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3 de Agosto de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 05/02/2020
Relator
Ministro SÉRGIO KUKINA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1848074_d3071.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.848.074 - MG (2019/0337960-3)

RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA

RECORRENTE : ESTADO DE MINAS GERAIS

ADVOGADO : MARCELO CASSIO AMORIM REBOUCAS - MG0044445

RECORRIDO : CONSTRUTORA COWAN S/A

ADVOGADOS : RICARDO ALVARENGA - MG025211 ALESSANDRO MENDES CARDOSO - MG076714 JOAO DACIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM E OUTRO(S) -MG0000822

DECISÃO

Trata-se de recurso especial manejado pelo Estado de Minas Gerais , com base

no art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de

São Paulo, assim ementado (fls. 771/773):

TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - APELAÇÃO - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - REJEIÇÃO - CONTRATOS DE ARRENDAMENTO OPERACIONAL DE AERONAVES -DESCONSIDERAÇÃO DAS AVENÇAS - IMPUTAÇÃO DE SIMULAÇÃO. PARA DISSIMULAÇÃO DE VERDADEIRA COMPRA E VENDA DOS BENS, COM A FINALIDADE DE SONEGAÇÃO DO ICMS - DESNECESSIDADE DE OBSERVAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO §4°. DO ART. 83. DO DECRETO Nº 44.747/08 - DISPENSA EM CASO DE IMPUTAÇÃO DE SIMULAÇÃO - §7°, DO ART. 83. DO DECRETO 44.747/08 -OPORTUNIDADE DE DEFESA NA ESFERA ADMINISTRATIVA -AUSÊNCIA DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO -CONTRATO DE ARRENDAMENTO OPERACIONAL DE AERONAVES, SEM OPÇÃO FINAL DE COMPRA - NATUREZA DE CONTRATO DE ALUGUEL - PREVISÃO NO CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA - NATUREZA DIVERSA DE CONTRATOS DE LEASING - AUSÊNCIA DE TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE DO BEM - - DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIOS DE ARRENDAMENTO OPERACIONAL EM RAZÃO DA CELEBRAÇÃO POR EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO - DESCABIMENTO - INAPLICABILIDADE, AOS CONTRATOS DE ARRENDAMENTO OPERACIONAL, DA LEI FEDERAL Nº 6.099/74, QUE VEDA A CONTRATAÇÃO DE LEASING ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO - ICMS - CONTRATO DE LEASING - NÃO INCIDÊNCIA QUANDO NÃO HÁ TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE DO BEM - JURISPRUDÊNCIA DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL -JURISPRUDÊNCIA DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE

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JUSTIÇA SOB O REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS -APLICABILIDADE AOS CONTRATOS DE ARRENDAMENTO OPERACIONAL - MESMA RATIO JURÍDICA - ALEGAÇÃO DE DISSIMULAÇÃO DE CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE AERONAVES, ATRAVÉS DE SIMULAÇÃO DE CONTRATOS DE ARRENDAMENTO OPERACIONAL - AUSÊNCIA, NO CASO CONCRETO, DE PROVAS DE ATOS TÍPICOS DE DOMÍNIO, COM EVIDÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE DOS BENS ARRENDADOS - FALTA DE PROVAS DA SIMULAÇÃO ACUSADA - DESCABIMENTO DA INCIDÊNCIA DO ICMS NO PERÍODO DO ARRENDAMENTO, NA EXATA ESTEIRA DOS ENTENDIMENTOS VINCULANTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES - OPERAÇÕES DE ARRENDAMENTO OPERACIONAL QUE SE REVESTIU DAS FORMALIDADES LEGAIS APLICÁVEIS - APROVAÇÃO E REGISTRO DAS OPERAÇÕES PELOS ÓRGÃOS E AUTORIDADES FAZENDÁRIAS FEDERAIS, FINANCEIRAS E AERONÁUTICAS COMPETENTES -RECURSO PROVIDO - PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS -DESCONSTITUIÇÃO DA EXAÇÃO FISCAL - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL RESPECTIVA.

1-É de se afastar a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação se a decisão proferida, cotejando as provas produzidas, apresenta considerações fáticas e jurídicas específicas ao caso analisado, sem deixar de analisar argumentos capazes de influir na conclusão firmada.

2-O procedimento previsto no §4°, do art. 83, do Decreto n° 44.747/08, que regula o processo tributário administrativo, no âmbito do Estado de Minas Gerais, não aplicável, no caso da constatação, pela fiscalização, de ocorrência de dolo, fraude ou simulação, na forma do §7°, do mesmo dispositivo regulamentar.

3- Exercendo o contribuinte o direito de defesa e contraditório na esfera administrativa, não há que se falar em nulidade formal do auto de infração.

4- O arrendamento operacional de aeronave se encontra disciplinado nos artigos 127 e seguintes, do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n° 7.565/86), e tem natureza diversa do arrendamento mercantil e financeiro, cujo tratamento tributário é regulado pela Lei n° 6.099/74, uma vez que, no arrendamento operacional, não há cláusula de opção final de compra do bem arrendado, tendo o referido negócio natureza de simples locação de aeronaves.

5- Não incide, no caso do arrendamento operacional, a vedação contida no art. 2°, da Lei Federal n° 6.099/74 c/c art. 27, inciso VI, da Resolução 2.309/96 do BACEN, que proíbe, em casos de arrendamento mercantil e financeiro de bens, a celebração entre empresas do mesmo grupo econômico.

6- Descabimento da desconsideração, pelo Fisco Estadual, de negócios de arrendamento operacional de aeronaves, em razão de celebração entre empresas do mesmo grupo econômico, por

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inaplicabilidade da vedação contida na Lei Federal n° 6.099/74.

7- Acusação, ainda, pelo Fisco Estadual, para basear lançamento fiscal de ICMS, da ocorrência de dissimulação de compra e venda de aeronaves, com base em simulação de contratos de arrendamento operacional de aeronaves. Pretensão executiva de recebimento do ICMS, pelo período do arrendamento.

8- A simulação, na definição do jurista CLÓVIS BEVILÁQUA, é "uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado.", necessitando, para o seu reconhecimento, de prova por quem a alega.

9- O col. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 540.829/SP. sob o regime de repercussão geral, e o col. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do, entenderam que não incide ICMS, no caso de operação de arrendamento mercantil internacional, quando não há prévia antecipação de opção de compra, com a conseqüente transferência da propriedade do bem, esclarecendo que a expressão "circulação de mercadoria" pressupõe transferência de domínio, de propriedade.

10- Ainda que os contratos de arrendamento operacional das aeronaves, firmados entre a parte e empresa por ela controlada, não se confundam com contratos de arrendamento mercantil ou financeiro, a ratio jurídica dos precedentes acima é aplicável, pois é a real transferência da propriedade dos bens que autoriza a incidência do ICMS.

11- Ausência de demonstração, pelo Fisco, durante a vigência dos contratos de arrendamento operacional, de atos típicos de domínio, com transferência de propriedade dos bens, tendo restado evidenciada somente a permanência temporária das aeronaves na posse do contribuinte, em razão dos referidos contratos.

12- Não havendo prova da transferência da propriedade dos bens, ainda que dissimulada, em razão dos contratos de arrendamento operacional, não há que se falar em simulação, não havendo o dever de recolhimento do ICMS nessas operações, razão pela qual não podem subsistir as autuações fiscais respectivas, nem a execução fiscal que estribam.

13- Operação de arrendamento operacional realizada pelo contribuinte que se revestiu de forma válida e objeto licito, e foi atestada, registrada, e deferida, por todas as autoridades fazendárias, financeiras, e aeronáuticas competentes.

14- Recurso de apelação a que se dá provimento. Embargos de devedor julgados procedentes. Extinção do executivo fiscal.

Opostos embargo de declaração foram rejeitados (fls. 819/825).

Nas razões do recurso especial, há violação aos arts. 489, II e III, § 1 , IV, e

1.022, II, do CPC/2015; 167 do CC; 116, parágrafo único, do CTN; 2 , I, e 3 , VIII, da LC

87/1996 e 1 , 2 e 11, § 2 , da Lei n° 6.099/1974. Sustenta, em síntese, que: (I) a despeito dos

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embargos de declaração, o Tribunal a quo remanesceu omisso acerca das questões neles

suscitadas; (II) como o caso dos autos não trata de arrendamentos, não poderia ter sido aplicado

o entendimento do Supremo Tribunal Federal manifestado no julgamento do Tema n° 297 (RE

n° 540.829/SP); (III) dos elementos informativos, se pode verificar que a verdadeira proprietária

das aeronaves sempre foi a recorrida e por não se tratarem de arrendamentos, as operações

devem ser tratadas como compra e venda.

É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.

Observa-se que a discussão de fundo dos presentes autos diz respeito à

"Incidência do ICMS na importação de mercadoria por meio de arrendamento mercantil

internacional", objeto do RE 540.829-RG/SP , com repercussão geral reconhecida ( Tema

297 ).

Em recursos versando sobre temas afetados à repercussão geral, o STF tem

determinado o retorno dos processos para os Tribunais de origem a fim de que ali aguardem o

julgamento do recurso extraordinário representativo da controvérsia.

A propósito:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÕES DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO (CIDE) INCIDENTES SOBRE REMESSAS AO EXTERIOR. LEIS 10.168/2000 E 10.332/2001. AFETAÇÃO SUPERVENIENTE DO TEMA À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. No âmbito do Plenário Virtual, o Supremo Tribunal Federal decidiu por maioria afetar a presente controvérsia à sistemática da repercussão geral em momento posterior ao julgamento do acórdão recorrido. Tema 914: RE-RG 928.943, de relatoria do Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 13.09.2016.

2. Em decorrência de fato jurídico superveniente, a sistemática de precedentes obrigatórios impõe a devolução ao Tribunal de origem dos presentes autos para que o feito seja sobrestado até a definição do mérito do Tema.

3. Embargos de declaração providos, para fins de infirmar a cadeia processual construída em sede extraordinária no presente processo e determinar a devolução dos autos à origem, nos termos dos arts. 1.036 do CPC/15 e 328 do RISTF.

( ARE 934.095 AgR-ED-ED , Relator(a): Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 22/11/2016).

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPERCUSSÃO GERAL

ADMITIDA PROCESSO VERSANDO A MATÉRIA

SOBRESTAMENTO MANUTENÇÃO. O tema atinente à

constitucionalidade da cobrança de contribuições sociais em face das atividades das cooperativas em geral, tendo em conta a distinção entre atocooperativo típico e atocooperativo atípico ,teve repercussão

geral admitida pelo denominado Plenário Virtual no Recurso Extraordinário nº 672.215/CE, da relatoria do ministro Luís Roberto Barroso. A matéria de fundo, tanto no mencionado recurso como neste extraordinário, diz respeito à definição da incidência ou não desses tributos sobre as receitas decorrentes de tais atos. Impõe-se aguardar o julgamento do mérito do paradigma, considerados o regime da repercussão geral, presentes os processos múltiplos, e a possibilidade de revisão do entendimento. (RE 594695 AgR-AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 25-05-2015) Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário.

2. Legitimidade da cobrança de PIS e COFINS, tendo por fato gerador a locação de bens imóveis. Matéria constitucional. Repercussão geral reconhecida. RE-RG 599.658. 3. Embargos de declaração acolhidos para determinar a devolução à origem com base no disposto no art. 543-B do CPC.

( RE 543.799 AgR-ED , Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 3/8/2015).

Ocorre que já foi publicado acórdão de mérito no julgamento do mencionado

RE 540.829-RG/SP cuja ementa assim dispõe:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II, CF/88. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. NÃO-INCIDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O ICMS tem fundamento no artigo 155, II, da CF/88, e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

2. A alínea “a” do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, na redação da EC 33/2001, faz incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, somente se de fato houver circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio (compra e venda).

3. Precedente: RE 461968, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, Dje 23/08/2007, onde restou assentado que o

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imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias. 4. Deveras, não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem. Consectariamente, se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica.

5. In casu, nos termos do acórdão recorrido, o contrato de arrendamento mercantil internacional trata de bem suscetível de devolução, sem opção de compra.

6. Os conceitos de direito privado não podem ser desnaturados pelo direito tributário, na forma do art. 110 do CTN, à luz da interpretação conjunta do art. 146, III, combinado com o art. 155, inciso II e § 2º, IX, “a”, da CF/88.

8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

( RE 540829 , Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-226 DIVULG 17-11-2014 PUBLIC 18-11-2014)

Assim, ultimada a resolução da controvérsia em repercussão geral, denotando a

primazia do viés constitucional do tema em debate, caso não é de enfrentá-lo na seara do

recurso especial ou do agravo dele decorrente (AREsp).

ANTE O EXPOSTO , determino a devolução dos autos , com a respectiva

baixa, ao ilustrado Tribunal de origem, onde, nos termos dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015,

deverá ser realizado o juízo de conformação ou manutenção do acórdão local frente ao decidido

pela Excelsa Corte.

Publique-se.

Brasília (DF), 03 de fevereiro de 2020.

MINISTRO SÉRGIO KUKINA

Relator

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