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20 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SP 2019/XXXXX-9

Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro FELIX FISCHER

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_489479_2bed3.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 489.479 - SP (2019/XXXXX-9) RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO MARIA CAMILA AZEVEDO BARROS - SP420671 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : LEANDRO FERREIRA DA SILVA (PRESO) DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial e com pedido de liminar impetrado pela Defensoria Pública em favor de LEANDRO FERREIRA DA SILVA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. XXXXX-32.2017.8.26.0066. O paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 7 anos, 9 meses e 22 dias de reclusão no regime fechado e de pagamento de 781 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em apelação, o eg. Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso para readequar a pena e fixá-la em 6 anos e 3 meses de reclusão, mais 625 dias-multa, em v. acórdão assim ementado: "Tráfico de drogas Ingresso em domicílio Crime permanente Indicação de que havia envolvimento com o tráfico Denúncias Mandado judicial Desnecessidade Exegese do art. , inciso XI, da Constituição Federal Nulidade Inocorrência Precedentes Preliminar rejeitada; Tráfico de drogas Apreensão de cocaína, crack e maconha Depoimento dos policiais seguros e coerentes Ausência de motivos para duvidar da veracidade deles Acusado que admite a posse para uso próprio Destinação para terceiros evidenciada pelas testemunhas Condenação mantida; Tráfico de drogas Pena base Quantidade de droga que não pode ser considerada elevada Condenação sem indicação do trânsito em julgado para a Defesa Redução da pena base Réu reincidente específico Ausência de confissão Aumento bem operado na segunda etapa Regime fechado Cabimento Recurso provido em parte" (fl. 42). Dai o presente writ, onde a impetrante alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal na manutenção da prisão do paciente, em consequência da admissão de provas obtidas mediante violação de domicílio, bem como do não reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Para tanto, sustenta, que "[...] os policiais, SEM CONSENTIMENTO DO MORADOR OU AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, invadiram o local após supostas informações de tráfico no local, ou seja, apenas com base em uma denúncia anônima. Todavia, não há nos autos qualquer prova concreta de que realmente essas denúncias apócrifas existiam, bem como não há nenhuma filmagem das supostas pessoas dirigindo-se até a casa do paciente pegando objetos por cima do muro, como dito pelos policiais civis quando ouvidos em juízo. Assim, é evidente que não havia fundadas razões para suspeitar da ocorrência do tráfico na residência do paciente a justificar o ingresso no imóvel sem mandado" (fl. 8). Assevera, ainda, que a invasão do domicílio não restou justificada, já que não havia situação de flagrante delito em seu interior. Afirma, também, que é injustificável a não aplicação da atenuante da confissão espontânea no caso em questão. Requer, assim, a concessão da ordem "para o fim de cassar a r. decisão expedida pela autoridade coatora, para reconhecer a nulidade de provas obtidas em razão da invasão domiciliar, absolvendo-se o paciente e, subsidiariamente, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e compensação integral dela com a agravante da reincidência, ou, ao menos, a diminuição do quantum de exasperação aplicado na segunda fase da dosimetria". O pedido liminar foi indeferido às fls. 60-61. informações prestadas às fls. 74-75 e 78-79. O Ministério Público Federal, às fls. 103-109, manifestou-se pelo não conhecimento do writ, em parecer assim ementado: "Habeas corpus substitutivo. Tráfico de drogas. Ale- gação de nulidade das provas obtidas, sem autoriza- ção judicial, na residência do réu. Não ocorrência. Crime permanente. Situação de flagrância. Prescin- dibilidade do mandado judicial. Exceção à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio. Reco- nhecimento da confissão espontânea. Réu que se li- mitou a admitir ser usuário de drogas. Insuficiência para fins de aplicação da atenuante. Constrangi- mento ilegal não configurado. Parecer pelo não co- nhecimento do habeas corpus" (fl. 103). É o relatório Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Assim, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso próprio. Em homenagem ao princípio da ampla defesa, no entanto, passa-se ao exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Como relatado, busca-se na presente impetração, inicialmente, a anulação da prova obtida mediante o ingresso dos policiais na residência do paciente, sob o argumento de que aconteceu mediante invasão de domicílio. O voto condutor proferido no julgamento do recurso de apelação, assim se manifestou sobre a questão, in verbis: "E, na análise da pretensão recursal, cumpre inicialmente afastar a preliminar de nulidade da prova, que a Defesa entende ter ocorrido com violação do domicílio, já que sem mandado judicial de busca. Sem razão, no entanto, a Defensoria Pública, pois, na verdade, os policiais tinham informações a respeito da ocorrência de tráfico de drogas no local e o simples fato de as denúncias acontecerem outras vezes não tornava imprescindível que postulassem o mandado judicial. Vale dizer, havia fundada suspeita a propósito da ocorrência do crime de natureza permanente, a ponto de justificar a intervenção e ingresso na residência. Afinal, se o crime é permanente e estava acontecendo no momento em que os policiais chegaram ao local, havia situação de flagrante, e era prescindível a ordem judicial, nos exatos termos do art. , inciso XI, da Constituição Federal. [...] De mais a mais, é razoável acreditar que os policiais tivessem optado pela campana ainda que breve pois caso recorressem ao mandado judicial poderiam perder a oportunidade de realizar o flagrante. Como, então, as denúncias se concretizaram, com apreensão de drogas de mais de um tipo, impossível falar em nulidade ou de prova ilícita, razão pela qual fica rejeitada a preliminar arguida" (fls. 44-46). Verifica-se, portanto, que o eg. Tribunal a quo afastou a alegação de nulidade da prova, sob o fundamento de que a inviolabilidade de domicílio encontra exceção em caso de flagrante delito, bem como de que havia fundadas suspeitas da prática do crime de tráfico de drogas na residência do paciente, consubstanciadas em denúncias anônimas, confirmadas pelos policiais que "[...] reafirmaram que existiam diversas denúncias apontando o acusado Leandro como traficante, inclusive afirmando que ele já tinha sido condenado pelo mesmo crime. Assim, montaram uma breve campana e puderam observar usuários que buscavam objetos na casa do réu, até que ele foi surpreendido com o entorpecente". Com efeito, afere-se dos autos, como dito, que o paciente era alvo de denúncias anônimas que lhe imputavam a prática do crime de tráfico de drogas, que se trata de delito permanente, ou seja, o momento consumativo protrai-se no tempo, permitindo a conclusão de que o agente estará em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Sobre o tema, o col. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida, assentou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010, grifei). Esta Corte de Justiça, seguindo o entendimento do col. Pretório Excelso, vem decidindo no sentido de que a mera constatação da situação de flagrância, posterior ao ingresso no domicílio, não é fundamento apto a autorizar a medida, que deve ser precedida de fundadas razões, com lastro em circunstâncias objetivas, de que no local onde a diligência será cumprida, há crime em andamento, ou na iminência de ocorrer. Nesse sentido: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PROTEÇÃO DO DOMICÍLIO (ART. , XI, DA CF). ATUAÇÃO POLICIAL COM BASE EM FUNDADA SUSPEITA DE COMETIMENTO DE CRIME. LICITUDE DA PROVA. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). 3. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 4. No caso, a entrada dos policiais se deu em razão de severas suspeitas de que no interior da residência estava sendo praticado delitos, bem como a entrada foi franqueada pelo morador, o que afasta o apontado constrangimento ilegal. 5. Habeas corpus não conhecido." ( HC n. 444.884/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 01/06/2018) "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DO FLAGRANTE. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA E QUESITAÇÃO PELA DEFESA. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELA CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO DA ORDEM E DA SAÚDE PÚBLICAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CUSTÓDIA JUSTIFICADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. CAUTELARES ALTERNATIVAS. INADEQUAÇÃO. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Acerca do alegado excesso de prazo para a formação da culpa e quanto à refutada não realização dos quesitos apresentados pela defesa, em audiência de custódia e posteriormente em pedido de revogação da prisão processual, verifica-se que tais temas não foram objeto de análise e deliberação pelo Colegiado local ao exarar o acórdão combatido, circunstância que inviabiliza a aspirada análise - direta - por este Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Por se tratar de flagrante de crime permanente, afigura-se dispensável o mandado judicial de busca e apreensão, podendo a autoridade policial (licitamente) realizar a prisão em flagrante do agente, ainda que em seu domicílio e sem seu consentimento, quando a conduta flagrancial da traficância se subsumir a quaisquer das hipóteses de incidência plasmadas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e estiver precedida de fundada suspeita. 3. No caso, havendo fundadas suspeitas, oriundas de denúncias anônimas averiguadas pela polícia da localidade, de que o flagranteado estaria praticando o crime de tráfico de drogas, não há que se falar em nulidade da prisão, por se tratar de delito permanente, cuja invasão domiciliar não se submete à cláusula de reserva de jurisdição, conforme exegese autêntica do art. 303 do Código de Processo Penal, conjugada à redação do art. , inciso XI, da Carta Política de 1988. 4. Não há que se falar em constrangimento ilegal quando a prisão preventiva encontra-se devidamente fundamentada, na forma dos arts. 312 e 315, ambos do Código de Processo Penal, e em alinho à jurisprudência firmada por esta Corte Superior sobre a matéria, pois a considerável quantidade e a variedade das substâncias entorpecentes apreendidas, somadas ao contexto em que efetivado o flagrante da traficância, são fatores que revelam maior envolvimento do agente com a narcotraficância, demostrando que a manutenção da constrição cautelar justifica-se como meio necessário e adequado à salvaguarda da ordem e da saúde pública. 5. Na hipótese, a segregação cautelar do acusado restou devidamente justificada na salvaguarda da ordem pública, precipuamente fundada na significativa quantidade e diversidade da droga apreendida em seu domínio, e cujo flagrante da traficância foi oriundo de denúncias anônimas, delineamento fático-processual apto a rechaçar a alvitrada liberdade provisória. 6. Condições pessoais favoráveis, como a primariedade do agente, não têm, em princípio, o condão de, isoladamente, revogar a prisão cautelar, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade. 7. Pelas mesmas razões, revela-se indevida a aplicação das medidas cautelares etiquetadas no art. 319 do Código de Processo Penal quando a custódia preventiva se encontra ampara na gravidade efetiva do delito e na repercussão social pelo risco causado à ordem e à saúde pública. 8. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido."( RHC n. 94.162/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 11/05/2018)"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ABSOLVIÇÃO. LAUDO PERICIAL JUNTADO APÓS A SENTENÇA. PRESCINDIBILIDADE DA PROVA. ORDEM DENEGADA. 1. O art. , XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que"a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 2. A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à privacidade do indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço de intimidade preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige. 3. O ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em residência sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). 5. A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar. 6. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar a casa em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso na moradia alheia a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou no local de abrigo. 7. A análise feita no acórdão permite concluir que a autoridade policial se dirigiu à residência do acusado em razão da notícia de lesão perpetrada por ele contra sua ex-companheira, em contexto de violência doméstica. Somente depois de se perseguir o veículo do recorrente - que empreendeu fuga ao avistar a autoridade policial - e em virtude do forte odor de maconha no interior do automóvel, somado à prévia informação de que ele estava envolvido no comércio de drogas e possuía uma arma, é que se procedeu à busca e apreensão. Ve-se, portanto, a presença de fundadas razões a justificar a conduta. 8. O acórdão recorrido afirma ter havido apreensão de drogas e de armamento"após busca pessoal e domiciliar", circunstância que sinaliza a possibilidade de que o réu estivesse de posse de parte dos entorpecentes relacionados. 9. Para afastar a conclusão da instância antecedente, seria necessária ampla dilação probatória, incompatível com a via estreita do habeas corpus. 10. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento - alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - de que o tipo penal em apreço é de perigo abstrato. É, portanto, dispensável, para sua configuração, a realização de exame pericial a fim de atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida 11. Ainda que o laudo pericial haja sido juntado aos autos em momento posterior à prolação da sentença, não há ilegalidade na hipótese, visto que se trata de documento prescindível para embasar o decreto condenatório. 12. Ordem denegada." ( HC n. 470.307/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 29/10/2018) "HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES DA PRÁTICA ILÍCITA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. BUSCA E APREENSÃO VÁLIDA. SENTENÇA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CONDUTA SOCIAL. ANTECEDENTES E PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A busca e apreensão realizada por agentes policiais, diante da existência de fundadas suspeitas da prática de crime permanente, prescinde da autorização judicial, porquanto se está diante da hipótese de flagrante que autoriza o agente do Estado a adentrar o domicílio e outros estabelecimentos com o objetivo cessar a conduta delituosa, apreender os instrumentos do crime e prender os seus supostos autores. 2. Por outro lado, conforme enfatizado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 603.616/RO, não há de se exigir uma certeza acerca da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, sendo bastante a demonstração, compatível com a fase de obtenção de provas, de que a medida foi adotada mediante justa causa, com amparo em elementos que indiquem a suspeita da ocorrência de situação autorizadora do ingresso forçado na casa. 3. No caso presente, consta dos autos que os policiais receberam diversas denúncias da prática de tráfico no local, oportunidade em que montaram campana e monitoraram a residência. Durante a ação policial, observou-se o intenso movimento de entrada e saída de pessoas, sendo uma delas abordada, momento em que fora encontrada em sua posse uma porção de cocaína, a qual, segundo o abordado, havia sido adquirida de outra pessoa no interior da residência. Ao se aproximarem da casa, os brigadianos avistaram, ainda, um indivíduo jogando pela janela mais quinze trouxinhas de cocaína. Não bastasse, ainda foram adotadas cautelas como a instalação de câmeras de segurança destinadas à prevenção da atuação policial na residência. Tudo isso confirma indubitavelmente a existência de fundados indícios da prática do tráfico no local, crime de natureza permanente, a justificar o ingresso na residência sem que se possa cogitar a existência de qualquer mácula processual. 4. A culpabilidade como medida de pena nada mais é do que o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. Deve ser observado, pois, a posição do agente frente bem jurídico tutelado, cuja reprovabilidade deve ser calcada em elementos concretos dos autos. Na espécie, o magistrado a quo consignou que a reprovabilidade da conduta excedeu o ordinário, tendo em vista o esquema de vigilância implementado no local onde se exercia o comercio malsão, a fim de evitar eventual investida policial, o que demonstra que o tráfico era exercido de modo organizado. Além do mais, ressaltou-se que o local era ponto forte e ininterrupto de comercialização de substâncias entorpecentes, tudo a amparar o recrudescimento sancionatório. 5. A existência de condenações anteriores e diversas transitadas em julgado pode macular os antecedentes, a personalidade e a conduta social do paciente, bem ainda sustentar a reincidência, desde que não ocorra bis in idem. 6. Inexiste ilegalidade na dosimetria da primeira fase da pena se instâncias de origem apontam motivos concretos para a fixação das penas no patamar estabelecido. Em sede de habeas corpus não se afere o quantum aplicado, desde que devidamente fundamentado, como ocorre na espécie, sob pena de revolvimento fático-probatório. 7. Ordem denegada." ( HC n. 428.150/RS, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 13/08/2018) Desse modo, as circunstâncias narradas nos autos configuram as fundadas razões para autorizar o ingresso em domicílio a fim de dar continuidade às investigações. Não se verifica, portanto, indícios de ilegalidade na prova obtida durante a prisão em flagrante do paciente. Em relação ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, consolidou-se o entendimento desta Corte Superior de que, para a caracterização da autoria, quando o juiz utiliza como elemento a confissão do réu, ainda que qualificada, imperioso se revela o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Sobre o tema colaciono os seguintes precedentes: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA VALORADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. SÚMULA 545/STJ. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Nos termos da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos. Precedentes. 3. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto," é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência ". Tal conclusão, por certo, deve ser igualmente aplicada à hipótese dos autos, por se tratarem de circunstâncias igualmente preponderantes, que versam sobre os motivos determinantes do crime e a personalidade do réu, conforme a dicção do art. 67 do CP. 4. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para reduzir a pena a 14 anos de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório"( HC n. 408.668/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 21/09/2017)."AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL UTILIZADA NO DECRETO CONDENATÓRIO. PRISÃO EM FLAGRANTE. IRRELEVÂNCIA. ATENUANTE. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Nos termos do art. 65, III, d, do Código Penal, é cabível a incidência da atenuante da confissão espontânea quando esta é expressamente utilizada na formação do convencimento do julgador, não importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial. 2. Na esteira da jurisprudência pacífica desta Corte Superior, a referida atenuante deve ser aplicada em favor do sentenciado ainda que a confissão somente corrobore a autoria delitiva já evidenciada pela prisão em flagrante, como ocorreu na hipótese. 3. No caso, a confissão, ainda que parcial, foi reconhecida pelas instâncias de origem, entretanto não foi utilizada para diminuir a reprimenda. Assim, devida a concessão da ordem constitucional para redimensionar a sanção imposta, não havendo falar em reforma do decisum impugnado. 4. Agravo regimental improvido" ( AgRg no HC n. 201.797/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 2/2/2015). Esse entendimento, inclusive, foi recentemente sumulado, consoante dispõe o enunciado n. 545/STJ: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal."A r. sentença condenatória ao fundamentar a presença de autoria do crime em desfavor do paciente, exarou que:"A autoria é certa e repousa sobre o réu. Na fase inquisitorial e em juízo o acusado negou a prática delitiva. Em que pese a inocência invocada, esta não tem amparo nas provas coligidas. O policia civil Nilton Antonio Moraes narrou que o acusado é pessoa sobre quem recai diversas denúncias de tráfico de drogas, já tendo ele sido até condenado por este crime. Aduziu que denúncias ao tempo dos fatos confirmavam a atuação dele no comércio de drogas ilícitas, o que ensejou uma campana procedida por ele e a testemunha Thales. Estes policiais narraram que visualizaram usuários de drogas, entre três ou quatro deles, chegarem até a residência do réu e pegar algo sobro o muro, com saída incontinenti. Narrou, especificamente Thales, ser fácil aferir que as citadas pessoas eram usuários de drogas, pela forma mal vestida e com aparência mais debilitada e com pouca higiene. Os acusados disseram, ainda, que no ingresso da residência localizaram cocaína, crack e maconha, além de dinheiro. Em fato, a campana procedida pelos policiais civis, a visualização de diversas pessoas a pegar objetos sobre o muro da residência, aliada à apreensão de drogas em diversidade, permite a conclusão de que estas se destinavam ao comércio ilícito. Por conseguinte, prejudicada a tese de desclassificação da conduta para a figura do artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Diante de tais elementos de convicção, está comprovada suficientemente a imputação feita ao réu, a superar a presunção constitucional de inocência[...]" (fls. 18-19). O eg. Tribunal de origem, por sua vez, consignou que: "A posse do entorpecente, por seu turno, jamais foi negada pelo réu que em seu interrogatório judicial admitiu a guarda da droga, apenas justificando que era para o próprio consumo (mídia no SAJ fls. 202). De qualquer forma, a traficância ficou bem caracterizada, pois os policiais ouvidos trouxeram depoimentos semelhantes àqueles do inquérito, e reafirmaram que existiam diversas denúncias apontando o acusado Leandro como traficante, inclusive afirmando que ele já tinha sido condenado pelo mesmo crime. Assim, montaram uma breve campana e puderam observar usuários que buscavam objetos na casa do réu, até que ele foi surpreendido com o entorpecente (mídia no SAJ fls. 202)" (fl. 46, grifei). Para efeitos de reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, alínea d, do CP (confissão espontânea) não é necessário que se trate de situação de autoria ignorada da infração ( REsp n. 51.809/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 13/04/1998) ou que a prática do crime tenha sido atribuída a outrem, basta que o agente admita a sua participação na infração penal em apuração ( HC n. 72.257/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 18/08/1995), seja na fase inquisitorial, como em juízo. É preciso, também, que o agente o faça de forma espontânea, ou seja, a confissão deve ser um ato voluntário, alheio a intervenção de fatores externos (Alberto Silva Franco e Rui Stoco in Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial - Volume 1 - Parte Geral", Ed. RT, 7ª edição, página 1.213). Na hipótese, não há qualquer dado que justifique a redução da reprimenda imposta em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Com efeito, as declarações do paciente não foram em nenhum momento levadas em consideração para fundamentar a condenação que lhe foi imposta. Além disso, segundo decidido pela c. Suprema Corte, em se tratando do delito de tráfico de drogas," Para a incidência da atenuante genérica da confissão espontânea, faz-se imprescindível que o Paciente tenha confessado a traficância ". ( HC n. 94.295/SP, Primeira Turma, Re1ª. Minª. Cármen Lucia, DJe de 30/10/2008). Nesse sentido:"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO MOTIVADA PELA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES. QUANTIDADE INEXPRESSIVA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. CONFISSÃO PARA USO PRÓPRIO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO INCIDÊNCIA. MINORANTE DO TRÁFICO. PRIVILÉGIO RECONHECIDO PELO JUÍZO SENTENCIANTE, COM APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA SEM JUSTIFICATIVA. AUSÊNCIA DE RECURSO MINISTERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL LOCAL MANTER O PATAMAR MEDIANTE A ALEGAÇÃO DE QUE O PACIENTE NÃO FAZIA JUS AO REDUTOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL. CONDENAÇÃO DEFINITIVA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS SUBJETIVAS E OBJETIVAS FAVORÁVEIS. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. 3. Embora a Corte local tenha afastado os maus antecedentes do paciente e justificado a manutenção da pena-base em patamar superior ao mínimo legal com base na quantidade e diversidade dos entorpecentes, no caso, a quantidade não ser revela expressiva - 11g de cocaína e 6g de maconha -, revelando-se inidônea a exasperação. 4. O Superior Tribunal de Justiça, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmou compreensão no sentido de que a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não sendo apta para atenuar a pena a mera admissão da propriedade para uso próprio. 5. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 6. Reconhecido o tráfico privilegiado na sentença, com trânsito em julgado para o Ministério Público, tal questão torna-se imutável, não servindo de fundamento para a manutenção de fração diversa do patamar máximo a suscitada inaplicabilidade do redutor. 7. Hipótese em que o Juízo sentenciante reconheceu a incidência da minorante, mas reduziu a pena em fração intermediária sem nenhuma justificativa, revelando-se ilegal a manutenção dessa fração, pela Corte local, em recurso exclusivo da defesa, mediante o argumento de que o redutor não deveria ter sido aplicado. 8. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 9. A partir do julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. 10. Hipótese em que o paciente é primário e restou condenado a pena não superior a 4 anos de reclusão, com análise favorável das circunstâncias judiciais, razão pela qual faz jus ao regime inicial aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea c, do CP, além da substituição por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. 11. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, além de fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais"( HC n. 412.446/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 12/04/2018)."PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO VÁLIDO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSE PARA USO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 3. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 1 ano de reclusão com fundamento na natureza e na quantidade de entorpecentes (20,20g de cocaína e 92,20g de maconha), o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos) e a preponderância de circunstância do art. 42 da Lei de Drogas. 4. A confissão espontânea do sentenciado por delito de tráfico de drogas de que é mero usuário não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. Pleito de compensação com a agravante de reincidência prejudicado. Precedentes. 5. Habeas corpus não conhecido"( HC n. 433.794/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 02/04/2018). Quanto à segunda fase da dosimetria, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a aplicação de fração superior à 1/6, pelo reconhecimento das agravantes e das atenuantes genéricas, exige motivação concreta e idônea. Nesse sentido:"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO QUALIFICADA E CORRUPÇÃO DE MENORES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. SÚMULA/STJ 545. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. REDUÇÃO DA PENA DE 1/6. CONCURSO FORMAL. AUMENTO DA REPRIMENDA IMPOSTA AO CRIME MAIS GRAVE SUPERIOR AO CABÍVEL EM CASO DE SOMA DAS PENAS IMPOSTAS PELOS DOIS DELITOS. CONCURSO MATERIAL BENÉFICO. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. No que se refere à segunda fase do critério trifásico, nos moldes da Súmula/STJ 545, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos. 3. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Contudo, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea, o que não se infere no caso dos autos, notadamente considerando se tratar de confissão parcial. 4. O concurso formal próprio ou perfeito ( CP, art. 70, primeira parte), cuja regra para a aplicação da pena é a da exasperação, foi criado com intuito de favorecer o réu nas hipóteses de pluralidade de resultados não derivados de desígnios autônomos, afastando-se, pois, os rigores do concurso material ( CP, art. 69). [...] 6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções proceda à dosimetria da pena referente ao crime de corrupção de menores, a fim de que promova a incidência da atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6, bem como refaça aquela correspondente ao crime de extorsão mediante sequestro qualificado, para que seja a pena, de igual modo, reduzida de 1/6 na segunda fase do procedimento dosimétrico e, ao final, reconheça o concurso material entre os aludidos delitos, mantendo-se, no mais, o teor do decreto condenatório"( HC 383.691/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/5/2017). Na hipótese, houve fundamentação idônea a lastrear o valor fracionário utilizado em patamar superior à 1/6 (um sexto), em razão de que o paciente é reincidente específico, circunstância essa que possibilita o agravamento da pena no patamar estabelecido pelas instâncias originárias, senão, vejamos:"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PARTE DA FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. EXASPERAÇÃO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. PACIENTE MULTIREINCIDENTE. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6 NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. PONDERAÇÃO NEGATIVA DOS MAUS ANTECEDENTES E AGRAVAMENTO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE, COM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL, CONDENADO À PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS. SÚMULA 269/STJ. NÃO APLICAÇÃO. DETRAÇÃO. TEMA NÃO DEBATIDO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. REGIME PRISIONAL MANTIDO.HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 5. Predomina na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a multireincidência constitui justificativa idônea para acréscimo superior a 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria da pena. 6. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de ser possível levar em consideração condenações transitadas em julgado para efeito de maus antecedentes e reincidência quando distintos os respectivos fatos geradores [...]"( HC 344.262/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 2/5/2016)."HABEAS CORPUS. ROUBO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANTECEDENTES. FRAÇÃO. LEGALIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE CONFIGURADA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVANTE GENÉRICA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. QUANTUM DE AUMENTO. LEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. É razoável a fixação da pena-base do crime de roubo 8 meses acima do mínimo legal ante os maus antecedentes do réu, principalmente ante a reiteração no cometimento de crime de natureza patrimonial, com violência ou grave ameaça contra pessoa. 2. Consoante a jurisprudência desta Corte, apesar de não estabelecida pela norma penal a quantidade de aumento de pena em decorrência das agravantes genéricas, deve ela se pautar pelo percentual mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6. Entretanto, é admitida como razoável a adoção de percentual superior mediante fundamentação concreta (multirreincidência, reincidência específica). 3. Se a confissão do réu foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão ter sido espontânea ou não, total ou parcial, ou que tenha havido posterior retratação. 4. No julgamento do Resp n. 1.341.370/MT, a Terceira Seção deste Superior Tribunal reafirmou o entendimento de que, observadas as peculiaridades de cada caso, é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. A compensação, no entanto, deve atender a certos parâmetros, como a espécie, a natureza e os graus de reincidência. 5. Não é possível realizar a compensação integral entre a confissão e a reincidência, ante a reincidência específica do réu. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente para 5 anos de reclusão mais 12 dias-multa" ( HC n. 258.693/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 28/3/2016). Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. P. e I. Brasília (DF), 27 de março de 2019. Ministro Felix Fischer Relator
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