ATENDENDO RECURSO DA FUNASA MANTEVE A SENTENÇA IMPROCEDENTE .(veja anexo e abaixo especificado)
2º)- ACÓRDÃO - NO PROCESSO ABAIXO A SENTENÇA FOI JULGADA PROCEDENTE E ATENDENDO APELO DA UNIÃO FEDERAL O TRIBUNAL NÃO ACATOU O RECURSO MANTENDO SENTENÇA PROCEDENTE (veja abaixo e anexo)
(...)
3º)- ACÓRDÃO - NO PROCESSO ABAIXO A SENTENÇA FOI JULGADA IMPROCEDENTE E ATENDENDO APELO DO AUTOR O TRIBUNAL ACATOU O RECURSO JULGANDO PROCEDENTE O PEDIDO (veja abaixo e anexo)
(...)
4º) ACÓRDÃO - STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1155545 RS 2009⁄0139854-2 (STJ)
(...)
5º) ACÓRDÃO STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp 68451 MG 2011⁄0246471-0 (STJ)
(...)
6º) ACÓRDÃO STF - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RE 576394 MA (STF)
(...)
7º) ACÓRDÃO STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1145456 RS 2009⁄0117066-4 (STJ)
(...)
8º) ACÓRDÃO STF - EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RE 594905 RS (STF)
(...)
8. O autor asseverou em peça vestibular, mediante juntada de provas, que merece receber DIFERENÇAS POR DESVIO DE FUNÇÃO. As sentenças e acórdãos análogos de OUTROS TRIBUNAIS vem julgando procedente o pedido o mesmo pedido e causa de pedir do autor.
9. No presente caso, o autor, AGENTE ADMINISTRATIVO, afirma ter exercido funções típicas da carreira de Técnico da Receita Federal, em flagrante desvio de função .
A partir de 1999, a carreira de auditoria da Receita Federal passou a ser regulada pela Medida Provisória nº 1.915, de 29⁄06⁄1999, a qual sofreu diversas reedições até a MP nº 2.175-29, de 24⁄08⁄2001, que assim previu:
(...)
Art. 5º A Carreira Auditoria do Tesouro Nacional, de que trata o Decreto-Lei no 2.225, de 1985, passa a denominar-se Carreira Auditoria da Receita Federal - ARF.
Parágrafo único. Em decorrência do disposto neste artigo, os cargos de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional e de Técnico do Tesouro Nacional passam a denominar-se, respectivamente, Auditor-Fiscal da Receita Federal e Técnico da Receita Federal.
Art. 6º São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal, no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal, relativamente aos tributos e às contribuições por ela administrados :
I - em caráter privativo:
a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário;
b) elaborar e proferir decisões em processo administrativo- fiscal, ou delas participar, bem assim em relação a processos de restituição de tributos e de reconhecimento de benefícios fiscais;
c) executar procedimentos de fiscalização, inclusive os relativos ao controle aduaneiro, objetivando verificar o cumprimento das obrigações tributárias pelo sujeito passivo, praticando todos os atos definidos na legislação específica, inclusive os relativos à apreensão de mercadorias, livros, documentos e assemelhados;
d) proceder à orientação do sujeito passivo no tocante à aplicação da legislação tributária, por intermédio de atos normativos e solução de consultas;
e) supervisionar as atividades de orientação do sujeito passivo efetuadas por intermédio de mídia eletrônica, telefone e plantão fiscal;
II - em caráter geral, as demais atividades inerentes à competência da Secretaria da Receita Federal.
§ 1º O Poder Executivo poderá, dentre as atividades de que trata o inciso II, cometer seu exercício, em caráter privativo, ao Auditor-Fiscal da Receita Federal.
§ Incumbe ao Técnico da Receita Federal auxiliar o Auditor-Fiscal da Receita Federal no exercício de suas atribuições .
(...)
10. Posteriormente, com a Medida Provisória nº 46⁄2002, convertida na Lei 10.593⁄2002, revogou a MP 2.175-29, mas manteve as mesmas atribuições dos cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal e de Técnico da Receita Federal, as quais não sofreram nenhuma modificação.
(...)
A Lei 11.457⁄2007 também criou, dentro da Carreira de Auditoria, o cargo de Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil, em substituição ao antigo Técnico da Receita Federal, estabelecendo,em seu art. , o seguinte:
Art. 5º Fica criada a Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil, composta pelos cargos de nível superior de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e de Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007)
11. As atribuições do cargo de Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil foram assim previstas pelo § 2º do art. 6º da Lei 11.457⁄2007:
(...)
12. No presente caso, o autor alega que exerceu as seguintes funções, que seriam típicas da carreira de Técnico da Receita Federal: 1º) Acompanhamento e Fiscalização da Gestão das Políticas Públicas (documentos anexos); 2º) Apurando Irregularidades Apontadas em Processos Disciplinar, Administrativos e Tomadas de Contas Especiais, funções estas todas de responsabilidade dos funcionários de NÍVEL SUPERIOR com conhecimento específicos em AUDITORIA, mas que continua sendo exercida pelos servidores, AGENTE ADMNISTRATIVO de nível médio ou intermediário ate a presente data .
13. Verificando a lista de atribuições do autor na FUNASA, verifica-se que, de fato, suas atividades não são típicas do cargo de agente de AGENTE ADMINISTRATIVO .
Confirmando a alegação do autor no sentido de que as atividades por ele desenvolvidas eram privativas da carreira de Técnico, que é agente administrativo e o autor desempenhava as mesmas tarefas, embora não fosse agente administrativo; que, do quadro da Receita Federal, quem exerceria as mesmas funções do autor seriam os analistas; que, anteriormente, a função era designada Técnico⁄Auditor da Receita Federal e, depois, passou para Analista da Receita Federal; que as mesmas atividades desempenhadas pelo Técnico ou Auditor são as praticadas pelo recorrente, que ainda existem muito servidores da FUNASA nesta mesma situação; que, na época, a FUNASA não possuía servidores suficientes em seu quadro; que continua exercendo atividades de um técnico ou auditor' .
Considerando os documentos anexados ao processo não há dúvidas de que a recorrente desempenhou atividades que não estavam incluídas nas atribuições do cargo que ocupa, em flagrante desvio de função. Sendo assim, aplica-se ao caso o disposto no Enunciado 378 da Súmula de Jurisprudência do STJ que dispõe que, 'reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes' .
14. NÃO EXISTE CARGO DE NÍVEL SUPERIOR NA FUNASA de :
1º) Analista de Prestação de Contas bem como
2º) NÃO EXISTE NA FUNASA CARGO da Carreira da Previdência da Saúde e do Trabalho ( Atribuições privativas de AUDITORIA- Lei 11.355⁄2006 e
3º) NÃO EXISTE NA FUNASA CARGO de DE AUDITOR DA FUNASA ou AUDITOR-FISCAL A PREVIDÊNCIA SOCIAL Lei 10.593⁄2002. Portanto, é importante FRISAR que NENHUM DESTES 03 (cargos) existe na FUNASA todos SÃO EXERCIDOS POR SERVIDORES DE NÍVEL MÉDIO ou INTERMEDIÁRIO conforme comprova na exordial e documentos ANEXOS.
(...)
16. O ora recorrente diz a V. Exa.que os TRIBUNAIS vem Julgando RECURSOS interposto por outros recorrentes com o mesmo pedido e causa de pedir favorável ao seu pleito, ou seja, condenam a FUNASA por DESVIO DE FUNÇÃO, por se encontrar de conformidade com as referida leis e com as decisões pacificas nos TRIBUNAIS SUPERIORES.
(...)
18. O Egrégio Tribunal de JUSTIÇA DO TFF 5 REGIAO em decisão unânime, NEGOU PROVIMENTO A APELAÇÃO DO AUTOR, enquanto que por outro lado VEM MANTENDO SENTENÇA PROCEDENTE E REFORMANDO AS QUE SÃO IMPROCEDENTES em MILHARES de processos que tramitam no TRF 5 REGIÃO todos como mesmo objeto e causa de pedir – DESVIO DE FUNÇÃO Tratam-se de decisões CONFLITANTES, o que não pode acontecer nos TRIBUNAIS.(veja vários acórdão anexos) .
Entende o recorrente que o r. Acórdão recorrido contraria os dispostos dos artigos 5 o e inciso XXXVI, 105, III letra a e c da CF e artigo 1029, § 1º, do NCPC a qual disciplina DISSIDIO JURISPRUDENCIAL divergindo da interpretação de que trata o presente processo relativo lides da mesma espécie, demonstrando, assim, o cabimento do Recurso Especial, onde demonstram e comprovam a PROCEDÊNCIA e do presente Recurso, para acatar o pedido do autor.
(...)
19. Instaurou-se, tempestivamente o presente RECURSO ESPECIAL tendo em vista a pretensão do recorrente, de ver PREJUDICADO O SEU DIREITO ADQUIRIDO E DA ISONOMIA CONFORME COMPROVAMOS E DEMONSTRAMOS NESTE RECURSO.
(...)
22. Assim sendo, os DISSIDIOS JURISPRUDENCAL ( sic ) expressamente mencionados neste recursos e nos demais constantes nos autos e considerando, ainda, os DECRETOS e LEIS citadas restou comprovado o cometimento de ilícitos pela FUNASA- DESVIO DE FUNÇÃO, então, é evidente que o autor tem direito ao PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS, com as correções legais de estilo, de modo que o Superior Tribunal de Justiça REFORME o acórdão julgando PROCEDENTE O PEDIDO em face da FUNASA nos termos dos artigos 105, III, a e c da CF e demais dispositivos do NCPC.
23. Ainda, em tempo e não menos importante, insta ressaltar que o artigo 1032 do novel CPC traz regramento que concretiza o princípio da fungibilidade dos recursos e, consequentemente, o princípio da primazia da decisão de mérito e o princípio da cooperação.
(...)
24. Desse modo, é cristalino que o dispositivo permite que se converta, havendo necessidade, o recurso especial em recurso extraordinário (no presente caso, há, também, além das ilegalidades apontadas, questões constitucionais de extrema relevância), caso o relator entenda que o recurso especial tem como pano de fundo matéria atinente a disposição constitucional.
(...)
A LEI, EM NENHUM MOMENTO, AUTORIZA O EXERCÍCIO FUNCIONAL EM DESVIO (tendo em vista o teor da Súmula 378 e o entendimento pacífico deste E. Superior Tribunal de Justiça).
30. O que é autorizado pela lei, sim, é o deslocamento de servidor (cujas atividades sejam relacionadas aos serviços eleitorais) para auxiliar a justiça eleitoral nas rotinas do cartório.
Assim, autorizar o desvio funcional mediante interpretação inadequada da lei que autoriza o deslocamento de servidor é julgar em absoluto desvirtuamento do previsto na legislação aplicável, sendo, assim, imprescindível a correção do julgado.
(...)
31. Ainda que o serviço do recorrente FUNASA tenha relevante importância para toda a sociedade, o instituto da requisição não pode ser utilizado como meio de burla, por exemplo, ao dispositivo constitucional que impõe a realização de concurso público para acesso as carreiras públicas (cargo de técnico ou auditor). A utilização indistinta da requisição para preencher um vazio de mão de obra (imperiosa necessidade de servidores) 'ad infinitum' (no caso dos autos o recorrente é requisitado há, aproximadamente, 05 anos, salientando que há casos de requisições com mais de 20 anos) é, às escâncaras, uma afronta a Constituição e a Lei (todos os prazos previstos na Lei 6.999⁄1982 NÃO foram cumpridos: descumprimento do § 2º do art. 3º; § 3º do art. 3º; art. 4º; art. 6º, todos da referida lei).
Note-se que em conformidade com o disposto na lei e em conformidade com o entendimento dos Ministros do STJ E STF, continua deixando evidente a necessidade de correlação das atividades.
32. Desse modo, mostra-se evidente que o pedido ventilado neste processo está em absoluta consonância com a Súmula 378, com o comando e sentido legal, assim como o entendimento deste C. Superior Tribunal de Justiça, o pacífico entendimento do Pretório Excelso e o espírito constitucional.
(...)
É cristalino que a Administração Pública, repisa-se, ao prover cargos públicos, privilegia a escolaridade dos profissionais. Exemplo emblemático é o art. , IV, da Lei n. 8.112⁄1990: 'São requisitos básicos para investidura em cargo público: (...) IV ‘o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo' .
41. Conclui-se, portanto, que o acórdão, na fundamentação da decisão, tentou julgar conforme a lei, contudo, interpretou-a de forma equivocada e, talvez por considerar que o CARGO do recorrente estivesse de acordo com o cargo de TÉCNICO ou AUDITOR, escolaridade outra exigida para o cargo (fato inexistente, pois a instrução mínima para o cargo de AGENTE ADMINISTRATIVO é ensino fundamental) acabou indeferindo o pleito do recorrente.
E mais, quando a lei diz que o servidor requisitado para o serviço conservará os direitos e vantagens inerentes ao exercício de seu cargo ou emprego, pressupõe e quer deixar claro que QUANDO O SERVIDOR ESTIVER NO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INERENTES AO SEU CARGO (atividades do cargo de origem, in casu, o servidor é continua AGENTE ADMINISTRATIVO, CONSERVARÁ OS DIREITOS E VANTAGENS, o que faz sentido quando o servidor está exercendo suas próprias atividades (nesse caso, estaria o servidor autorizado a realizar as atividades e não quando está em ABSOLUTO desvio de função, pois, estando em desvio de função, há a burla previsão legal e constitucional e, por conseqüência, o surgimento do direito a indenização PELO NOTÓRIO E CRISTALINO DESVIO DE FUNÇÃO.
42. Ademais, é reiterada a jurisprudência deste C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração. E este é, como bem se vê, o caso dos autos.
Salta aos olhos, também, a escancarada violação ao princípio do concurso público (artigo 37, II, da CF⁄88) na medida em que os requisitados não prestam concurso público para os cargos e funções que desempenham , não sendo razoável e nem proporcional que essa situação excepcional, após a vigência daConstituiçãoo de 1988, se prorrogue, indiscriminadamente, no tempo (como é o caso dos autos, em que o servidor presta serviço na FUNASA estranho ao seu cargo; salientando que há casos em que o servidor se encontra nessa situação há mais de 10 anos na FUNASA em absoluta ilegalidade e inconstitucionalidade da forma que tem sido utilizado o ato requisitório).
(...)
51. É que, por óbvio, estando o servidor desviado de sua função, a administração acabou utilizando seu serviço, e, caso não seja o servidor devidamente indenizado pelas atividades relacionadas a cargo distinto do que efetivamente deveria estar exercendo (seu cargo de origem), haverá o enriquecimento sem causa da administração. Fato que é, também (assim como o desvio de função), rechaçado pelo ordenamento jurídico vigente.
52. Assim, por tudo exposto, requer o recorrente seja recebido o presente recurso especial, bem como seja julgado procedente nos termos acima expendidos, desta forma, reconhecendo o desvio funcional em relação à realização das atividades inerentes ao cargo de Técnico e⁄ou auditor da Receita Federal, conforme requerido na exordial.
(...)
55. Ademais, no caso, há ainda, violação ao princípio da igualdade (artigo 5º, caput, da CF⁄88) no que diz respeito às condições de acesso ao serviço público por concurso de ampla concorrência, em relação à remuneração pelo exercício das funções atinentes ao cargo público (artigo 39, § 1º, da CF⁄88) , assim como no tocante às carreiras do Poder executivo E outros as quais a lei não faz qualquer distinção entre elas e as suas respectivas remunerações, mesmo que a variedade, a complexidade e o volume de trabalho sejam diferentes e variáveis.
1º) Violação ao princípio da moralidade (artigo 37, caput da CF⁄88) , uma vez que há locupletamento indevido da FUNASA que economiza quando obtém trabalho especializado dos requisitados sem remunerá-los por isso ( artigo 4º da lei 8.112⁄90 ).
2º) Violação ao princípio federativo (artigo 1º, caput, da CF⁄88) , já que muitas vezes quem remunera os requisitados são outros entes da federação brasileira, distintos da União, sem que haja o correspondente trabalho dos requisitados para os próprios entes, especialmente quando a requisição se prolonga indiscriminadamente no tempo.
3º) Descumprimento do dever de realização de concursos públicos para o provimento de cargos efetivos no âmbito das Secretarias da FUNASA , de reavaliação da necessidade da permanência dos servidores requisitados e de informação periódica sobre as atividades desenvolvidas por esses servidores.
4º) Violação aos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade (implícitos no artigo 5º, LIV, da CF⁄88 e artigo 2º, caput,da lei 9.784⁄99) , visto que, apesar da existência da atual carreira dos servidores da RECEITA FEDERAL, a FUNASA opta por não criar o cargo de TÉCNICO DE NÍVEL SUPERIOR com especialidade, além de preencher seus quadros funcionais com servidores admitidos em cargos os quais se exigem ensino fundamental e deslocá-los para cargos que exigem ensino médio ou superior, respectivamente.
5º) Violação ao princípio da eficiência e da supremacia do interesse público (artigo 37, caput, da CF⁄88 e artigo 2º, caput,da lei 9.784⁄99) na medida em que há locupletamento indevido da administração na obtenção de trabalho especializado sem a remuneração correspondente, inclusive quando opta por não criar o cargo de NÍVEL SUPERIOR com especialidade em execução de CONTAS E RECEITA FEDERAL, e, outrossim, no sentido de que o instituto da requisição, por ter caráter nitidamente temporário e de exceção, deve ser utilizado tão somente pelo tempo necessário ao atendimento do interesse público específico e pontual que a motivou, não podendo servir como forma de preenchimento permanente do quadro funcional do órgão requisitante, cujos cargos devem ser providos por meio de concurso público.
6º) Descumprimento da prioridade que detém aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego , na carreira (artigo 37, IV e V da CF⁄88) ,
7º) Descumprimento do requisito básico de escolaridade (artigo 5º, IV, da Lei n. 8.112⁄90) para a investidura no cargo público, uma vez que a Administração Pública o privilegia em detrimento da comprovação de experiência prévia, deste modo, observar a correlação das atividades desenvolvidas pelo servidor requisitado no órgão de origem e aquelas a serem desenvolvidas no serviço, cuja escolaridade mínima para se exercer os cargos criados pela lei Técnico e⁄Auditor de nível Superior.
8º) Descumprimento do dever de remunerar as atribuições do cargo, previstas em lei, de forma abstrata, e não o seu efetivo exercício, de tal maneira que aquele retribua ao conjunto de atribuições conferidas à responsabilidade do agente que titula, não sendo os requisitos de habitualidade e de permanência relevantes para a caracterização do desvio de função em relação à atividade de 'ad hoc', bastando que as atribuições e responsabilidades do cargo sejam designadas por meio de portarias, sendo este o único requisito ( artigo 37, II, da CF⁄88 e artigos 3º, caput e 13, caput, da lei 8.112⁄90 ).
9º) Descumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais e violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa para o caso do presente recurso ser julgado improcedente no que tange ao prequestionamento (artigos 5º, LIV e LV e 93, IX da CF⁄88 e artigos 370, parágrafo único e 489, § 1º do Código de Processo Civil) .
56. Inconstitucionalidade da integralidade do texto da lei que, por sua vez, aparentemente, não foi recepcionada pela Constituição de 1988, uma vez que a requisição de servidores públicos pela FUNASA conforme nela previsto, viola os seguintes princípios constitucionais explícitos e implícitos: princípio do concurso público (artigo 37, II da CF⁄88) na medida em que os requisitados não prestam concurso público para os cargos e funções que desempenham; princípio da moralidade, da supremacia do interesse público e da eficiência (artigo 37, caput, da CF⁄88), uma vez que há locupletamento indevido da União que economiza quando obtém trabalho especializado dos requisitados sem remunerá-los por isso; princípio da igualdade (artigo 5º, caput, da CF⁄88) no que diz respeito às condições de acesso ao serviço público por concurso de ampla concorrência e em relação à remuneração pelo exercício das funções atinentes ao cargo público; princípio federativo (artigo 1º da CF⁄88) , já que muitas vezes quem remunera os requisitados são outros entes da federação brasileira, distintos da União, sem que haja o correspondente trabalho dos requisitados para os próprios entes; princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade (implícitos no artigo 5º, inciso LIV, e artigo 37, caput, da CF⁄88) , visto que, apesar da existência da Lei nº 11.416⁄06 que dispõe sobre a carreira dos servidores do poder judiciário da União, ela opta por não criar o cargo de analista judiciário com especialidade em execução de mandados na Justiça Eleitoral, além de preencher seus quadros funcionais com servidores admitidos em cargo que exige ensino fundamental e deslocá-los para cargo que exige ensino médio e superior"(fls. 236⁄273e).
Por fim,"seja provido o presente recurso, devendo o Superior Tribunal de Justiça reformar o acórdão recorrido para reconhecer o DESVIO DE FUNÇÃO, faz jus o Autor a percepção das diferenças de vencimentos entre o cargo efetivamente exercido e o cargo para o qual prestou concurso, a teor do disposto na Súmula 378 do STJ e 223 do extinto Tribunal Federal de Recursos, sob pena de haver enriquecimento ilícito da Administração, com o consequente julgamento de procedência total dos pedidos, e, com isso, a condenação da ré nos ônus de sucumbência"(fl. 280e).
Contrarrazões, a fls. 284⁄286e, pelo improvimento do recurso.
O Recurso Especial foi admitido, pelo Tribunal de origem (fl. 288e).
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.874.545 - CE (2020⁄0113857-4)
RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES
RECORRENTE : CELIA MARIA BRUNO FIGUEIREDO
ADVOGADO : GILBERTO SIEBRA MONTEIRO - CE006004
RECORRIDO : FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL DA FUNASA. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. ALEGAÇÃO DE MALFERIMENTO A PRINCÍPIOS E A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. VIA INADEQUADA. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 370, PARÁGRAFO ÚNICO, 489, § 1º, 1.029, § 1º, DO CPC⁄2015, 3º, 4º, 5º, IV, 13 DA LEI 8.112⁄90, 2º DA LEI 9.784⁄99, 3º, §§ 2º E 3º, 4º E 6º DA LEI 6.999⁄82. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282⁄STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO NOS MOLDES LEGAIS E REGIMENTAIS. DESVIO DE FUNÇÃO DA AUTORA, AGENTE ADMINISTRATIVO DA FUNASA, NÍVEL INTERMEDIÁRIO, NEGADO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM RELAÇÃO A CARGOS DE NÍVEL SUPERIOR DE AUDITORIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7⁄STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
I. Recurso Especial interposto, por ambas as alíneas do permissivo constitucional, contra acórdão publicado na vigência do CPC⁄2015.
II. Na origem, trata-se"de ação de rito ordinário proposta por CELIA MARIA BRUNO FIGUEIREDO, contra a FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE (FUNASA), em que a Autora, agente administrativo da FUNASA, postula pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de pretenso desvio funcional das atividades de seu cargo, para as do cargo de Auditor da FUNASA, ou de Auditor Fiscal da Previdência Social de que trata a Lei nº 10.593⁄2002, por ter executado atribuições inerentes às de Auditor Fiscal por mais de 5 (cinco) anos; alternativamente, busca pagamento de diferenças do desvio funcional para servidores com nível superior (Lei nº 11.355⁄2006)".
III. Não cabe a esta Corte manifestar-se sobre suposta afronta a dispositivos e princípios da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
IV. Não tendo o acórdão hostilizado expendido juízo de valor sobre os arts. 370, parágrafo único, 489, § 1º, 1.029, § 1º, do CPC⁄2015, 3º, 4º, 5º, IV, 13 da Lei 8.112⁄90, 2º da Lei 9.784⁄99, 3º, §§ 2º e 3º, 4º, e 6º da Lei 6.999⁄82, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento – requisito viabilizador da abertura desta instância especial –, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie.
V. Para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, em suas razões recursais. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto.
VI. Consoante se depreende dos autos, o acórdão recorrido não expendeu juízo de valor sobre os dispositivos legais invocados na petição do Recurso Especial, a parte ora recorrente não opôs Embargos de Declaração, em 2º Grau, nem se arguiu, no presente Recurso Especial, contrariedade ao art. 1.022 do CPC⁄2015, razão pela qual impossível aplicar-se, no caso, o art. 1.025 do CPC vigente. Precedentes.
VII. Nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC⁄2015 e do art. 255, § 1º, do RISTJ, a divergência jurisprudencial exige comprovação – mediante a juntada de cópia dos acórdãos paradigma ou a citação do repositório oficial ou autorizado em que publicados – e demonstração, esta, em qualquer caso, com a transcrição dos trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não bastando a simples transcrição de ementas, sem realizar o necessário cotejo analítico, a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a divergência de interpretação, tal como ocorreu, no caso.
VIII. Na forma da jurisprudência do STJ,"é entendimento pacífico dessa Corte que a parte deve proceder ao cotejo analítico entre os arestos confrontados e transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio jurisprudencial, sendo insuficiente, para tanto, a mera transcrição de ementas"(STJ, AgInt no REsp 1.796.880⁄RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23⁄10⁄2019).
IX. É certo que"a jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. Entendimento cristalizado na Súmula 378⁄STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes" (STJ, REsp 1.689.938⁄SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10⁄10⁄2017). Todavia, no caso, as instâncias ordinárias, com base nas provas dos autos, negaram que tivesse ocorrido, de fato, o alegado desvio de função, afastando a indenização pretendida.
X. Rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, para reconhecer o alegado desvio de função, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de Recurso Especial, à luz do óbice contido na Súmula 7 desta Corte, assim enunciada: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
XI. Recurso Especial não conhecido.
VOTO
MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES (Relatora): Ao que se tem dos autos, a autora, Agente Administrativo, nível intermediário, da FUNASA, partindo do pressuposto de que as atividades por ela desempenhadas, por participar em processos de Tomada de Contas da FUNASA, seriam típicas do cargo de nível superior de Auditor da Funasa ou Auditor Fiscal da Previdência Social, entende que a Administração teria o dever de indenizá-la pelos serviços prestados (tomando como paradigma o valor da remuneração dos cargos mencionados), pois, em sua compreensão, seria ilícito à Administração beneficiar-se da força de trabalho de servidor, sem a correspondente contraprestação. Alternativamente, postula o pagamento de diferenças remuneratórias de desvio funcional, considerando-se remuneração de cargos de nível superior, desde maio de 2010.
Assim, trata-se "de ação de rito ordinário proposta por CELIA MARIA BRUNO FIGUEIREDO, contra a FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE (FUNASA), em que a Autora, agente administrativo da FUNASA, postula pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de pretenso desvio funcional das atividades de seu cargo, para as do cargo de Auditor da FUNASA, ou de Auditor Fiscal da Previdência Social de que trata a Lei nº 10.593⁄2002, por ter executado atribuições inerentes às de Auditor Fiscal por mais de 5 (cinco) anos; alternativamente, busca pagamento de diferenças do desvio funcional para servidores com nível superior (Lei nº 11.355⁄2006) "(fl. 162e).
Em contestação, a FUNASA esclareceu que"a servidora foi lotada na Coordenação Regional, tendo o seu local de trabalho na Equipe de Convênio, analisando a prestação de contas dos convênios, FUNASA e Prefeituras do Estado do Ceará; Em 1º de junho de 2012, a servidora foi lotada no Setor de Cadastro e Pagamento do SEREH. Em 2013 a servidora teve sua lotação no Gabinete da SUEST⁄CE, não tendo exercido, até a presente a data, qualquer cargo comissionado. As atividades exercidas na FUNASA pela autora são compatíveis com o cargo de Agente Administrativo. Em complemento, o Ofício nº 260 SEREH⁄SUEST⁄FUNASA⁄CE, informa que: 'quando em atividade no Setor de Convênio, a servidor ( sic ) analisava prestação de contas dos convênios e Tomada de Contas Especial, celebrados entre a FUNASA e as Prefeituras Municipais no Estado do Ceará; quando em atividade no SOCAD⁄SEREH, exercia as atividades cadastro, servidor ativo e inativo, Processo Disciplinar, atualização de fichas funcionais; para as atividades de Tomada de Contas Especial, e era designada por portarias, processo disciplinar por portarias, anexamos algumas'"(fls. 136⁄137e).
O pedido foi julgado improcedente, nos termos da sentença, in verbis :
"2. O exercício de função que constituiria o desvio refere-se a sucessivas designações para participar de comissão de tomada de contas especial, procedimento administrativo este do Tribunal de Contas da União, que tem instauração iniciada na própria repartição em que houve notícia de ocorrência de dano à administração pública federal.
3. Este é exercício de função administrativa atípica e externa ao órgão administrativo a que pertence a Autora, com vistas a organizar e encaminhar procedimento administrativo cujo conhecimento e julgamento pertencem ao Tribunal de Contas da União .
(...)
7. Ou seja, o servidor designado para a comissão de Tomada de Contas Especial não recebe contraprestação própria, a maior, para o exercício cumulativo de tal responsabilidade, devendo se contentar com os vencimentos pagos ao cargo efetivo ou de comissão em que foi originariamente situado .
8. A Instrução Normativa do TCU nº 71, de 28 de novembro de 2012, que regula a instauração, organização e encaminhamento ao TCU das Tomadas de Contas da União, não exige, por outro lado, que o servidor designado ocupe cargo de nível superior ou função de auditoria .
9. Perfeitamente admissível, portanto, que a Autora funcione como Tomador de Contas Especial, ainda que o seu cargo seja de agente administrativo, não seja especializado em auditoria, nem tenha como pré-requisito o nível superior .
(...)
11. Ademais, função de Tomador de Contas não pressupõe que o servidor designado seja Auditor .
12. O Tomador de Contas organiza e encaminha os processos de tomada de contas especial ao TCU, providenciando a juntada dos documentos indispensáveis e apresentando relatório, que deve conter, entre outros elementos, a identificação dos responsáveis, o relato das situações e dos fatos, com indicação dos atos ilegais, ilegítimos ou antieconômicos de cada um dos responsáveis que deram origem ao dano e a quantificação do débito relativo aos mesmos .
13. Esta última tarefa se resume a simplesmente dizer no relatório o montante do ressarcimento, já que a apuração dívida é feita em fase anterior, e não pelo Tomador de Contas, mas pela auditoria, em relatório separado e distinto do relatório do Tomador de Contas .
14. Isso se extrai do art. 10, inciso II, da Instrução Normativa TCU nº 71⁄2012, que determina que figure no processo de tomada de contas especial, além do relatório do Tomador de Contas, o certificado de auditoria, acompanhado do respectivo relatório do órgão de controle interno, que não se confunde com o da comissão de tomada de contas especial .
15. Portanto, não há nenhuma necessidade de o tomador de contas especial ter cargo de nível superior de auditoria . A função de agente administrativo se compatibiliza perfeitamente com a de Tomador de Contas Especial.
16. O julgamento das contas, outrossim, é feito pelo Tribunal de Contas da União, e não pelo Tomador de Contas Especial, o que afasta a indispensabilidade de conhecimentos contábeis de nível superior, ou de auditoria, para a análise das prestações de contas, que é feita pelos técnicos e Ministros do TCU, e não na FUNASA .
17. De mais a mais, os fundamentos acima se mantêm incólumes no tocante à designação da Autora para comissões de licitação e processos administrativos disciplinares .
18. Registre-se, por fim, que a pretensão de reconhecimento de desvio funcional não se coaduna com a regra do concurso público, configurando disfarçada ascensão funcional vertical, em afronta à Constituição" (fls. 163⁄164e).
Nas razões de Apelação, sustentou a autora que:
"1. Trata-se de Ação Ordinária de Cobrança proposta pela apelante em face da Fundação Nacional de Saúde – FUNASA, em que requer a Declaração do Desvio de Função, uma vez que exerce funções e possui atribuições próprias dos servidores de nível superior, devendo, portanto, a promovida ser condenada ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio funcional do cargo de nível intermediário (Agente Administrativo), para com os servidores de nível superior, com atribuições privativas de Auditoria – Lei 11.355⁄2006; ou alternativamente, o pagamento das diferenças remuneratórias correspondente ao cargo de Auditor da FUNASA, ou Auditor Fiscal da Previdência Social (Lei nº 10.593⁄2002) , a partir de Maio de 2010 até a presente data.
(...)
6. A promovente, servidora pública federal, fora admitida inicialmente para o cargo de Agente Administrativo, de nível intermediário, conforme comprova a documentação acostada à inicial, contracheque e ficha funcional, estando lotada atualmente e exercendo suas atividades na FUNASA – Fundação Nacional de Saúde.
7. Ocorre que, quando ingressou no serviço público federal, mais especificamente na FUNASA, diante da ausência de mão de obra qualificada no órgão, bem como, em razão da escassez de servidores com nível superior especializados nas funções exercidas pela apelante, à época, a parte recorrente passou a assumir atividades incompatíveis com o seu cargo original, sendo mantida, porém, a mesma remuneração. Tal situação de desvio de função vem perdurando ao longo de todos esses anos em que a requerente exerce suas atividades laborais no serviço público federal.
(...)
11. Ao proferir a sentença de improcedência dos pedidos autorais, o magistrado, data venia, não observou o fato de que a autora é uma humilde servidora de nível médio ou intermediário (Agente Administrativo), ou seja, NÃO É UM TÉCNICO PRESTADOR DE TOMADA DE CONTAS DA FUNASA, NÃO É UM SERVIDOR DE NÍVEL SUPERIOR, NEM TAMPOUCO, UM AUDITOR, para exercer atribuições e funções que são totalmente incompatíveis com o cargo em que fora admitida .
12. Assim, cumpre destacar que a vergastada sentença considerou como tendo a autora praticado atividades atípicas, ainda que seja de auditor, no entanto, restou demonstrado e comprovado nos autos, conforme documentação acostada pela própria promovente, que a autora exerceu atividades típicas de cargo de nível superior ou do cargo de auditor.
13. Conforme excerto da Portaria abaixo colacionada, a apelante demonstra que exerceu e ainda exerce atribuições típicas da função de auditor, ou no mínimo, de técnico de nível superior , senão vejamos:
'A Auditoria Interna compete: I - acompanhar e fiscalizar a gestão das políticas públicas, bem como a execução dos programas de governo a cargo da FUNASA, 111 - planejar, executar e acompanhar os trabalhos de auditorias preventivas e corretivas nos órgãos e unidades descentralizadas da FUNASA, inclusive nos entes responsáveis pela movimentação de recursos transferidos mediante convênio, acordo, órgãos de controle interno e externo em sua missão institucional e administrativos disciplinar e tomadas de contas especiais '.
14. Como comprovado, a apelante exercia exatamente as mesmas atividades dos auditores e servidores de nível superior, todavia, percebendo remuneração bem inferior a estes, exercendo diariamente atividades incompatíveis com o seu cargo, independentemente de substituição de chefia. A parte apelante jamais teve qualquer modificação em seu salário que reconhecesse as atividades desenvolvidas, passando a trabalhar muito mais e com maiores responsabilidades, sem contudo ser ressarcida como deveria.
(...)
17. Ademais, nobres julgadores, a apelante requer especial atenção às portarias do órgão anexadas aos autos, em que demonstra que todos os serviços executados pela autora se enquadram de forma perfeita nas atribuições de auditor .
18. Desta forma, percebe-se que as funções da apelante mudaram radicalmente, encontrando-se esta exercendo atividades para as quais não havia sido inicialmente contratada, e literalmente incompatíveis com o seu cargo, fazendo pois incidir o desvio de função da mesma .
(...)
26. Em assim sendo, dúvidas não restam acerca do cristalino direito da parte apelante em se ver agraciada com o pleito ora discutido, ou seja, o percebimento das diferenças salariais decorrentes de seu comprovado desvio de função, o que desde já se requer.
(...)
O que restou amplamente demonstrado nos autos, que embora a função oficialmente tenha caráter eventual, na prática ela é diária e rotineira, o que renovava o prazo diariamente, expulsando destarte, o pensamento e posicionamento apresentado na r. sentença.
(...)
28. Todas as atividades de AUDITOR e SERVIDOR TÉCNICO SUPERIOR ESPECIALISTA EM AUDITORIA (AUDIT) RECONHECIDA PELA PRÓPRIA FUNASA (veja doc.anexos) ESTÃO TODAS DESCRITAS NO DOCUMENTO DA FUNASA, SOBRETUDO NAS PORTARIAS" (fls. 172⁄179e).
Todavia, o Tribunal de origem manteve a sentença de improcedência da ação, firme nos seguintes fundamentos:
" O cerne da controvérsia a ser dirimida diz respeito à ocorrência de desvio de função entre o cargo de agente administrativo e o de auditor .
Em que pese tratar-se o desvio de função de ato ilícito perpetrado no âmbito da Administração Pública, é certo que tal ocorrência não pode dar ensejo à percepção pelo servidor de vencimentos de cargo diverso daquele para o qual foi investido por força de concurso público (art. 37, II, da CF⁄1988), ainda mais quando as atribuições desenvolvidas pelo agente administrativo e pelo tomador de contas especial são bastante semelhantes, não sendo nítida a distinção para fins de caracterização do apontado desvio de função .
Ademais, como bem ressaltou o sentenciante, 'o julgamento das contas, outrossim, é feito pelo Tribunal de Contas da União, e não pelo Tomador de Contas Especial, o que afasta a indispensabilidade de conhecimentos contábeis de nível superior, ou de auditoria, para a análise das prestações de contas, que é feita pelos técnicos e Ministros do TCU, e não na FUNASA' .
' Sendo semelhantes as diversas atribuições vinculadas aos cargos em questão, não há como se demonstrar nitidamente as de um e de outro, de modo que não se pode falar em desvio de função. Este somente se configura quando o servidor desempenha atividade absolutamente díspar da do seu cargo , o que não é a hipótese dos autos'. (TRF5, 2ª Turma, PJE 0800155-16.2015.4.05.8100, Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, Data de Assinatura: 10⁄04⁄2018)" (fls. 223⁄224e).
Diante desse contexto, não há como vingar a pretensão recursal.
Por primeiro, em relação à alegada violação aos arts. , , 37 e 39 da CF⁄88 e aos demais princípios constitucionais ditos violados, a análise de supostas ofensas compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, inciso III, da Constituição da República, sendo defeso o seu exame, no âmbito do Recurso Especial, ainda que para fins de prequestionamento, conforme pacífica jurisprudência do STJ.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. (...) ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS E A DISPOSITIVOS DE EXTRAÇÃO CONSTITUCIONAL. VIA INADEQUADA, AINDA QUE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.
(...)
II - Nos termos do entendimento consolidado no âmbito desta eg. Corte Superior, é incabível a verificação de eventual violação a princípios ou a dispositivos de extração constitucional, em sede de recurso especial ou de seus respectivos recursos, ainda que para fins de prequestionamento, por importar expressa violação a competência constitucional atribuída ao Pretório Supremo Tribunal Federal .
(...)"(STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 1.644.500⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe de 03⁄06⁄2020).
Registre-se, outrossim, que não há falar, na espécie, em eventual aplicação do art. 1.032 do CPC⁄2015, como se sugere, a fl. 248e.
Na forma da jurisprudência, a"aplicação da possibilidade de conversão do recurso especial em extraordinário, prevista no art. 1.032 do Código de Processo Civil, é restrita à hipótese em que o acórdão recorrido decidiu a questão com lastro em fundamento estritamente constitucional e, o recurso especial, igualmente, discute tema dessa natureza, decorrendo a sua interposição de equívoco na escolha da modalidade recursal. Não é o que não ocorreu na situação concreta, em que o recurso especial versa sobre matérias que teriam sido decididas pelo Tribunal de origem também com lastro em fundamento infraconstitucional"(STJ, AgRg no REsp 1.863.948⁄GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe de 28⁄05⁄2020), tal como ocorreu, no caso em julgamento.
No mesmo pensar:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL INATACADA. SÚMULA 126⁄STJ. ARGUMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284⁄STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282⁄STF.
(...)
4. A regra do art. 1.032 do CPC⁄2015, pertinente ao princípio da fungibilidade, incide apenas quando erroneamente interposto o recurso especial contra questão de natureza exclusivamente constitucional, o que não é o caso dos autos .
5. Agravo interno a que se nega provimento"(STJ, AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1.651.120⁄RO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 11⁄10⁄2019).
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DEMONSTRAÇÃO. COTEJO ANALÍTICO DOS JULGADOS. IMPRESCINDIBILIDADE. VIOLAÇÃO À NORMA CONSTITUCIONAL. ANÁLISE PELO STJ. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 1.032 E 1.033, DO CPC⁄2015. DECISÃO PRECÁRIA. APELO NOBRE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 735⁄STF.
(...)
2. Não cabe invocar violação a norma constitucional em sede de recurso especial, razão pela qual o apelo nobre não pode ser conhecido relativamente à apontada ofensa aos arts. , XXII, 186 e 225, da Constituição Federal .
3. Nesse aspecto, não prospera a alegação do agravante, no sentido da aplicação do disposto nos arts. 1.032 e 1.033, do CPC⁄2015, haja vista que não se está, na espécie, diante de acórdão e recurso envolvendo discussão exclusivamente constitucional, a ensejar a conversão do apelo especial em extraordinário.
(...)
7. Agravo interno a que se nega provimento"(STJ, AgInt no AREsp 1.322.101⁄MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19⁄09⁄2019).
De outra parte, quanto à matéria infraconstitucional suscitada no recurso, verifica-se que não houve, no acórdão recorrido, efetivo debate acerca das teses vinculadas aos arts. 370, parágrafo único, 489, § 1º, e 1.029, § 1º, do CPC⁄2015, 3º, 4º, 5º, IV, e 13 da Lei 8.112⁄90, 2º da Lei 9.784⁄99, 3º, §§ 2º e 3º, 4º e 6º da Lei 6.999⁄82.
De fato, por simples cotejo das razões recursais e dos fundamentos do acórdão, percebe-se que, além da ausência de manifestação expressa, as teses recursais, vinculadas aos citados dispositivos legais, tidos como violados, não foram apreciadas, no voto condutor, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal de origem, nem opôs a parte ora recorrente os devidos Embargos de Declaração, para suprir eventual omissão do julgado.
Diante desse contexto, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento – requisito viabilizador da abertura desta instância especial –, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie.
Para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, em suas razões recursais. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto.
A propósito:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL DO SERVIDOR. HERDEIROS DE EX-PENSIONISTAS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DA TESE RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282⁄STF. CORRETA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL.
1. A tese jurídica debatida no recurso especial deve ter sido objeto de discussão no acórdão atacado. Inexistindo esta circunstância, desmerece ser conhecida por ausência de prequestionamento. Súmula 282 do STF (AgRg no REsp 1374369⁄RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 26⁄6⁄2013).
(...)
3. Agravo regimental a que se nega provimento"(STJ, AgRg no AREsp 447.352⁄PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27⁄02⁄2014).
Com efeito,"a exigência do prequestionamento, impende salientar, não é mero rigorismo formal, que pode ser afastado pelo julgador a que pretexto for. Ele consubstancia a necessidade de obediência aos limites impostos ao julgamento das questões submetidas ao E. Superior Tribunal de Justiça, cuja competência fora outorgada pela Constituição Federal, em seu art. 105. (...) A competência para a apreciação originária de pleitos no C. STJ está exaustivamente arrolada no mencionado dispositivo constitucional, não podendo sofrer ampliação"(STJ, REsp 1.033.844⁄SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 20⁄05⁄2009).
De outro lado, publicado o acórdão ora recorrido na vigência do CPC⁄2015 (fls. 231⁄232e), cumpre ressaltar que, nos termos do art. 1.025 do CPC⁄2015,"consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".
Infere-se, assim, da lei de regência, que, para a adoção do denominado prequestionamento ficto – segundo o qual a oposição dos Embargos de Declaração seria suficiente ao suprimento do requisito do prequestionamento – faz-se necessário, além da invocação da questão, por ocasião dos Embargos de Declaração, opostos a acórdão do Tribunal de origem, que a Corte Superior considere a existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade no referido decisum , em razão da alegação de contrariedade ao art. 1.022 do CPC⁄2015, nas razões do Recurso Especial.
Sobre o tema, confira-se o seguinte precedente do STJ:
"CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INVENTÁRIO. - LIQUIDAÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE LIMITADA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS PROPORCIONAIS ÀS COTAS INVENTARIADAS - HERDEIROS SÓCIOS EM CONDOMÍNIO - CABIMENTO - PRESCRIÇÃO DO DIREITO - NÃO OCORRÊNCIA.
(...)
04. A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC⁄15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC⁄15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei.
(...)
06. Recurso especial não provido"(STJ, REsp 1.639.314⁄MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 10⁄04⁄2017).
No entanto, consoante já enfatizado, não foram opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, além de, no presente Recurso Especial, não se alega violação ao art. 1.022 do CPC⁄2015, razão pela qual não restaram observados os requisitos, previstos no art. 1.025 do CPC⁄2015, para fins de consideração do prequestionamento ficto.
Em relação ao conhecimento do apelo nobre, pela alínea c do permissivo constitucional, melhor sorte não socorre a recorrente.
Com efeito, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC⁄2015 e do art. 255, § 1º, do RISTJ, a divergência jurisprudencial exige comprovação – mediante a juntada de cópia dos acórdãos paradigma ou a citação do repositório oficial ou autorizado em que publicados – e demonstração, esta, em qualquer caso, com a transcrição dos trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não bastando a simples transcrição de ementas, sem realizar o necessário cotejo analítico, a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a divergência de interpretação.
A propósito, confiram-se:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284⁄STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211⁄STJ. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7⁄STJ. INCIDÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
DESCABIMENTO.
(...)
VI - E entendimento pacífico dessa Corte que a parte deve proceder ao cotejo analítico entre os arestos confrontados e transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio jurisprudencial, sendo insuficiente, para tanto, a mera transcrição de ementas.
(...)
IX - Agravo Interno improvido"(STJ, AgInt no REsp 1.796.880⁄RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23⁄10⁄2019).
"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA REQUERIDA.
(...)
3.1. A mera transcrição de ementas e excertos, desprovida da realização do necessário cotejo analítico, que evidencie a similitude fática entre os arestos confrontados, mostra-se insuficiente para comprovar a divergência jurisprudencial ensejadora da abertura da via especial com esteio na alínea 'c' do permissivo constitucional.
4. Agravo interno desprovido"(STJ, AgInt no AREsp 1.290.738⁄SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe de 04⁄10⁄2019).
Verifica-se que, no caso, não houve a devida comprovação do dissídio invocado, nem o devido cotejo analítico, porquanto a parte agravante limitou-se a transcrever as ementas dos julgados apontados paradigmas, conforme se observa de fls. 236⁄240e, furtando-se de demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com solução jurídica diversa, a viabilizar o conhecimento do apelo nobre, pela divergência jurisprudencial.
Sobre o tema, a lição de BERNARDO PIMENTEL SOUZA (em " Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória " , Ed. Saraiva, 3ª edição, 2004, p. 616):
" Realmente, o recorrente deve efetuar o cotejo analítico dos arestos divergentes, com a demonstração da existência do dissídio na exegese conferida à legislação federal infraconstitucional. Ainda a respeito da demonstração do dissídio, vale a pena conferir o didático enunciado n. 296 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, que também serve de norte para o sistema recursal cível: 'A divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram'".
Ademais, o conhecimento do Recurso Especial – interposto, no caso, com fundamento no art. 105, III, a e c , da CF⁄88 – exige a indicação, de forma clara e individualizada, de qual dispositivo legal teria sido violado ou objeto de interpretação divergente, pelo acórdão recorrido, sob pena de incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. Assim, seja pela alínea a , seja pela alínea c do permissivo constitucional, é necessária a indicação do dispositivo legal tido como violado ou em relação ao qual teria sido dada interpretação divergente.
No caso, todavia, na longa e extensa petição de Recurso Especial, observa-se que a parte ora recorrente, nas razões do apelo extremo, não indicou, de forma clara e individualizada, como lhe competia, os dispositivos legais que porventura teriam sido objeto de interpretação divergente , pelo Tribunal de origem, o que caracteriza ausência de técnica própria indispensável à apreciação do Recurso Especial, fazendo incidir, no caso, a Súmula 284⁄STF.
A propósito:
"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DISPOSITIVO LEGAL. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA 284⁄STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.
(...)
3. Nos termos do art. 105, III, 'c', da Constituição Federal, é cabível a interposição de recurso especial quanto o acórdão recorrido 'der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal'.
4. 'Para que se caracterize o dissídio, faz-se necessária a demonstração analítica da existência de posições divergentes sobre a mesma questão de direito' (AgRg no Ag 512.399⁄RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJ 8⁄3⁄04).
5. Para demonstração da existência de similitude das questões de direito examinadas nos acórdãos confrontados '[é] imprescindível a indicação expressa do dispositivo de lei tido por violado para o conhecimento do recurso especial, quer tenha sido interposto pela alínea a quer pela c' (AgRg nos EREsp 382.756⁄SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, Corte Especial, DJe 17⁄12⁄09).
6. Sem a expressa indicação do dispositivo de lei federal nas razões do recurso especial, a admissão deste pela alínea 'c' do permissivo constitucional importará na aplicação, nesta Instância Especial, sem a necessária mitigação, dos princípios jura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius, impondo aos em. Ministros deste Eg. Tribunal o ônus de, em primeiro lugar, de ofício, identificarem na petição recursal o dispositivo de lei federal acerca do qual supostamente houve divergência jurisprudencial.
7. A mitigação do mencionado pressuposto de admissibilidade do recurso especial iria de encontro aos princípios da ampla defesa e do contraditório, pois criaria para a parte recorrida dificuldades em apresentar suas contrarrazões, na medida em que não lhe seria possível identificar de forma clara, precisa e com a devida antecipação qual a tese insculpida no recurso especial.
6. Agravo regimental não provido"(STJ, AgRg no REsp 1.346.588⁄DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, DJe de 17⁄03⁄2014).
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA. SÚMULA 284⁄STF. INCIDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE.
1. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos por violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado a cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284⁄STF).
(...)
4. Agravo regimental a que se nega provimento"(STJ, AgRg no AREsp 732.546⁄MA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12⁄11⁄2015).
Em verdade," o mero inconformismo, bem como a simples enumeração de diversos dispositivos legais, tal qual um menu, onde o recorrente coloca à disposição do julgador diversos artigos para que esse possa escolher, a seu juízo, qual deles tenha sofrido violação, não oferece os subsídios constitucionalmente exigidos para o julgamento do recurso especial , pois a falta de demonstração de possível violação de normativo infraconstitucional (argumentação deficiente) esvazia o sentido da controvérsia a ser dirimida nos termos impostos pelo art. 105, III, a, da Constituição Federal,conferindo incompreensibilidade à questão. Compete à parte recorrente indicar de forma clara e precisa qual o dispositivo legal (artigo, parágrafo, inciso, alínea) que entende ter sofrido violação, ônus do qual não se desincumbiu o recorrente, restando negado seguimento ao seu apelo extremo em virtude da incidência, por analogia, da Súmula 284⁄STF"(STJ, AgInt no AgInt no AREsp 888.531⁄RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 15⁄03⁄2017).
Por fim, ainda que assim não fosse, é certo que"a jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. Entendimento cristalizado na Súmula 378⁄STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes" (STJ, REsp 1.689.938⁄SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10⁄10⁄2017).
Todavia, no caso, as instâncias ordinárias, após minucioso exame dos elementos fáticos contidos nos autos, negaram que tivesse havido, de fato, o alegado desvio de função pela autora, consignando que:
"2. O exercício de função que constituiria o desvio refere-se a sucessivas designações para participar de comissão de tomada de contas especial, procedimento administrativo este do Tribunal de Contas da União, que tem instauração iniciada na própria repartição em que houve notícia de ocorrência de dano à administração pública federal. (...) A Instrução Normativa do TCU nº711, de 28 de novembro de 2012, que regula a instauração, organização e encaminhamento ao TCU das Tomadas de Contas da União, não exige, por outro lado, que o servidor designado ocupe cargo de nível superior ou função de auditoria . Perfeitamente admissível, portanto, que a Autora funcione como Tomador de Contas Especial, ainda que o seu cargo seja de agente administrativo, não seja especializado em auditoria, nem tenha como pré-requisito o nível superior . (...) Ademais, função de Tomador de Contas não pressupõe que o servidor designado seja Auditor . O Tomador de Contas organiza e encaminha os processos de tomada de contas especial ao TCU, providenciando a juntada dos documentos indispensáveis e apresentando relatório, que deve conter, entre outros elementos, a identificação dos responsáveis, o relato das situações e dos fatos, com indicação dos atos ilegais, ilegítimos ou antieconômicos de cada um dos responsáveis que deram origem ao dano e a quantificação do débito relativo aos mesmos . Esta última tarefa se resume a simplesmente dizer no relatório o montante do ressarcimento, já que a apuração dívida é feita em fase anterior, e não pelo Tomador de Contas, mas pela auditoria, em relatório separado e distinto do relatório do Tomador de Contas . Isso se extrai do art. 10, inciso II, da Instrução Normativa TCU nº 71⁄2012, que determina que figure no processo de tomada de contas especial, além do relatório do Tomador de Contas, o certificado de auditoria, acompanhado do respectivo relatório do órgão de controle interno, que não se confunde com o da comissão de tomada de contas especial . Portanto, não há nenhuma necessidade de o tomador de contas especial ter cargo de nível superior de auditoria . A função de agente administrativo se compatibiliza perfeitamente com a de Tomador de Contas Especial. O julgamento das contas, outrossim, é feito pelo Tribunal de Contas da União, e não pelo Tomador de Contas Especial, o que afasta a indispensabilidade de conhecimentos contábeis de nível superior, ou de auditoria, para a análise das prestações de contas, que é feita pelos técnicos e Ministros do TCU, e não na FUNASA . De mais a mais, os fundamentos acima se mantêm incólumes no tocante à designação da Autora para comissões de licitação e processos administrativos disciplinares " (sentença, fls. 163⁄164e).
"(...) como bem ressaltou o sentenciante, " o julgamento das contas, outrossim, é feito pelo Tribunal de Contas da União, e não pelo Tomador de Contas Especial, o que afasta a indispensabilidade de conhecimentos contábeis de nível superior, ou de auditoria, para a análise das prestações de contas, que é feita pelos técnicos e Ministros do TCU, e não na FUNASA ". (...) ' Sendo semelhantes as diversas atribuições vinculadas aos cargos em questão, não há como se demonstrar nitidamente as de um e de outro, de modo que não se pode falar em desvio de função . Este somente se configura quando o servidor desempenha atividade absolutamente díspar da do seu cargo, o que não é a hipótese dos autos '. (TRF5, 2ª Turma, PJE 0800155-16.2015.4.05.8100, Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, Data de Assinatura: 10⁄04⁄2018)" (acórdão, fls. 223⁄224e).
In casu , rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, para reconhecer o alegado desvio de função, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável, em sede de Recurso Especial, à luz do óbice contido na Súmula 7 desta Corte, assim enunciada: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
Nesse sentido:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INSS. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO E ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.
(...)
2. A alteração das conclusões adotadas pelo acórdão recorrido a respeito do suposto desvio de função, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, a teor do óbice previsto na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.
3. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ, AgRg no AREsp 561.223⁄RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24⁄09⁄2014).
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL LOTADO NO INSS. CARGO DE TELEFONISTA. OFENSA AOS ARTS. 165 E 458 DO CPC NÃO CONFIGURADA. SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL. LIVRE VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO RECONHECIDO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ.
1. A questão envolve pedido de indenização de dano decorrente de alegado desvio funcional, formulado por servidor público federal lotado no INSS para o exercício do cargo de Telefonista, que, segundo diz, desempenharia funções de Analista do Seguro Social.
(...)
5. Hipótese em que o Tribunal de origem, com base na prova dos autos, descaracterizou o alegado desvio de função e afastou a indenização pretendida , por entender que 'não é possível equiparar suas funções com a de Analista Previdenciário, por tratar-se de cargo cujo pré-requisito é o nível de escolaridade superior, sendo que a complexidade de suas funções é evidente e superior às desempenhadas pela Autora' (fl. 454, e-STJ).
6. A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7⁄STJ.
(...)
8. Agravo Regimental não provido" (STJ, AgRg no AREsp 497.584⁄PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25⁄06⁄2014) .
A propósito ainda – e apreciando caso análogo –, a seguinte decisão monocrática: STJ, RESP 1.874.542⁄CE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 29⁄05⁄2020.
Por todo o exposto, não conheço do Recurso Especial.
É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2020⁄0113857-4
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.874.545 ⁄ CE
Números Origem: 08030799720154058100 8030799720154058100
PAUTA: 23⁄06⁄2020 JULGADO: 23⁄06⁄2020
Relatora
Exma. Sra. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. NÍVIO DE FREITAS SILVA FILHO
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : CELIA MARIA BRUNO FIGUEIREDO
ADVOGADO : GILBERTO SIEBRA MONTEIRO - CE006004
RECORRIDO : FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor Público Civil - Sistema Remuneratório e Benefícios
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Documento: 1959479 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 29/06/2020
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/882649384/recurso-especial-resp-1874545-ce-2020-0113857-4/inteiro-teor-882649422

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