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19 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 1028266 RJ 2016/0326603-4

Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 30/08/2019
Relator
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.028.266 - RJ (2016/0326603-4) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ AGRAVANTE : EVELYN PORTO FERRAZ AGRAVANTE : MAICON SOUZA AGRAVANTE : JOHNATA PORTO FERRAZ AGRAVANTE : EDUARDO LEMOS RODRIGUES AGRAVANTE : DIEGO ALBERTO FERRAZ DA SILVA ADVOGADO : DANÚBIA APARECIDA DE ARAUJO EDUARDO - RJ171803 AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DECISÃO JOHNATA PORTO FERRAZ agrava da decisão que não admitiu o seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação Criminal n. 0013514-09.2014.8.19.0007). Consta dos autos que o ora agravante foi condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006. Nas razões do recurso especial (fls. 783-804), a defesa aponta violação dos arts. 33 da Lei n. 11.343/2006 e 13 do Código Penal, sem, no entanto, tecer maiores considerações. Na sequência, aduz, além de divergência jurisprudencial, violação do art. 35 da Lei de Drogas, porque não ficou devidamente comprovado o vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre os agentes. Ainda, menciona que foi violado o art. 59 do Código Penal, haja vista que as instâncias ordinárias não fundamentaram, concretamente, o porquê da fixação da pena-base acima do mínimo legal. Afirma, de igual modo, que "a fixação do regime fechado frente a circunstâncias favoráveis contraria de forma patente o entendimento deste C. STJ, estando tal matéria, inclusive sumulada pelos Tribunais Superiores (Súmula 440 do STJ e Súmulas 718 e 719 do STF)" (fl. 799). Ao prosseguir em suas razões recursais, considera que estão preenchidos todos os requisitos necessários para a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Requer o provimento do recurso, para que o réu seja absolvido em relação a ambos os delitos. Subsidiariamente, pleiteia: a) a fixação da pena-base no mínimo legal; b) a aplicação, no patamar máximo de 2/3, da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas; c) a imposição do regime aberto; d) a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos. O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso. Decido. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial. I. Impossibilidade de absolvição Quanto à apontada violação dos arts. 33 da Lei n. 11.343/2006 e 13 do Código Penal, verifico que a defesa, em nenhum momento, apresentou as razões pelas quais teriam sido malferidos tais dispositivos, o que evidencia a deficiência do recurso em relação a esse ponto, circunstância que atrai a incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, aqui aplicada por analogia: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". No mais, faço o registro de que o Tribunal de origem, ao manter a condenação do ora agravante em relação a ambos os delitos, salientou que "o entorpecente arrecadado estava embalado de forma apropriada à venda", com o destaque de que"com os acusados foi apreendida considerável quantidade de material entorpecente, as circunstâncias da prisão, a partir de investigação policial, o local onde ocorreram os fatos, o encontro da caixa de madeira com a inscrição"COMANDO VERMELHO COLIGAÇÃO COM O PCC", na qual foram encontradas diversas cartas enviadas por 'ZOREIA', com instruções para EVELYN quanto à gerência do tráfico de drogas, tais como o registro da 'boca de fumo' junto ao Comando Vermelho e o valor pago por mês, indicativos seguros de que os réus praticavam o tráfico de entorpecentes, de forma associada, bem como a estabilidade dessa associação, o que inviabiliza o pedido absolutório formulado pela defesa" (fl. 697). Pelos trechos anteriormente transcritos e, sobretudo, pela leitura atenta da sentença condenatória e do acórdão impugnado, verifico que as instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelos crimes de tráfico de drogas e de associação para o narcotráfico (arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a sua absolvição, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos. Ademais, registro que, para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas. E, no caso, as instâncias de origem novamente dentro do seu livre convencimento motivado apontaram elementos concretos, constantes dos autos, que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, de maneira que não identifico a apontada violação do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Diante de tais considerações, para entender-se pela absolvição do recorrente, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível na via do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. Ainda, no que diz respeito à apontada divergência jurisprudencial, verifico que o recurso não há como ser conhecido. Esclareço, de plano, que, ao proferir voto em que fiquei vencido no AgRg nos EDcl no Recurso Especial n. 1.120.334/MG (2009/0099400-0), externei convicção, amparada em precedente da relatoria da Ministra Assusete Magalhães ( EDcl no REsp n. 1.348.815/SP, DJe 17/3/2014), de que as normas insertas na Constituição Federal (art. 105, III, c), no Código de Processo Civil (art. 541, parágrafo único) e no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (art. 255, § 1º, a e b, e § 2º), que tratam do cabimento do recurso especial pela divergência, não trazem restrição à admissibilidade de arestos proferidos em habeas corpus servirem como paradigma para fins de demonstração de dissídio pretoriano. É certo aduzi que não se pode discutir, em recurso especial, matéria de natureza constitucional, nem de prova, nem de nenhuma outra legal ou jurisprudencialmente vedada. No entanto, não rara é a discussão exclusiva de tese jurídica em julgados proferidos em habeas corpus, a qual, muitas vezes, pode ser encontrada no embasamento de julgados de recurso especial. Entendo, nesse sentido, que eventuais dissimilitudes fáticas e/ou jurídicas devem ser analisadas caso a caso, o que não implica a imposição imediata de não conhecimento do recurso. Logo, como bem consignado no aludido julgado desta Sexta Turma, "não é possível, no entanto, criar um óbice processual, prévio e generalizado, no sentido de que qualquer acórdão, proveniente de habeas corpus, não será admitido, para fins de interposição do recurso especial, com base na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal." (destaques do autor). Feita, portanto, essa ressalva quanto ao meu entendimento pessoal, esclareço que "a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à impossibilidade de acórdão proferido em sede de habeas corpus, mandado de segurança e recurso ordinário servir de paradigma para fins de alegado dissídio jurisprudencial, ainda que se trate de dissídio notório, eis que os remédios constitucionais não guardam o mesmo objeto/natureza e a mesma extensão material almejados no recurso especial". (AgRg no EREsp n. 998.249/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 3ª S., DJe 21/9/2012). Assim sendo, o recurso especial não pode ser conhecido sob a alínea c do permissivo constitucional, pois o único aresto colacionado como paradigma foi proferido em habeas corpus (qual seja, o HC n. 270.837/SP deste Superior Tribunal). II. Pena-base No que tange à pretendida redução da pena-base, cumpre salientar que a fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. , XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não se deve furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima. Contudo, não se pode olvidar que, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas como ocorre na espécie , o juiz deve considerar, ainda, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, a Corte de origem, ao manter a pena-base acima do mínimo legal, salientou que "pesam em desfavor dos apelantes a conduta social reprovável, ante as evidências de que faziam do tráfico de drogas sua profissão, além de comprovação de que a atuação da quadrilha integrada pelos réus se dava de forma rotineira no bairro Santa Izabel" (fl. 698). Portanto, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação do art. 59 do Código Penal, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" ( HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015), situação que, no entanto, não verifico caracterizada nos autos. Diante de tais considerações, não identifico a apontada violação do art. 59 do Código Penal e, por isso mesmo, mantenho inalterada a reprimenda aplicada ao recorrente na primeira fase da dosimetria. III. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas Porque mantida a condenação do agravante pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, não há como reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A Terceira Seção deste Superior Tribunal possui o entendimento de que é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico. Exemplificativamente: HC n. 371.353/PI, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 16/12/2016; HC n. 422.709/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 19/12/2017. IV. Regime e substituição da pena Quanto à pretendida imposição de regime inicial mais brando e à almejada substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, verifico que essas matérias não foram analisadas pelo Tribunal de origem, o que impede a apreciação dessas questões diretamente por esta Corte Superior de Justiça, por ausência de prequestionamento. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, para atender ao requisito do prequestionamento, é necessário a questão haver sido objeto de debate pelo Tribunal de origem, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca do dispositivo legal apontado como violado, o que não ocorreu na espécie. Incidem nesse ponto, portanto, os óbices das Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF, aplicadas por analogia ao recurso especial: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada" e "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento". V. Execução provisória da pena Por fim, ante o esgotamento das instâncias ordinárias como no caso , de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. VI. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do Código de Processo Civil, c/c o art. do Código de Processo Penal, e no art. 253, parágrafo único, II, b, parte final, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Determino, outrossim, o envio de cópia dos autos ao Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra Mansa RJ (juízo da condenação) para que encaminhe a guia de recolhimento ao juízo da VEC, a fim de dar início a execução da pena imposta ao ora agravante. A determinação deverá ser desconsiderada, caso o réu cumpra, atualmente, a reprimenda. Comunique-se, com urgência. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 29 de agosto de 2019. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ Relator
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