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27 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 5010696-50.2018.4.04.7107 RS 2020/0004036-0

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 05/02/2020
Relator
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1856673_8e2c3.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.856.673 - RS (2020/0004036-0) RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL RECORRIDO : RASIP ALIMENTOS LTDA ADVOGADOS : MARIA ISABEL ANGONESE MAZZOCCHI - RS084913 ARIANE HEINECK KRAPF - RS089096 AUDREY VICTORIA RANDON FOREST - RS089280 DECISÃO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela FAZENDA NACIONAL, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: "DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSIDERAÇÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO FUNRURAL. AGROINDÚSTRIA. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. A interpretação adequada da hipótese de incidência da contribuição prevista no art. 22-A da Lei nº 8.212, de 1991, não inclui na base de cálculo do tributo montante relativo a ICMS, na esteira da compreensão do conceito de receita bruta estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal. Conclusão em interpretação da legislação ordinária conforme a Constituição que, havida em sede de jurisdição ordinária, não implica em juízo de inconstitucionalidade sem redução de texto, afastando a incidência do artigo 97 da Constituição de República de 1988" (fl. 191e). Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a parte ora recorrente aponta violação ao art. 22-A da Lei 8.212/91, sustentando que: "Da violação ao art. 22-A da Lei 8212 e demais dispositivos legais indicados A controvérsia diz respeito à pretensão dos contribuintes de excluírem os valores devidos a título de ICMS da base de cálculo da contribuição para o FUNRURAL, instituída pelo art. 22-A na Lei nº 8.212/91. Sobre o tema em questão, cabe ressaltar, inicialmente, que com o advento da Lei nº 10.256/01, que incluiu o art. 22-A na Lei nº 8.212/91, as agroindústrias, exceto as de piscicultura, carcinicultura, suinocultura e avicultura, passaram a contribuir sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção: (...) No âmbito do INSS, a questão foi regulada pelas Instruções Normativas INSS/DC nº 68/02 e INSS/DC nº 100/03 e, ainda, pela Instrução Normativa nº 03/05 da Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social, hoje substituída pela Instrução Normativa nº 971/09 da Receita Federal do Brasil. Após fusão da Secretaria da Receita Previdenciária com a Secretaria da Receita Federal, a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) editou a Instrução Normativa RFB nº 971/09, mantendo o mesmo tratamento à matéria: (...) DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL (ART. 22-A DA LEI 8.212) Mesmo que se apegue ao conceito de faturamento 'constitucionalmente' insculpido PARA FINS DE TRIBUTAÇÃO DO PIS/COFINS, o regime constitucional permite a adoção da receita bruta, em sentido abrangente e consagrado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal a não identidade entre faturamento e receita bruta, senão exclusivamente até o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, enquanto hipótese de incidência, sem limitar aqui o escopo do legislador infraconstitucional ou ordinário. Não se pode olvidar que o constituinte derivado, ao conceber tanto a EC nº 20/1998, estava alinhado com duas premissas do ordenamento, quais sejam, a não identidade entre receita bruta e faturamento e, ainda, o conceito contábil de receita bruta, no qual os tributos, em especial o ICMS, estariam incluídos. Com efeito, na declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 9.718, de 1998, reputou-se que ATÉ O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, de 1998, consideravam-se sinônimos os conceitos contábeis de receita bruta e faturamento, o que se corrobora pela ementa do RE 346084/PR, bem assim pela reafirmação de jurisprudência em repercussão geral (TEMA 110) no julgamento do RE 585235 QO-RG / MG, verbis: (...) Já a contribuição previdenciária substitutiva das agroindústrias extrai seu fundamento legal do art. 22-A da Lei nº 8.212/1991, acrescido pela Lei nº 10.256/2001. Esse artigo determina que a contribuição previdenciária devida pelas agroindústrias, na forma dos incisos I e II do art. 22 da mesma Lei nº 8.212/1991 - sobre a folha de salários -, seja substituída por uma contribuição incidente sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção. O caput do artigo referido alude, a um só tempo, à conceituação de agroindústria - assim entendida como aquela que industrializa a sua própria produção rural ou a sua produção rural e a adquirida de terceiros - e à base de cálculo da contribuição substitutiva - consistente no valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção rural -. O dispositivo, portanto, versa sobre o consequente tributário, ou prescrição tributária, nos seus aspectos pessoal e quantitativo (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 295.). A partir do referido consequente tributário, percebe-se ter a contribuição previdenciária substitutiva das agroindústrias, como a receita tributável, a receita bruta. A abrangência do prescritor tributário, em observância à definição constitucional de receita bruta, na forma da Emenda à Constituição nº 20/1998, ficou bem evidenciada a partir das normas regulamentadoras, em especial o Decreto nº 3.048/1999: (...) Ve-se, dos sucessivos dispositivos que disciplinam a contribuição previdenciária substitutiva da agroindústria, que a legislação inspirou-se na concepção contemporânea à Emenda Constituição nº 20/1998 de receita bruta, isto é, o conjunto do resultado obtido tanto pela exploração da atividade estatuída no ato constitutivo (receita operacional) e por aquelas alheias ao objeto social (receita não operacional). Nesse conceito, sabidamente, incluía-se o ICMS, por ser parte integrante do preço. Pode-se concluir com facilidade que para fins da contribuição substitutiva é inaplicável o 'conceito constitucional de faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS' - TEMA 69, considerando o conceito de receita bruta vigente à época da Lei nº 10.256/2001 e, portanto, adotado pelo legislador ordinário inclusive para fins de impacto econômico financeiro da política de desoneração. Conforme os dizeres do artigo 279 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR), considera-se receita bruta: (...) Não bastasse isso, a Lei nº 12.973, de 2014, que objetivou, dentre outros, o alinhamento interno com as normas contábeis internacionais, expressamente normatizou o conceito de receita bruta dando redação ao art. 12 do Decreto-lei 1.598, de 1977: (...) Como se vê, em consonância com a legislação tributária e as regras contábeis incidentes, para que o imposto seja excluído da receita bruta não basta que o mesmo seja não cumulativo, é necessário, também, que a sua cobrança seja feita de forma destacada, vale dizer, que na nota fiscal de venda a parcela referente ao imposto não integre o valor da mercadoria ou do serviço. É o que ocorre com o IPI, caso em que o vendedor figura como verdadeiro depositário. Imperioso perceber que a exclusão do IPI não ocorre por mera liberalidade do legislador, mas, sim, por se tratar de parcela estranha ao valor computado como receita bruta da empresa vendedora. O IPI, da forma como é cobrado dos adquirentes de produtos industrializados, constitui parcela adicional ao preço, porém estranha a este. Assim, ao contrário do que acontece com o ICMS, a empresa vendedora sequer contabiliza o valor do IPI como receita bruta de vendas. Ele se apresenta destacado na nota fiscal e o seu valor é diretamente registrado em conta do passivo sob a rubrica de impostos a recolher. Não partisse de falsa premissa, a tentativa de se atribuir ao ICMS o mesmo destino do IPI é demasiadamente simplista, partindo da premissa da mera não cumulatividade para, em seguida, concluir que ambos merecem tratamento tributário idêntico. Com efeito, a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição, ao lado das regras contábeis, decorre da própria natureza do ICMS, ou seja, do critério quantitativo (notadamente base de cálculo) contido na consequência (prescritor) da norma jurídica tributária em sentido estrito, conforme opção legislativa de irrefutável constitucionalidade. Em suma, além da impossibilidade de aplicação do quanto decidido no RE 574.706/PR ao caso em exame, no momento em que se instituiu a contribuição previdenciária substitutiva da agroindústria, vigia o entendimento consagrado pela Emenda à Constituição nº 20/1998, segundo o qual era a possível a inclusão do ICMS na sua base de cálculo. Atualmente, a referida repercussão do imposto estadual na receita bruta decorre, também, do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977. Assim, impõe-se a rejeição dos pleitos da parte adversa. DO ART. 195, § 13, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Como já dito acima, tal substituição encontra amparo na CF/88, art. 195, § 13 (parágrafo incluído pela EC nº 42/2003), que prevê, expressamente, a possibilidade de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição patronal (incidente sobre a folha de salários e os rendimentos do trabalhador) pela incidente sobre a receita ou o faturamento: (...) Assim é que o legislador, levando em consideração as empresas que fabricam determinados produtos, instituiu a contribuição substitutiva da folha de salários em discussão. Cabe colacionar trecho de voto proferido pelo Ministro Ilmar Galvão no REsp 8.541/SP, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em 22/05/1991, exemplar no tratamento da matéria objeto da presente demanda: (...) É de se distinguir, ademais, para evitar conclusões equivocadas, o tratamento tributário atribuído ao IPI (imposto cobrado de forma destacada) daquele conferido ao ICMS (imposto embutido no preço da mercadoria - calculado 'por dentro' - com destaque meramente para fins de controle). Vejamos o conceito de receita bruta, conforme os dizeres do artigo 279 do Decreto no 3000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR): Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999: (...) Assim, em consonância com a legislação tributária e as regras contábeis incidentes, para que o imposto seja excluído da receita bruta não basta que o mesmo seja não cumulativo, é necessário, também, que a sua cobrança seja feita de forma destacada, vale dizer, que na nota fiscal de venda a parcela referente ao imposto não integre o valor da mercadoria ou do serviço. É o que ocorre com o IPI, caso em que o vendedor figura como verdadeiro depositário. O ICMS cobrado, diferentemente do IPI, está incluído no valor total da nota fiscal de venda, compondo o preço da mercadoria ou do serviço, de modo que integra, indiscutivelmente, a receita bruta. O ICMS, como sabido, incide sobre si próprio, ou seja, é um imposto cobrado 'por dentro'. Com efeito, a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição, ao lado das regras contábeis, decorre da própria natureza do ICMS, ou seja, do critério quantitativo (notadamente base de cálculo) contido na consequência (prescritor) da norma jurídica tributária em sentido estrito, conforme opção legislativa de irrefutável constitucionalidade. Válido, nesse contexto, observar os ditames do Decreto-Lei nº 406, de 1968, e da Lei Complementar no 87, de 1996: (...) Como se vê, a legislação do ICMS, ao incluí-lo em sua própria base de cálculo, o faz integrante do valor da operação e, por conseguinte, deixa claro que integra a receita bruta das empresas contribuintes desse imposto. Inadmissível, aliás, o argumento de que as prescrições da legislação acima mencionada seriam válidas apenas para fins de apuração do ICMS. Na verdade, a sistemática adotada pela legislação do ICMS repercute sobre o preço dos bens transacionados na economia, fato que afeta e conforma o próprio conceito de faturamento e receita bruta. Naturalmente, essa sistemática produz efeitos sobre os tributos cuja base de cálculo, eleita pelo legislador, é a receita bruta, e inexiste qualquer razão jurídica para que isso não aconteça. DO CUSTEIO PREVIDENCIÁRIO. A contribuição em comento possui natureza previdenciária, posto que instituída em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do artigo 22 da Lei 8.212/91. Nesse passo, importante esclarecer que a ausência de previsão de exclusão do ICMS, não foi fato aleatório, mas, sim, objetivou preservar os níveis de arrecadação. A autorização do desconto do ICMS sem a correspondente majoração da alíquota certamente ocasionará desequilíbrios orçamentários amplamente indesejáveis, ainda mais no âmbito do custeio previdenciário. Inequívoca, assim, a cautela que se deve empregar no exame da contribuição em comento, notadamente quando se almeja a redução de sua base de cálculo. Finalmente, lembra-se que o custeio previdenciário é correlato ao direito fundamental social à previdência social (art. 6º da CF/88), posto que os benefícios previdenciários necessitam de fontes de custeio para sua manutenção ou expansão. Dessa forma, afigura-se inadmissível mitigar a arrecadação da contribuição previdenciária em tela, sob pena de mácula reflexa a direitos e garantias fundamentais. Em síntese, visivelmente temerário examinar a questão posta sem atentar para o custeio previdenciário. Permitir, in casu, a redução da base de cálculo implicará em irreversível ruptura da norma jurídica tributária prevista e desejada pelo legislador, desfigurando, de modo inconciliável, o seu aspecto quantitativo, com inevitável queda na arrecadação de tributo intrinsecamente ligado à garantia de direitos sociais. Destarte, em atenção aos cuidados adicionais do custeio previdenciário, tem-se que a manutenção do acórdão recorrido acarretará sérios desequilíbrios orçamentários. Assim, por todas essas razões, há que se reconhecer a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o FUNRURAL" (fls. 219/235e). Requer, ao final, "o provimento do recurso especial para que seja afastada a contrariedade às previsões legais acima aludidas para reformar a decisão recorrida em seu mérito, nos termos da fundamentação recursal" (fl. 235e). Contrarrazões apresentadas (fls. 266/278e), foi o Recurso admitido na origem (fls. 295/296e). Recurso Extraordinário (fls. 236/257e) admitido na origem a fls. 298/299e. A irresignação não merece prosperar. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado, pela parte ora recorrida, em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Caxias do Sul/RS, objetivando, em síntese, o direito à exclusão do valor devido à título de ICMS da base de cálculo da contribuição para o FUNRURAL, bem como o direito à compensação a tal título (fl. 93e). O Juízo a quo concedeu a segurança (fls. 93/104e). Irresignada, a Fazenda Nacional interpôs recurso de Apelação. Por sua vez, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo e à remessa oficial, nos seguintes termos: "Do exame dos autos, verifico que o Julgador de origem analisou com critério e acerto as questões suscitadas, examinando corretamente o conjunto probatório e aplicando os dispositivos legais pertinentes. Assim, para evitar desnecessária tautologia, transcrevo os fundamentos da sentença e adoto-os como razões de decidir, in verbis: 'Trata-se de mandado de segurança em que a impetrante pretende provimento jurisdicional que reconheça seu direito à exclusão da base de cálculo do FUNRURAL - da contribuição incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, na forma estabelecida no artigo 22-A da Lei nº 8.212/91 -, dos valores relativos ao Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS. Antes de analisar a questão sobre a qual versa a demanda - exclusão do ICMS da base de cálculo do FUNRURAL -, cabe tecer algumas considerações sobre a contribuição em comento. As pessoas jurídicas produtoras rurais, agroindústrias ou empresas rurais, na redação original da Lei nº 8.212/91, art. 22, I e II, se sujeitavam à incidência das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários, a exemplo das demais empresas. Com a vigência da Lei nº 8.870/94, a referida contribuição foi substituída, nos seguintes termos: (...) Portanto, em vez de recolherem contribuições calculadas sobre a folha de salários, as empresas acima indicadas passaram a verter valores calculados sobre a receita bruta preveniente da comercialização da produção. Em 09 de julho de 2001 foi editada a Lei nº 10.256/2001, que incluiu o art. 22-A no texto da Lei nº 8.212/91, promovendo a partir de sua vigência a substituição da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários devida pela agroindústria por contribuição incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção rural. Observe-se (destaques acrescidos): (...) Prosseguindo com a análise, verifica-se que ao tempo da publicação da Lei nº 8.870/94, a Constituição Federal previa, no seu art. 195: (...) Diante da inobservância do art. 154, I, requisito indispensável ao exercício da competência residual prevista no § 4º acima transcrito, o STF foi instado a dizer sobre a constitucionalidade do art. 25 da Lei nº 8.870/94. Assim decidiu aquele Tribunal: (...) O § 2º da Lei nº 8.870/94 foi posteriormente revogado pela Lei nº 10.256/2001 que, como se referiu, alterou dispositivos de tal diploma e da Lei nº 8.212/91, inclusive no que concerne à base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelas agroindústrias e pessoas jurídicas produtoras rurais. Sinale-se que a Lei nº 10.256/2001 é posterior à Emenda Constitucional nº 20/98. Cabe destacar ainda que, recentemente, o STF decidiu que a lei nº 10.256/01 promoveu a competente adequação à Emenda Constitucional nº 20/98, que passou a albergar a receita como base de cálculo das contribuições: (...) Ainda que o precedente envolva a contribuição dos empregadores rurais pessoa física, ele bem delineia o tema de fundo ora discutido, deixando claro que a contribuição discutida nestes autos assenta-se constitucionalmente na previsão de incidência de tributo sobre a receita, lançada no art. 195, I, da CF/88, abaixo transcrito. Feitas estas breves considerações sobre o FUNRURAL devido pelas agroindústrias, passo à análise da questão de fundo, qual seja, da inclusão do ICMS na base de cálculo da exação. Desde já, aliás, ressalto que a discussão acerca da inclusão do ICMS no conceito de receita e, portanto, na base de cálculo das contribuições previdenciárias sobre ela incidentes, foi dirimida quando da análise da exigibilidade do PIS e da COFINS sobre o valor do imposto. Dispõe o art. 195, I, da CF/88, na redação conferida pela EC nº 20/98: (...) Na redação original do art. 195, I, como já se referiu, a Carta previa que a seguridade social seria financiada inclusive mediante contribuições sociais dos empregadores e incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro. Com a vigência da Lei Complementar nº 70/91, que instituiu a COFINS, emergiu ampla discussão acerca da constitucionalidade de sua base de cálculo, qual seja, '(...) o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza'. Logo, enquanto a Constituição Federal falava em faturamento, a lei fez menção também à receita bruta das vendas aludidas. Pondo um fim à discussão, o STF, no julgamento da ADC nº 1, entendeu que o faturamento equivale às receitas de vendas de mercadorias e serviços, de modo que a LC nº 70/91 não desbordou o texto constitucional. Em 27/11/1998 a Lei nº 9.718 inovou na matéria, dispondo, no art. , que as contribuições para o PIS e a COFINS seriam calculadas com base no faturamento, e no art. definiu que o faturamento a que se referia aquele dispositivo correspondia à receita bruta da pessoa jurídica. Observe-se que a receita bruta sobre vendas de mercadorias e serviços, anteriormente equiparada a faturamento pelo STF, no caso, não se igualava à receita bruta entendida como quaisquer receitas do contribuinte, o que deu ensejo a novo impasse e mais discussões. Logo em seguida à publicação da lei, o texto da Constituição sofreu significativa alteração no que tange à base de cálculo da contribuição, promovida pela EC nº 20, de 15/12/1998. Entretanto, tal emenda não tinha o condão de convalidar a legislação a ela anterior - a chamada constitucionalidade superveniente. Instado novamente a se manifestar sobre a matéria, o STF, ao apreciar o RE 346.084/PR, reconheceu a inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei nº 9.718/98. Quando adveio a Lei nº 10.833/2003, que instituiu o regime não-cumulativo da COFINS, a discussão sobre tais conceitos já estava superada, uma vez que tal diploma é posterior à nova redação ao art. 195, I, da CF/88. Por tal razão, ao estabelecer como base de cálculo o total da receitas e esclarecer que 'o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços', nenhuma mácula, a exemplo das leis anteriores, se verificou. (...) Outra não é a análise a ser feita no caso concreto. Com efeito, defende a impetrante que o valor relativo ao ICMS que integra a base de cálculo da contribuição para o FUNRURAL não tem natureza de receita ou faturamento, de maneira que tal cobrança é indevida, diante da previsão do art. 195, I, b, da CF/88. Com razão a impetrante. O valor relativo ao imposto, ainda que componha o preço final e esteja embutido no montante que ingressa na empresa em decorrência de vendas de mercadorias e serviços - e no caso do FUNRURAL, da comercialização da produção -, é parcela a ser transferida ao ente tributário competente e não se confunde com receita. Tal entendimento, inclusive, foi o que embasou o voto do Relator do RE nº 240.785, ministro Marco Aurélio, julgado em 08/10/2014, a cujo trecho seguinte me reporto e adoto inclusive como razões de decidir: (...) Observe-se que, em que pese o início do julgamento tenha se dado com composição da Corte diversa da hodierna, como inclusive referiram alguns dos Ministros ao longo dos debates, ex vi, Ministro Gilmar Mendes, tendo o julgamento percorrido quase quinze anos (início em 08/09/1999), a decisão acerca da não inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, ainda que em sede de controle difuso de constitucionalidade, já sinalizava a orientação do Tribunal sobre a questão, posição esta consolidada no âmbito do RE 574.706, com repercussão geral reconhecida (tema 69 do STF- inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS). Assim, no RE 574.706, em sessão do dia 15.03.2017, decidiu o Plenário do STF: (...) Assevere-se que como foi referido alhures, o fato de a questão atinente à conceituação de faturamento e receita pelos Tribunais, sobretudo pelo STF, ter se dado quando as contribuições em foco eram a COFINS e o PIS, não afasta o delineamento traçado por aquela Corte no que tange à compreensão que se deve fazer de tais grandezas, inclusive porque importaria em flagrante contradição admitir que às contribuições sociais aludidas se adotasse um determinado conceito de faturamento e de receita e a outra contribuição, como o FUNRURAL, que incide sobre a receita bruta da comercialização da produção, um conceito díspar. Aliás, o sistema de precedentes instituído pelo novo regramento processual civil, prevendo inclusive a diferenciação entre precedentes vinculantes (art. 927 do CPC) e persuasivos, implica atenção não só à parte dispositiva dos julgados das Cortes em relação aos quais se deve observância, mas também às razões que estribam as conclusões adotadas. É dizer, a ratio decidendi (holding) ganha papel fundamental na obediência ao postulado do art. 926 do CPC, que prega que os 'tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente'. O fundamento jurídico que delineia o precedente é peça chave na estruturação do sistema jurídico atual. Cabe, neste aspecto, referir o que estatui Fredie Didier Júnior sobre o tema (Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 11ª ed - Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016, v. 02, fl. 460): (...) Dessarte, ainda que o tema de fundo tratado pelo STF no precedente citado envolva a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS (receitas), a decisão tem alcance mais amplo - como aliás foi exaustivamente pontuado nos votos dos ministros que defendiam a tese derrotada -, sendo impositivo que se avaliem os fundamentos jurídicos lá lançados. No início de outubro de 2017 houve a publicação do acórdão - obstáculo que até então impedia a transposição do entendimento para casos similares -, quando então foi possível perquirir sobre o alcance do julgado. De sua leitura, colhem-se variados pontos de vista que, no final das contas, concordam que o conceito de receita e faturamento não engloba eventuais tributos incidentes na operação, como é o caso do ICMS, imposto que é calculado por dentro, ou seja, já está embutido no preço da compra ou venda de determinado bem ou serviço. Ora, quando se calcula o valor devido, por exemplo, a título de COFINS, que 'incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica' (art. 1º da lei nº 10.833/03), leva-se em conta o valor das mercadorias vendidas ao longo de determinado período de apuração, nas quais já está embutido o ICMS, o que induz que a contribuição citada tem na sua base de cálculo também o valor do imposto estadual em apreço, cujo destino é o cofre do Estado. Pontuou-se também na decisão que o ICMS percorre um trânsito contábil, não ingressando no patrimônio do contribuinte, de modo que não se confunde com o conceito de receita. A Corte concluiu que a base de cálculo da COFINS não pode extrapolar o parâmetro constitucional, mais precisamente o valor do negócio, que significa a parcela auferida com a operação concretizada. Destaque-se ainda trecho do voto da Ministra Rosa Weber, que cuida do conceito constitucional de receita: (...) Concluiu-se, portanto, que o valor correspondente ao ICMS não possui a natureza jurídica de faturamento ou de receita. É importante destacar que não houve deliberação no sentido de haver vedação constitucional de um tributo incidir sobre o outro, restringindo-se a análise a dirimir o alcance dos conceito de receita e faturamento. Dito isso, não há como não transpor aqueles fundamentos jurídicos para o caso concreto, mormente porque o ICMS compõe o preço da mercadoria comercializada pela impetrante, figurando na base de cálculo do FUNRURAL. Ainda que as consequências da decisão sejam pouco previsíveis, podendo gerar distorções e, inclusive, um sistema híbrido (vide TRF4 5005417- 51.2016.404.7205, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 18/09/2017), cabe pontuar que os alargados reflexos da decisão do STF foram noticiados pelo Juiz Federal Andrei Pitten Veloso no artigo ICMS na base de cálculo dos tributos sobre a receita: premissas e corolários lógicos da tese jurídica, publicado na Revista da Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região (Porto Alegre, ano 2017, nº 07, fl. 204): (...) Em verdade, o STF ofertou a palavra final sobre o tema, de modo que as razões da decisão devem guiar também temas vinculados ao cerne da controvérsia lá debatida. Não há, em síntese, distinguishing a ser feito.' Acrescento, por relevante, que não há necessidade de se arguir a inconstitucionalidade do art. 22-A da Lei n.º 8.212/1991, bastando dar-se interpretação conforme a Constituição à expressão 'receita bruta' constante do caput, excluindo o valor do ICMS, tal como decidiu o Supremo Tribunal Federal no tema 69. Com efeito, como é curial, a jurisdição ordinária, ao decidir os litígios, deve empregar as técnicas de decisão e de interpretação constitucional solvendo a demanda concreta, com eficácia limitada às partes figurantes da relação processual em causa, não se falando em juízos abstratos de constitucionalidade, nem de eficácia 'erga omnes' ou efeitos vinculantes. Daí que a compreensão do dispositivo legal há sempre de indicar a norma jurídica concreta em conformidade com a Constituição, evitando concretizações incompatíveis com a Constituição. Nesse proceder, não há que se falar em juízo de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, pelo que não se coloca a incidência do art. 97 da Constituição. Nesse sentido, a doutrina constitucional contemporânea no Brasil: (...) No mesmo sentido: RE 460.971, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 13-2-2007, Primeira Turma, DJ de 30-3-2007. Assentada a solução quanto à inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pela mesma motivação, não é viável incluir ICMS na apuração do FUNRURAL. Tal como já decidem as turmas tributárias desta Corte, o ICMS a ser excluído é o destacado (TRF4 5006689-03.2018.4.04.7111, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 04/09/2019). Prescrição O prazo prescricional aplicável é de cinco anos, contados retroativamente ao ajuizamento da ação, tendo em vista que ajuizada após a edição da LC 118/2005 (STJ, REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012). Repetição do indébito Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à restituição e/ou compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.4330/1996. A compensação d e indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º). Registre-se, por fim, que 'a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte' (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010). Atualização monetária O indébito deve ser atualizado pela SELIC, que engloba juros e correção monetária, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº. 9.250/95. Conclusão De negar-se provimento ao apelo e ao reexame necessário Dispositivo Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo e à remessa oficial" (fls. 194/205e). O acórdão do Tribunal de origem concluiu que "outra não é a análise a ser feita no caso concreto. Com efeito, defende a impetrante que o valor relativo ao ICMS que integra a base de cálculo da contribuição para o FUNRURAL não tem natureza de receita ou faturamento, de maneira que tal cobrança é indevida, diante da previsão do art. 195, I, b, da CF/88. Com razão a impetrante. O valor relativo ao imposto, ainda que componha o preço final e esteja embutido no montante que ingressa na empresa em decorrência de vendas de mercadorias e serviços - e no caso do FUNRURAL, da comercialização da produção -, é parcela a ser transferida ao ente tributário competente e não se confunde com receita. Tal entendimento, inclusive, foi o que embasou o voto do Relator do RE nº 240.785, ministro Marco Aurélio, julgado em 08/10/2014" (fls. 198/199e). Nesse contexto, verifica-se que a controvérsia foi dirimida, pelo Tribunal de origem, sob enfoque eminentemente constitucional, competindo ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. Dessa forma, é inviável o exame da insurgência, tal como posta, em sede de Recurso Especial, que se restringe à uniformização da legislação infraconstitucional. Ilustrativamente: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REAJUSTE DE VANTAGEM PESSOAL INCORPORADA JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO ESTRITAMENTE CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DO APELO NOBRE. 1. Não ocorre julgamento extra petita quando o juiz aplica o direito ao caso concreto com base em fundamentos diversos dos apresentados pela parte. Não há falar, assim, em violação dos arts. 128 e 460 do CPC/1973. 2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia à luz de fundamento eminentemente constitucional (art. 37, XIII, da Constituição Federal), circunstância que torna inviável o exame da matéria em sede de recurso especial. 3. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt no REsp 1.478.367/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/03/2018). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do Recurso Especial. Não obstante o disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015 e no Enunciado Administrativo 7/STJ ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC"), deixo de majorar os honorários advocatícios, já que, conforme orientação fixada pela Súmula 105/STJ, não é admitida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em Mandado de Segurança. I. Brasília (DF), 03 de fevereiro de 2020. MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Ministra
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