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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX SP 2019/XXXXX-2

Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1838350_e718d.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.838.350 - SP (2019/XXXXX-2) RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK RECORRENTE : ABNER HENRIQUE VIANA ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO MARIA CAMILA AZEVEDO BARROS - DEFENSOR PÚBLICO - SP420671 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de recurso especial, interposto com fulcro no art. 105, III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o réu, denunciado como incurso no art. 33, caput, c.c. art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas com causa de aumento), foi condenado às penas de 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 2 (dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de pagamento de 849 dias-multa, conforme sentença às fls. 182-186. A defesa interpôs apelação e o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, conforme o acórdão assim ementado: Tráfico. Art. 33, caput, Lei nº 11.343/06. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório. Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade de droga. Pena e regime mantidos. Recurso improvido (fl. 244). Na sequência, a defesa interpôs recurso especial, no qual alega violação dos arts. 59 e 67 do Código Penal - CP, 40, III, e 42 da Lei n. 11.343/2006, além de divergência jurisprudencial. Sustenta que deve ser afastada a causa de aumento, pois "Na espécie, a aplicação da majorante se deu de modo objetivo, sem analisar a situação concreta, apenas pelo fato de a prisão ter ocorrido nas imediações da Escola Municipal Infantil CEMEI Paulo Belmiro Ferreira, não se verificando se o recorrente tinha ciência e se utilizava daquele local em razão da facilidade para disseminar seu produto" (fl. 272). Alega que a diversidade de drogas não é critério a ser valorado na primeira fase da dosimetria da pena, e "Portanto, o fato de se tratar de crack e cocaína as substâncias apreendidas em poder do recorrente, por si só, não são fundamentos suficientes para o aumento da pena base, pois a nocividade da substância é justamente o que permite que seja considerada droga, de forma que a nocividade é elemento inerente ao crime de tráfico (fls. 280-281). Assevera que na segunda fase o aumento acima de 1/6 em razão da reincidência, inclusive específica, exige motivação concreta. Contrarrazões (fls. 300-307). O recurso especial foi parcialmente admitido (fls. 310-311). O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso (fls. 320-331). É o relatório. Decido. O recurso merece parcial provimento. No tocante à pena-base, segundo a orientação jurisprudencial firmada por esta Corte, a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas na fixação da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06. No caso concreto, foram apreendidos entorpecentes de natureza potencialmente lesiva (cocaína e crack). Entretanto, a pequena quantidade (total de 5,1g - fl. 109) não justifica a exasperação da pena-base, impondo-se o redimensionamento da sanção. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. AÇÃO REVISIONAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE DO DELITO DE TRÁFICO MAJORADA. FRAÇÃO DESPROPORCIONAL. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (80 GRAMAS DE CRACK). ALTERAÇÃO DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, e, no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Na hipótese, verifico que a majoração da pena-base mostra-se desproporcional, pois foi majorada em 1/5 (1 ano) em razão da quantidade da droga apreendida com o paciente (80g de crack), mostrando-se razoável majorá-la em 1/6, restando a pena-base fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão. Precedente. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício para limitar o recrudescimento da pena-base do paciente no delito de tráfico de drogas ao patamar de 1/6, redimensionando sua reprimenda para 5 anos e 10 meses de reclusão, que somada à pena do delito de associação para o tráfico de 3 anos e 7 meses de reclusão, se torna definitiva em 9 anos e 5 meses de reclusão ( HC 402.764/SC, por mim relatado, QUINTA TURMA, DJe 4/09/2017). O Tribunal de origem manteve a fração de acréscimo na segunda fase da dosimetria, sob os seguintes fundamentos: A pena foi na sequência acrescida em razão da existência da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, qual seja, a reincidência do réu, devidamente comprovada pela certidão de fls. 155/156. Ademais, no que tange ao aumento da pena pela reincidência, acrescenta-se que o quantum de aumento da sanção ante ao reconhecimento da referida circunstância agravante, revela-se igualmente adequado ao caso em tela, posto que o Código Penal não estabelece um aumento mínimo ou máximo da pena quando presente esta circunstância, estando a critério do Magistrado, desde que observados os princípios penais, o que foi devidamente atendido no caso em tela. Visto que o réu se viu condenado anteriormente por delito idêntico, demonstrando assim total descaso para com a justiça pátria, voltando a praticar delitos, mesmo após ter sido punido por suas condutas anteriores, indicando que não assimilou nada da terapêutica criminal, e não detém qualquer interesse em se reintegrar a sociedade, fazendo da prática de crimes seu meio de vida (fls. 255-256). Com efeito, essa Corte tem entendido que, não obstante o quantum relativo ao acréscimo da pena pela reincidência não esteja expresso no Código Penal, ficando a cargo da discricionariedade do julgador, o agravamento da reprimenda na segunda fase deverá obedecer aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. No caso em questão, o aumento da pena em razão da reincidência específica atende aos aludidos princípios e objetivos ressocializadores da pena, de modo que é adequado o patamar de 1/6. A propósito: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUMENTO EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ESPECIFICIDADE DA REINCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. ENTENDIMENTO QUE SE COADUNA COM A ORIENTAÇÃO DA TERCEIRA SEÇÃO, FIRMADA NO JULGAMENTO DO HC N. 365.963/SP. FRAÇÃO DE AUMENTO REDUZIDA PARA 1/6. PENA REDIMENSIONADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se se tratar de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a" dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade "( HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017). III - Esta Corte possui entendimento no sentido de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. Precedentes. IV - A Terceira Seção, no julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do acusado que ostente outra condenação pelo mesmo delito. V - Nesse contexto, a reincidência específica, justamente por não possuir maior desvalor no confronto com a atenuante da confissão espontânea, também não pode ensejar maior incremento da pena quando incidir, de forma isolada, na segunda fase da dosimetria. VI - Hipótese em que a pena da paciente foi aumentada em 1/3, por incidência da agravante da reincidência, com base em uma condenação anterior pela prática do mesmo delito, impondo-se a redução do incremento para o razoável patamar de 1/6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a fração de aumento decorrente da agravante da reincidência para 1/6 (um sexto) e redimensionar a pena do paciente definitivamente para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação ( HC 506.978/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE, QUINTA TURMA, DJe 8/10/2019). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CONSUMADO E TENTADO. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO NA SEGUNDA FASE. FRAÇÃO DE 1/3. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento desta Quinta Turma é no sentido de que a reincidência específica, por si só, não justifica aumento superior a 1/6. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido ( AgRg no HC 465.804/SP, por mim relatado, QUINTA TURMA, DJe 06/06/2019). Por fim, consoante a jurisprudência desta Corte Superior, a majoração da pena em razão da aplicação da causa de aumento prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, é de índole objetiva, incidindo em função do local do cometimento do crime. Nas hipóteses em que o delito é cometido nas proximidades de estabelecimento educacional, é desnecessária a efetiva comprovação de que a mercancia visava a atingir os estudantes, como ocorre no presente caso. Incide, no ponto, a Súmula n. 83/STJ. Sobre o tema: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA ILÍCITA DECORRENTE DE INVASÃO DOMICILIAR. NÃO OCORRÊNCIA. REALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. PRÁTICA DO DELITO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CARACTERIZAÇÃO. SUMULA N. 568/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2. No caso em tela, a entrada dos policiais na residência não se deu com base em denúncia anônima, mas em diligência após o relato da menor A. C. Precedentes. 3. A simples constatação de que o delito de tráfico está sendo praticado nas imediações de estabelecimento de ensino,"por si só, justifica a imposição da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, sendo prescindível a prova de que o acusado tinha como"público-alvo" os frequentadores desses locais ( HC 480.887/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 7/2/2019, DJe 19/2/2019). 4. Agravo regimental não provido ( AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 16/09/2019). Passo, então, ao redimensionamento da reprimenda do recorrente. Afastada a valoração negativa das circunstâncias da quantidade/diversidade e natureza das drogas, fixo a pena-base no patamar mínimo de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, conforme o acórdão, ausentes atenuantes e presente a agravante da reincidência, aplico a fração de 1/6 e fixo a pena no patamar de 5 (cinco) anos e 10 (meses) meses de reclusão e 583 dias-multa. Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e presente a majorante do art. 40, III, da Lei Antidrogas, aumento a pena na mesma fração de 1/6 imposta na sentença e fixo a pena definitiva em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa. Mantidos os demais termos do acórdão. Diante do exposto, com fundamento na Súmula n. 568/STJ, dou parcial provimento ao recurso especial para redimensionar as penas, nos termos da fundamentação acima. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 05 de fevereiro de 2020. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK Relator
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