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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 506559 SP 2019/0117985-0

Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 26/08/2019

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_506559_a12c7.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 506.559 - SP (2019/0117985-0) RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA IMPETRANTE : ANTONIO CLAUDIO PINHEIRO E OUTRO ADVOGADOS : ANTÔNIO CLÁUDIO PINHEIRO - SP040407 ILDA APARECIDA DA SILVA - SP275480 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : J R S DECISÃO Trata-se de habeas corpus (fls. 3/7) com pedido liminar impetrado em benefício de J R S contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 0001929-64.2016.8.26.0695 - fls. 28/43). Depreende-se dos autos que o juiz singular condenou o ora paciente, pela prática do delito previsto no art. 217-A, por diversas vezes, c.c. art. 226, inciso II, e art. 61, inciso II, alínea f, e art. 71, todos do Código Penal, à pena de 31 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime prisional inicial fechado (fls. 13/23). Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal na Corte estadual, que acolheu a preliminar para afastar o aumento da pena dos estupros pela continuidade delitiva, e negou provimento ao recurso para tornar a reprimenda do paciente definitiva em 18 anos e 8 meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, como incurso no art. 217-A c.c. art. 226, inciso II, e art. 61, inciso II, alínea f, todos do Código Penal (fls. 28/43). Transcreve-se, a seguir, a ementa do julgado: "APELAÇÃO - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - Preliminar de sentença extra petita - Acolhimento, no entanto, por fundamento diverso - Réu denunciado pela prática de um único fato e condenado por diversos abusos, todavia, sem estarem devidamente narrados na exordial - Ausência de aditamento - Magistrado que excedeu e julgou além do que foi pedido - Inexistência do devido processo legal, contraditório e ampla defesa - Sentença ultra petita - Nulidade parcial da decisão - Afastamento tão somente do excesso julgado. MÉRITO - Quadro probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar materialidade e autoria delitivas - Palavras da vítima firmes e seguras, corroboradas pelo restante das provas colhidas - Validade Negativa em juízo pouco crível e inverossímil - Testemunhas que comprovaram a imputação - Regime fechado mantido - Preliminar acolhida e, no mérito, recurso desprovido, com determinações." (fl. 29). No presente mandamus, os impetrantes alegam que o acórdão da origem, embora reconhecendo, expressamente, o julgado extra petita da sentença de primeira instância, decidiu por reformar parcialmente a sentença, afastando somente a reprimenda relativa à causa de aumento do crime continuado, nisso incorrendo em flagrante ilegalidade, tendo em vista que o caso demanda a declaração de nulidade total da sentença, com retorno dos autos ao juiz singular para que outra decisão seja proferida, atendo-se aos termos da denúncia e, caso o novo julgamento resulte em condenação, para que se reconheça a atenuante da idade avançada do paciente, que era maior de 70 anos na data da primeira sentença. Aduzem, ainda, que o acórdão estadual, ao anular parte da sentença recorrida, submeteu o paciente a novo constrangimento ilegal, visto que, além de deixar de apreciar a atenuante da idade avançada do apenado, deixou de reapreciar a dosimetria da pena considerando apenas o crime apontado na denúncia, sem se deixar influenciar pela condenação anterior por estupro na forma continuada. Ao final, requerem, liminarmente, seja a ordem concedida para revogar o mandado de prisão expedido em desfavor do paciente. No mérito, postulam pela decretação da nulidade total dos títulos judiciais das instâncias ordinárias, com o retorno dos autos à primeira instância para que nova sentença seja proferida, sendo respeitados os limites da denúncia e reconhecida a circunstância atenuante da idade avançada, em caso de condenação. A liminar foi indeferida, às fls. 47/50. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento ou, subsidiariamente, pela denegação do writ (fls. 92/96). É o relatório. Decido. De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente. Em síntese, os impetrantes sustentam a nulidade total do acórdão que julgou a apelação defensiva, por supressão de instância, uma vez que o reconhecimento da violação do princípio da congruência (entre a denúncia e a sentença condenatória) levaria, necessariamente, ao retorno dos autos ao juiz singular, para que proferisse nova sentença. Contudo, a instância a quo entendeu por acolher a preliminar de nulidade apenas afastando a causa de aumento da forma continuada, porém, mantendo incólume a condenação proferida, em primeira instância, pela prática do abuso cometido em 14/4/2016, conforme se extrai do excerto abaixo: "Cuida-se de recurso de apelação interposto por J R, condenado à pena de 31 anos, 01 mês e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao disposto no art. 217-A, por diversas vezes, do Código Penal. Inconformada, apela a Defesa, alegando, preliminarmente, que a sentença é extra petita. No mérito, busca a absolvição, bem como a redução da pena (fls. 229/240). Ofertadas as contrarrazões (fls. 243/249), a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo acolhimento da preliminar, anulando-se o decisum (fls. 257/260). Relatei. Consoante se verifica da denúncia, no dia 14 de abril de 2016, às 14 horas, na Rua Helena Moraes Pinheiro, n. 1119, em Nazaré Paulista, o acusado, prevalecendo-se de relações domésticas, constrangeu, mediante violência presumida, sua neta B G S S, com 06 anos de idade à época dos acontecimentos, a praticar ou permitir que com ela se praticasse atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Houve aditamento à inicial tão somente para a correção da idade da vítima, de 06 para 13 anos, conforme se verifica às fls. 165, não havendo mudanças na imputação. Pois bem. Da análise da prova oral produzida em juízo, verificou-se que o acusado teria abusado da ofendida anteriormente por diversas vezes, em outras ocasiões, desde os 06 até os 11 anos de idade, o que motivou o magistrado a condená-lo também por este fato, na forma continuada. Trata-se, contudo, de sentença ultra petita. O réu se defende dos fatos narrados, daí porque a sentença deve corresponder ao que foi exposto na peça acusatória. Dessa correlação, a sentença não pode ir além do que fora pedido (ultra petita), não pode estar fora do pedido (extra petita) e nem ficar aquém do que foi pleiteado (citra petita). Logo, se no curso da instrução for constatada a prática de crime diverso, ou então a superveniência de outra circunstância que altere os fatos, deve-se observar o postulado no art. 384, do Código de Processo Penal. E, apesar de ter ocorrido aditamento à peça inaugural, como dito alhures, o Parquet não alterou os fatos, mas tão somente corrigiu erro material (a idade da vítima). A imputação é clara ao narrar tão somente que o acusado, no dia 14 de abril de 2016, às 14 horas, na Rua Helena Moraes Pinheiro, n. 1119, em Nazaré Paulista, constrangeu sua neta a praticar ou permitir que com ele se praticasse atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Veja que em nenhum momento a ocorrência de outros abusos é mencionada, nem mesmo que a conduta perdurou por determinado período. Forçoso concluir, portanto, que não há denúncia nesse sentido, isto é, que o réu abusou da ofendida dos 06 aos 11 anos. Não houve, nesta parte, o devido processo legal, o direito ao contraditório e à ampla defesa. O juiz de origem, inegavelmente, julgou além daquilo que foi pedido. Isso, no entanto, não é causa de nulidade absoluta da decisão, pois 'o reconhecimento do julgamento ultra petita não implica a anulação da sentença; seu efeito é o de eliminar o excesso da condenação' (STJ, REsp nº 84.847/SP, 3a Turma, Relator Ministro Ari Pargendler, DJe 20/08/1999). No mesmo sentido: 'Em observância ao princípio da correlação entre a imputação e a sentença, é de se concluir que a condenação não poderá ir além dos limites da denúncia, circunstância esta que, embora não eive de nulidade absoluta a sentença, interfere no cômputo total da pena a ser aplicada' (TJ/MG, APL 0012327-94.2014.8.11.0004, 3a Câmara Criminal, Relator Des. Gilberto Giraldelli, DJe 21/01/2016). Diante disso, plenamente possível apenas a desconstituição do excesso julgado. O MM. Juiz analisou os fatos narrados pelo Ministério Público e concluiu pela ocorrência do crime de estupro de vulnerável nas circunstâncias descritas na inicial. Porém, além disso, também imputou ao acusado a prática de reiterados estupros, conduta esta não descrita. Logo, excedeu (ultra petita), e não julgou algo diverso do que pleiteado (extra petita). Nada impede que nessa instância se analise a conduta efetivamente descrita na denúncia. Sendo assim, é de se reconhecer a preliminar, mas para anular parcialmente o decisum, tão somente no que tange aos estupros cometidos em continuidade delitiva, sem prejuízo do disposto no art. 40 do Código de Processo Penal. No mérito, o apelo não merece provimento. A materialidade delitiva restou comprovada pelo boletim de ocorrência (fls. 06/07), pelo laudo de estudo psicológico (fls. 89/107), bem como, e principalmente, pela prova oral. É verdade que inexiste laudo pericial atestando a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso; porém, a perícia não é conditio sine quae non para o reconhecimento do crime. [...] A autoria, de igual forma, é inconteste. A vítima confirmou os fatos. Disse que o réu passava a mão pelo seu corpo, por dentro da roupa, e em suas partes íntimas, bem como nos seus seios e genitálias. Esses abusos ocorreram diversas vezes, e começaram quando ela tinha 06 anos. Passou no psicólogo um tempo, mas parou. Hoje está bem em relação a isso. A vítima declarou que o réu dizia que se ela contasse os fatos para alguém, ele iria preso e ela iria ficar longe da sua mãe, do seu pai e do restante da sua família. Os fatos ocorriam durante o dia, mesmo se tivesse alguém na casa. Às vezes, quando a sua tia saía e ela ficava com seu irmão e seu primo, ele a chamava para o quarto dele e fazia isso. E, como se sabe, a palavra da vítima nestes delitos sexuais é de extrema importância para a elucidação dos fatos, se revestindo de grande valor probante, principalmente, porque são crimes que sempre ocorrem às escondidas, presentes apenas o sujeito passivo e o ativo, sendo ela quem sofre a violência efetiva; não deve, pois, ser acolhida a tese de falta de provas porque a condenação baseou-se apenas em sua palavra, pois são relatos fidedignos, sob pena de estarmos chancelando a impunidade sobre essa espécie de crime. [...] É importante frisar que não restou evidenciado nos autos nenhum motivo razoável e plausível que justificasse delação falsa da vítima, no caso, uma simples criança de 13 anos, notadamente tendo por objeto infrações graves e delicadas. Mas não é só. A testemunha S R S, genitora da vítima, disse que logo que se separou do seu ex-marido, saiu de casa e foi morar com seus pais. Nesse período, ocorreram os abusos. Estava desempregada, recém separada e totalmente em pânico com a situação, pois não tinha para onde ir, então foi para a casa dos pais. Os abusos ocorreram, a vítima foi procurar a ajuda da declarante, mas não acreditou nela em primeiro momento. Tem oito irmãos e nunca imaginou passar por uma situação dessas, ainda mais sendo o seu pai praticando abusos contra a sua própria filha. Sua mãe era viva na época, relatou os fatos a ela, mas ela não acreditou também. Relata que tinha que sair para trabalhar, então pedia para sua mãe e irmã ficarem de olho na vítima, e pediu para sua filha se afastar do avô. Depois desse fato, logo que sua mãe ficou doente, outro abuso ocorreu. Sua filha relatou que ele a ameaçava quando praticava os atos libidinosos. Não tem motivos para inventar isso, tanto ela quanto a sua filha. Quando a vítima relatou os fatos, tinha 06 anos. Só procurou a Polícia depois do último abuso, em 2016. Não relatou às autoridades antes, pois não iriam acreditar nela, e também não tinha para onde ir. Disse que a B relatou os fatos para a professora M, então eles tomaram as providências. Que a B não é de mentir ou inventar coisas. Que a B raramente ficava sozinha na casa com o réu, tinha outro filho da declarante no local, e o seu sobrinho também. Não sabe precisar quanto tempo decorreu da sua separação com o seu marido, saiu de lá porque a situação estava crítica, então foi morar com os seus pais. Disse que após a separação, a B continuou normal, não ficou isolada na casa dos avós. Quando ia trabalhar, a B ficava com a sua irmã, R. Ressalta que sempre havia alguém na casa, não sabe se o J já ficou sozinho com a vítima. A declarante diz que o relacionamento entre o seu pai (réu) e o seu ex-marido, J C, pai da vítima, restou abalado quando da separação, principalmente após os fatos do abuso. A testemunha J C d S, genitor da vítima, disse que registrou o Boletim de Ocorrência no dia 14 de abril de 2016, foi quando tomou conhecimento dos fatos. Até então, não sabia de nada, ficou sabendo através da escola. A sua filha conversou com uma professora a respeito disso, abriu-se com ela, e devido à gravidade da situação, a diretora foi informada, que relatou os fatos para a S, mãe da B, que por sua vez, comunicou o réu. Foi até o Conselho Tutelar, relatou a situação, e depois até a delegacia, onde registou o B.O. Disse que no dia que foi informado da situação, a S foi até ele e disse que precisava contar algo grave, então disse tudo, que inclusive esses abusos já tinham ocorrido anteriormente, quando a B tinha seis anos, e que ela instruiu a vítima a afastar-se do avô. Disse que a relação com o réu sempre foi boa, nunca brigaram. Inclusive tinha a figura de J como um pai. Quando soube dos fatos, entristeceu-se muito, principalmente pelo fato de a vítima ser neta dele. Sempre achou que o réu era uma pessoa de família, que preservava as filhas. Disse que jamais incentivaria a sua filha a mentir e inventar esta história. Que tem mais um filho que morava com eles, mais novo que a B, que estava presente no período que os abusos ocorreram. Disse que no local dos fatos, existem duas casas, a do réu e a da filha dele. A informante R R de S A, filha do réu e tia da vítima, relatou que tomou conhecimento dos fatos na escola, quando foi buscar ela. A B nunca falou para ela diretamente, mas depois que ficou sabendo da história, a declarante foi conversar com ela, e ela confirmou que o J mexia com ela. Disse que a B não falou sobre ele ter passado a mão nela. Quando ela comentou os fatos, estava normal, não parecia emocionada ou triste. Afirmou que a B contou os fatos a ela na mesma época que a sua irmã contou, em 2016. Disse que eventualmente saía, para buscar seu filho na escola, então a B e o irmão dela ficavam sozinhos com o réu. Às vezes, precisava sair, para resolver algumas coisas, e ficavam os três juntos com o avô, a B, o irmão dela e o filho da declarante. Confirma que, no terreno, existem duas casas, a sua e a do réu, inclusive são meio que juntas, do lado uma da outra. Quando a S se separou, precisava ir trabalhar, então deixava a vítima com a declarante. Às vezes, a B até dormia na sua casa. Depois que a S se separou do J, ele nunca mais voltou à casa deles. Afirma que, nos finais de semana, a B ficava na sua casa, às vezes, quando não estava na casa do pai. A testemunha M L de M, professora da vítima, narrou que na escola onde leciona, por ser ensino integral, existe uma disciplina chamada tutoria, e a B a escolheu para ser a sua tutora. A B estava muito hostil e agressiva, e em uma das conversas que tiveram, ela relatou os fatos, que tinha sido molestada pelo avô, e ele já havia feito isso outra vez, quando ela tinha seis anos. A B disse que contou para a mãe, que não pôde fazer muita coisa, e então havia acontecido outra vez, por isso, que estava daquele jeito. Depois que ela contou, levou os fatos a conhecimento da direção, que chamou os pais dela na escola e os informou da situação. Que quando a B contou a história, ela falou que o avô passava a mão nela constantemente, e que, algumas vezes, quando a sua tia precisava sair para buscar o seu primo na escola, o réu tentava agarrá-la e passava a mão nela, nas partes íntimas. A data exata não se recorda, mas acha que passou uns dois anos desde os fatos. A testemunha A M A G P, diretora da escola da vítima, disse que a B estudava no período integral, o qual tinha a disciplina de tutoria, então ela contou o que tinha acontecido para a sua professora tutora, que o avô mexia com ela e passava a mão em seu corpo. A B relatou que isso já havia ocorrido há alguns anos atrás, e, na oportunidade, contou para a sua mãe. A M foi até a direção e informando o caso, então chamaram os pais na escola, perguntou para a mãe se ela tinha conhecimento disso, e ela disse que até ficou sabendo uns anos atrás, mas achou que os abusos tinham parado, mas não sabia que o seu pai tinha feito mais uma vez. A B disse que o pai não sabia da história, mas quando ele ficou sabendo, foi até a escola, depois no Conselho Tutelar e, posteriormente, registou o Boletim de Ocorrência. Afirma que o que chegou nela foi o fato de o avô ter abusado dela alguns anos atrás, e depois outra vez, mais recentemente, em 2016. Conversou com a B, e na época ela relatou que os abusos que ele cometia eram passadas de mão na parte íntima e no corpo, mas o ato de penetração em si não ocorreu. A prova, como se vê, é farta. Não bastassem os depoimentos da ofendida, há ainda os relatos de todas as testemunhas ouvidas, as quais confirmaram que, apesar de anos atrás o réu ter abusado da vítima (quando ela tinha seis anos), isso voltou a acontecer, em 2016. Além disso, a ofendida relatou a volta dos abusos quando do estudo psicológico, acostado às fls. 89/107. Diante desse quadro, em que pesem os argumentos da defesa, a narrativa da vítima está de acordo com o conjunto probatório, verificando-se não ter motivos para incriminar o réu, que era seu avô, diga-se de passagem, mas tão somente de responsabilizar seu agressor; não trouxe a defesa, em nenhum momento, provas capazes de desmerecê-la. Repise-se que, em infrações de natureza sexual, há que se dar elevado crédito à palavra da vítima, ainda mais quando vem acompanhada, como no presente caso, de outros elementos de convicção. Além do mais, pouco crível que uma pessoa, ou melhor, uma criança, no caso dos autos, proponha-se inescrupulosamente a incriminar alguém, principalmente se isto gera para ela a necessidade de relatar para estranhos toda a humilhação a que foi submetida. O fato de inexistir constatação em laudo pericial não possui o condão de afastar a responsabilidade, pois, conforme restou apurado, a conduta se restringiu a mero ato libidinoso, conduta esta que nem sempre deixa vestígios, além de que o tempo decorrido naturalmente importa no seu desaparecimento. Daí porque a negativa do réu apresentada em juízo, sem qualquer embasamento, totalmente vaga e genérica, não possui o condão de afastar sua responsabilidade. Passa-se, agora, à dosimetria. Na primeira etapa, o juiz sentenciante exasperou corretamente a pena-base em 1/3 acima do mínimo. Antes de mais nada, trago à baila o brilhante ensinamento de Guilherme de Souza Nucci, em seu Código Penal comentado, sobre a política da pena mínima: 'Tem sido hábito de vários juízes brasileiros, de qualquer grau de jurisdição, optar, quase sempre, pela aplicação da pena mínima aos acusados em julgamento. Desprezam-se, em verdade, os riquíssimos elementos e critérios dados pela lei penal para escolher, dentre o mínimo e o máximo cominados para cada infração penal, a pena ideal e concreta para cada réu (...). A padronização da pena é contrária à individualização, de modo que é preciso alterar essa conduta ainda predominante (...). Justifica-se, portanto, o aumento da pena-base, em atenção à culpabilidade do acusado e às circunstâncias em que delinquiu, quando menos para não assimilar hipóteses distintas a situações rotineiras, como se não apresentassem uma gravidade específica, peculiar e inconfundível com modestas vulnerações à ordem pública (...). Com a indiscriminada imposição das penas mínimas, vem se tratando de modo igual situações completamente distintas, de sorte a que, na prática, não se notem diferenças sensíveis na punição (...). Essa tendência encerra, em verdade, dupla injustiça. A mais evidente é com a própria sociedade, pois devendo a sentença refletir no castigo o senso de justiça das pessoas de bem, não atende a tão elevado propósito essa praxe de relegar a plano subalterno os critérios legais de fixação da pena, preordenados a torná-la necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime". (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado, 10.a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 395/396). E com razão. O artigo 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias a fim de que o juiz fixe a reprimenda visando a necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime. Logo, se dentre essas oitos circunstâncias uma não for favorável, não há motivos para aplicar a pena em seu patamar mínimo, observado o princípio da proporcionalidade. [...] Inquestionavelmente, cada delito possui uma peculiaridade própria, assim como cada agente carrega consigo condições pessoais que lhe são inerentes. Isso, portanto, impede uma 'padronização' da pena, sob pena de se ofender um dos basilares e preciosos mandamentos constitucionais, isto é, a individualização da pena. Daí exsurge a necessidade de dosar a sanção em vista das circunstâncias do caso em concreto. A individualização da pena está intrinsecamente ligada ao princípio da isonomia, e prova disto é o legislador ter inserido em nosso ordenamento jurídico o art. 59 do Código Penal. Fixar a sanção sempre no mínimo, em todos os casos, implicaria em grave violação à igualdade, na medida em que pessoas em situações distintas seriam tratadas de modo idêntico. Aliás, essa é uma das razões de o preceito secundário dos tipos não estabelecer uma pena única, e sim uma que possa ser determinável, observando-se um patamar mínimo e um máximo para aquele referido delito. E, analisando os fatos, em que pese os argumentos da combativa Defesa, percebe-se que a pena-base foi minuciosamente valorada, não merecendo qualquer reparo, haja vista a inexpressível reprovabilidade da conduta, já que o acusado se tratava de avô da vítima, evidenciando, assim, personalidade totalmente distorcida e descontrole emocional por fazer tão repugnante ato com quem chamava de neta. Não se olvide, ainda, as consequências do crime, já que até os dias de hoje a ofendida se mostra profundamente abalada, sendo notória a emoção demonstrada frente à audiência, ao relembrar dos abusos sofridos. E simplesmente imensurável a consequência que isso trouxe e ainda trará não só à ofendida, que, repise-se, é apenas uma criança, mas também a sua mãe e toda a família. Cabe a nós, magistrados, apenas considerar tal fato e eleger uma pena que seja suficiente e necessária para a reprovação da conduta e, com isso, fazer justiça. De fato, a perniciosidade da conduta salta aos olhos, fugindo, em muito, daquilo que se subsume à figura típica em questão, não existindo, pois, qualquer recomendação para que a pena seja fixada no mínimo legal ou reduzida. Em seguida, correta a incidência da agravante do art. 61, II, 'f', do CP, já que o réu praticou o crime prevalecendo-se de relações domésticas. Na terceira fase, ante a causa de aumento do art. 226, II, houve nova exasperação em 1/2, já que comprovado a condição de avô da ofendida. Por fim, houve o acréscimo de 2/3 ante a continuidade delitiva. Contudo, conforme devidamente exposto no início, tal circunstância não restou devidamente narrada na denúncia, sendo de rigor, pois, seu afastamento. Sendo assim, torno a pena do réu definitiva em 18 anos e 08 meses de reclusão. O regime inicial fechado para início do desconto da corporal é o único compatível com o delito, dada a determinação legal em se tratando de crime hediondo, bem como, e principalmente, às circunstâncias em que o crime foi praticado. De todo modo, pelo quantum estabelecido, o regime necessariamente deve ser o fechado, a teor do que dispõe o artigo 33, § 2º, 'a', do Código Penal. Posto isto, ACOLHO a preliminar, porém com fundamento diverso, para anular parcialmente o decisum, tão somente no que tange aos estupros cometidos em continuidade delitiva, afastando-se tal aumento; no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso, e torno a reprimenda do réu definitiva em 18 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso ao art. 217-A, c.c. o art. 226, II, e art. 61, II, 'f', todos do Código Penal."(fls. 29/43). Pois bem. Como é sabido, o Código de Processo Penal autoriza o julgador a dar nova definição jurídica à imputação constante na denúncia, considerando que o réu se defende dos fatos narrados e não da classificação legal feita pelo Ministério Público. A permissão está no art. 383, do Código de Processo Penal, que assim dispõe: 'Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribui-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.' No caso da nova definição jurídica do fato implicar a inclusão de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, nem implicitamente, isto é, no caso de haver imputação de outro fato criminoso, o caso é de mutatio libelli, cabendo ao magistrado determinar o aditamento da denúncia, com a instauração do contraditório, nos termos do art. 384, e parágrafos, do Código de Processo Penal:"Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). § 1º. Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 2º. Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 3º. Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 4º. Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 5º. Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá."Na hipótese, da análise da prova oral produzida em juízo, constatou-se que o delito de estupro de vulnerável foi praticado por diversas vezes, em outras ocasiões além daquela descrita na denúncia, desde que a ofendida tinha a idade de 6 anos. Sendo assim, para que o paciente pudesse ser condenado pelos múltiplos abusos (além do datado de 14/4/2016), a denúncia deveria ter sido aditada com nova oitiva da defesa e novo interrogatório do acusado antes de proferida nova sentença. Não tendo ocorrido a suplementação da denúncia, o paciente só poderia eventualmente ser condenado, como, de fato, o foi pela única conduta descrita na inicial acusatória. Assim, correto o acórdão de apelação criminal que circunscreveu o juízo condenatório à narrativa contida na exordial, acolhendo preliminar da apelação defensiva. Os impetrantes sustentam que deveria ter sido declarada a nulidade total da sentença com o retorno dos autos ao juiz singular para que procedesse novo julgamento. Entretanto a medida seria inútil, pois o juiz de primeira instância não poderia proferir condenação diversa da que foi mantida pela Corte estadual, a não ser que fosse instaurado o procedimento da mutatio libelli que, por óbvio, não viria em benefício do réu. Por isso também, não houve ilegal supressão de instância. Segundo a legislação penal em vigor, é imprescindível, quando se trata de alegação de nulidade de ato processual, a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no art. 563, do Código de Processo Penal, o que, na hipótese, não ficou provado. No caso destes autos, não obstante o esforço argumentativo dos impetrantes, verifica-se que, ao contrário do que foi por eles afirmado, não houve violação do devido processo legal, uma vez que o acórdão de apelação criminal apenas corrigiu o excesso punitivo da sentença condenatória, que havia apenado condutas outras além da descrita na denúncia (julgamento ultra petita). Outrossim, não ficou demonstrado que os julgadores da origem teriam sofrido impacto emocional com reflexo direito no juízo de valor (fl. 6) formulado na dosimetria da pena do paciente, o que teria causado relevante influência para a manutenção da pena no patamar fixado em primeira instância. A suposta influência do fato de a condenação do juiz singular ter sido por crime continuado sobre o psicológico dos magistrados resulta ainda menos verossímil ao se constatar que a pena-base do paciente foi fixada acima do mínimo legal com fundamento em considerações outras relativas às consequências do crime para a ofendida e ao parentesco entre o agente e a vítima. Assim, não demonstrados o prejuízo causado à parte e nem a possível utilidade desse provimento, não há que se falar em declaração de nulidade do acórdão impugnado. Sobre o tema, os seguintes precedentes desta Corte Superior de Justiça: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA EXTORSÃO OPERADA NA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP (PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF). REGIME DE CUMPRIMENTO. FALTA DE VAGA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 2. Embora no aditamento à denúncia de fl. 51, o Ministério Público tenha retificado a exordial acusatória a fim de alterar a tipificação dada inicialmente, não houve alteração da narrativa fática criminosa primeva. Nessa ordem de idéias, considerando sobretudo que, assegurado o exercício da ampla defesa e do contraditório, assim como ileso o princípio da correlação no sistema processual penal vigente, possível ao magistrado na sentença seja considerada capitulação jurídica diversa da constante da peça vestibular, ainda que se tenha que aplicar pena mais grave. Precedentes. De mais a mais, importa asseverar que este Superior Tribunal de Justiça tem orientação jurisprudencial firmada no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual se a arguição do vício não foi suscitada em prazo oportuno, ou se não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte, em homenagem ao art. 563, do CPP. [...] 4. Habeas corpus não conhecido. ( HC 369.515/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 09/11/2018) HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMAS MENORES DE 14 ANOS. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 383 DO CPP. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE AS CONDUTAS PERPETRADAS CONTRA AS VÍTIMAS. NÃO INCIDÊNCIA DO INSTITUTO. TEORIA MISTA. AUSÊNCIA DE LIAME SUBJETIVO. 1. Tendo a denúncia descrito situação na qual o réu, mediante violência presumida cometeu atos que caracterizam delitos sexuais contra duas vítimas menores de 14 anos, a alteração da capitulação jurídica pelo Magistrado sentenciante - aplicação do princípio da ultratividade da lei penal mais benéfica -, do tipo penal previsto no art. 217-A (Lei n. 12.015/2009) para aqueles previstos nos arts. 213 e 214 do Código Penal, não ofende o princípio da correlação entre a denúncia e a sentença, uma vez que não trouxe nenhum prejuízo à defesa do réu. 2. A declaração de nulidade de ato processual, seja ela absoluta ou relativa, exige a demonstração do efetivo prejuízo suportado pela parte. Destarte, alcançada a finalidade do ato, torna-se insuficiente a mera alegação do não cumprimento de alguma formalidade legal. [...] 5. Ordem denegada. ( HC 353.978/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 08/05/2018, DJe 21/05/2018) PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. RECURSO INTEMPESTIVO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL CONTRA ACÓRDÃO NA ORIGEM. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL. 2. CONHECIMENTO COMO HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE AFERIR EVENTUAL ILEGALIDADE. 3. IMPARCIALIDADE DO JUIZ. OFENSA AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO. NÃO VERIFICAÇÃO. QUALIFICADORA NARRADA NA INICIAL E NÃO IMPUTADA. MP INSTADO A SE MANIFESTAR. ADITAMENTO DA INICIAL. NÃO ANTECIPAÇÃO DE JUÍZO DE MÉRITO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 4. CITAÇÃO SEM ADITAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INFORMAÇÕES QUE DEMONSTRAM O CONTRÁRIO. 5. RÉU QUE SE DEFENDE DOS FATOS. QUALIFICADORA NARRADA NA DENÚNCIA. 6. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADES NÃO VERIFICADAS. 7. RECURSO EM HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 3. Não há se falar em nulidade, em virtude de o Magistrado de origem ter instado o Ministério Público a se manifestar sobre a incidência de causa de aumento da pena expressamente narrada na inicial acusatória. Como é de conhecimento, o momento adequado para eventual retificação do tipo penal trazido na denúncia é na sentença, por meio dos institutos da emendatio e mutatio libelli, previstos nos arts. 383 e 384, ambos do CPP. Nada obstante, o fato de o Magistrado ter se antecipado, com relação à adequada tipicidade da conduta imputada na denúncia, não denota imparcialidade nem violação do princípio acusatório. 4. Com relação à apontada violação do princípio do contraditório, em virtude da suposta não citação dos recorrentes com relação ao aditamento realizado pelo Ministério Público, observo, em um primeiro momento, que a defesa não se desincumbiu de trazer prova pré-constituída da alegação. Outrossim, da leitura do acórdão recorrido, constato que as informações são exatamente no sentido oposto à alegação da defesa, uma vez que ficou consignado que os recorrentes foram devidamente citados do teor da denúncia e do seu aditamento. 5. Ainda que assim não fosse, inevitável assentar, de acordo com a própria fundamentação trazida pelos recorrentes em sua petição, que os réus se defendem dos fatos, os quais já estavam devidamente narrados na inicial acusatória antes mesmo de se ter procedido ao aditamento. Portanto, cuidando-se de aditamento que ocorreu apenas para corrigir a tipificação dos fatos já narrados na denúncia, eventual não citação quanto ao aditamento não teria o condão de prejudicar a defesa. 6. Por fim, como é cediço, eventual nulidade deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo, situação que não se verifica nos autos. Prudente esclarecer, no ponto, que a condenação, por si só, não pode ser considerada como efetiva demonstração de prejuízo, pois, para tanto, caberia aos recorrentes demonstrar que as supostas nulidades apontadas, acaso não tivessem ocorrido, ensejariam a absolvição ou a desclassificação da conduta, situação que não se verifica nos autos. Nesse contexto, não há se falar em nulidade nem em exclusão da causa de aumento. 7. Não verificando ilegalidade apta a autorizar a concessão da ordem de ofício, não conheço do presente recurso em habeas corpus, porquanto intempestivo. ( RHC 92.847/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 03/05/2018, DJe 09/05/2018) PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU E REVISÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. OCULTAÇÃO DE CADÁVER. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. MUTATIO LIBELLI. ANTERIOR À LEI 11.719/2008. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE NOVA REALIZAÇÃO DE INSTRUÇÃO DO PROCESSO. NÃO ARROLAMENTO DE NOVAS PROVAS PELA DEFESA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. NULIDADE PELA FALTA DE APRECIAÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VÍCIO NÃO ALEGADO NO MOMENTO OPORTUNO. [...] 3. A Lei Processual Penal adota, em sede de nulidades processuais, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual, somente há de se declarar a nulidade do feito se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte, o que não restou comprovado. [...] 7. Habeas corpus não conhecido. ( HC 182.407/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 03/11/2015, DJe 19/11/2015) A distinção proposta pelos impetrantes entre a nulidade total de julgamento proferido extra petita e a nulidade parcial do julgamento ultra petita não tem maior relevância, pois, de fato, conquanto não se ignore a diferença conceitual entre julgamento extra e ultra petita, em termos da teoria das nulidades, idêntica é a conseqüência, seja um, ou outro, o vício apresentando pelo decisum, qual seja, o defeito, no ponto, do pronunciamento judicial ( REsp n. 734.520/MG, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, Quarta Turma, julgado em 21/6/2007, DJ 15/10/2007, p. 279). E no processo penal, a nulidade só é declarada quando demonstrado o prejuízo para a defesa, o que não foi feito, no caso. Pelo contrário, foi o paciente aparentemente beneficiado pela não realização da mutatio libelli nos autos de origem. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, no processo penal, 'todas as nulidades, sejam elas relativas ou absolutas, demandam a demonstração do efetivo prejuízo para que possam ser declaradas' ( AgRg no AREsp n. 713.197/MG, rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2016, DJe 28/4/2016). Assim, não há ilegalidade flagrante a coartar, no ponto. Quanto ao pleito de reconhecimento da atenuante do art. 65, inciso I, do Código Penal ('ser o agente maior de 70 anos na data da sentença'), verifica-se que a Corte de origem não se manifestou sobre a matéria, de maneira que não pode ser ela, originariamente, apreciada por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância ( HC n. 458.181/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 21/5/2019, DJe 3/6/2019), notadamente, quando há notícia de que estão pendentes de julgamento, na origem, embargos de declaração defensivos opostos contra o acórdão ora impugnado (fl. 54). Ante todo o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Intimem-se. Brasília (DF), 20 de agosto de 2019. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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