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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 07/03/2019
Relator
Ministro NEFI CORDEIRO
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1220540_97ead.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.220.540 - MG (2017/0325515-7)

RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO

AGRAVANTE : JAIRO DE CÁSSIO TEIXEIRA

ADVOGADOS : LUIZ GONZAGA AMORIM - MG041717 ANDRÉ LUZ PINHEIRO - MG093901

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto em face de decisão que inadmitiu o recurso especial por incidência da Súmula 7/STJ.

Sustenta o agravante que não se objetiva o reexame do acervo fático e probatório dos autos, mas a acertada valoração da prova produzida e reconhecida no acórdão objurgado, o que é perfeitamente plausível (fl. 1314). Assinala que, em recente julgado, este Tribunal Superior reforçou a possibilidade de se averiguar, a partir do arcabouço fático delineado no acórdão, o correto enquadramento da disposição de legislação infraconstitucional (fl. 1319).

Apresentada contraminuta, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo conhecimento do agravo e pelo improvimento do recurso especial.

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, considerando a interposição de dois agravos pela mesma parte, não conheço do segundo, de fls. 1321/1329, ante a preclusão consumativa.

No mais, o recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada. Passo, portanto, ao exame de seu mérito.

Em suas razões, alega o recorrente insuficiência de elementos aptos a comprovar a autoria e a materialidade do delito.

Assinala, outrossim, que, na hipótese, não há elementos que demonstrem o conluio entre os denunciados, tampouco o dolo específico exigido para a configuração do crime, em negativa de vigência ao art. 90 da Lei n. 8.666/93.

Defende, ainda, equívoco no reconhecimento das agravantes descritas nos incisos I, II e III do art. 62 do CP.

Defende a ausência de provas de que teria sido o autor intelectual do crime, ou de que organizava e liderava a empreitada criminosa, tampouco de que tenha coagido ou induzido outrem à execução do delito.

Alternativamente, pretende a redução do quantum de aumento na segunda fase da dosimetria, por entender que não observado o princípio da proporcionalidade e da individualização da pena.

Requer o provimento do especial para fins de absolvição ou,

alternativamente, para que afastadas as agravantes dos incisos I, II e III do art. 62 do CP, ou, ainda, para que reduzido o quantum de aumento na segunda fase da dosimetria da pena.

O agravante foi condenado pela prática do delito descrito no art. 90, caput, da Lei n. 8.666/93 à pena de 2 anos, 7 meses e 15 dias de detenção, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Consta do acórdão ora impugnado (fls. 1273/1276):

A defesa dos réus Edmilson, Ivanilson e Altair, bem como de Jairo, postula, em um primeiro momento, a absolvição dos acusados pelo delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/93.

Sem razão, contudo.

Dúvida não há quanto à materialidade, sobejamente comprovada pelo auto de apreensão (fls.22/28), documentos apreendidos (fls.38/47), relatório da Controladoria Geral da União (fls.48/49), processo licitatório (fls. 57/165) e extensa prova oral coligida.

A autoria também é incontroversa.

Os apelantes negaram a prática do delito, apresentando respostas evasivas e imprecisas a respeito do procedimento adotado e delineando, na ocasião em que foram ouvidos, sob o crivo do contraditório, que não houve conluio entre as empresas no processo licitatório.

Todavia, a negativa não convence e não pode ser aceita.

Com efeito, a acusada Márcia Carmem de Carvalho confessou, em juízo, ter feito parte da comissão licitatória investigada, que sempre teria sido fictícia. Na oportunidade, esclareceu que esta era formada a mando do prefeito da cidade - o réu Jairo - que coagia os participantes a continuarem nessa posição e virem, pois, a assinar os documentos a eles repassados, sob pena de demissão. Registra, ainda, que nunca houve nenhuma reunião para preparação da licitação e que sequer teria sido avisada sobre a sua inclusão nessa comissão:

[...]

Outrossim, ainda sob o crivo do contraditório, Márcia acrescentou que o prefeito Jairo instruía ela e os demais membros da comissão a discorrer sobre as reuniões e a afirmar que o procedimento licitatório era realizado, na cidade, com base na legislação. Por fim, registrou que os sócios das empresas tinham contato, sim, com os servidores incumbidos de entregar os documentos fraudados:

[...]

Corroborando com as palavras da acusada, o conjunto probatório disposto nos autos é farto e confirma a participação de Edmilson, Ivanilson, Altair e Jairo na fraude do procedimento licitatório.

Vislumbra-se que foram apreendidos, na residência do denunciado Edmilson, sócio da Consval LTDA, arquivos que demonstraram a conexão entre as três empresas. Conforme documentos de fls. 39/47, planilhas e propostas referentes às sociedades Trena e Vetorial, extremamente detalhadas, foram encontradas junto àquele réu, demonstrando o conluio entre estas empresas para fraudar a licitação.

Outrossim, perceptível a ausência das assinaturas ou de rubricas nas propostas apresentadas, bem como a juntada de documento para estas datada em momento posterior à abertura dos convites (fls.105/106), que se daria em 23 de junho de 2006, conforme edital.

Referidos fatores - que vão de encontro às diretrizes dispostas na Lei nº 8.666/93, principalmente em seu art. 43, §2º - confirmam, pois, a inexistência tanto de uma comissão licitatória real e efetiva quanto de uma Carta Convite legítima, não sendo, pois, crível que os demais integrantes das empresas convidadas não tenham impugnado tais erros e que, mesmo com a presença deles, todas as sociedades tenham sido habilitadas para o procedimento.

Assim, é possível inferir dos autos que as licitações, por intermédio do prefeito Jairo, eram previamente ajustadas com os demais licitantes - ora réus neste processo - e os documentos eram repassados a uma comissão fictícia, que era responsável apenas por assiná-los, sem qualquer análise, para dar seguimento ao procedimento.

Nesse sentido, o relatório da Controladoria Regional da União:

[...]

Isto posto, ante às ilegalidades percebidas e comprovadas durante o curso processual, realizadas pelos sentenciados, inconcebível a concessão do pleito absolutório realizado pela defesa de Edmilson, Ivanilson, Altair e Jairo - pelo que mantenho a decisão condenatória.

O Tribunal de origem, soberano na análise das provas, entendeu ser possível inferir dos autos que as licitações, por intermédio do prefeito Jairo, eram previamente ajustadas com os demais licitantes - ora réus neste processo - e os documentos eram repassados a uma comissão fictícia, que era responsável apenas por assiná-los, sem qualquer análise, para dar seguimento ao procedimento, razão pela qual concluiu pela presença de elementos aptos a fundamentar o decreto condenatório.

Com efeito, considerando que às instâncias ordinárias cabe fazer um exame do conteúdo fático e probatório dos autos, a revisão do julgado para acolher a tese de insuficiência de provas demandaria incursão na seara fática dos autos, vedada no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte.

Do mesmo modo, Diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, o art. 90 desta lei não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório (REsp 1484415/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 22/02/2016).

No que toca às demais teses, não foram alvo de apreciação pelo Tribunal de

origem, tampouco foram manejados embargos de declaração para suprir eventual omissão, ressentindo-se do indispensável requisito do prequestionamento.

Incidem, nos tópicos, portanto, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, aplicáveis, por analogia, respectivamente: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada; e O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

No que se refere às agravantes descritas nos incisos I, II e III do art. 62 do CP, consignou a sentença que, Ausentes circunstâncias atenuantes, porém reconheço a agravante prevista no artigo 62, I, II e III do Código Penal, vista que conforme já delineado, o denunciado foi o autor intelectual do delito , pelo que aumento a pena para 02 anos e 07 meses e 15 dias de detenção e ao pagamento de multa, no valor de 5% do valor do contrato, nas formas do artigo 99, §§1º e 2º da lei 8.666/93 (fl. 1037).

Quanto ao tema, assinalou o Tribunal de origem no acórdão ora impugnado (fls. 1276/1277):

Na ocasião, observo que, inobstante apenas a defesa do réu Jairo tenha se insurgido contra o numerário estabelecido, necessária se faz a modificação da sanção aplicada aos acusados Altair, Edmilson e Ivanilson, haja vista à análise equivocada de circunstância judicial.

A despeito do entendimento delineado pelo magistrado de primeira instância, vislumbro que a culpabilidade dos acusados não extrapola àquela própria da conduta típica prevista no art. 90 da Lei 8.666/93. Logo, este elemento não deve repercutir negativamente na primeira fase.

Assim, ante à inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aos denunciados, estabeleço a pena-base no mínimo-legal, a saber, dois anos de detenção e multa no valor de 2% do contrato.

Inexistentes atenuantes, mas presente a agravante prevista no art. 62, I, II e III do Código Penal em relação apenas ao acusado Jairo, mantenho a sua sanção fixada em primeira instância, de 02 anos, 07 meses e 15 dias de detenção e pagamento de multa no importe de 5% do contrato - posto que extremamente benéfica quando analisadas as agravantes - e sustento a pena utilizada no patamar anterior para os réus Altair, Edmilson e Ivanilson, de 02 anos de detenção e multa no valor de 2% do contrato.

Por fim, na terceira etapa, ausentes causas de diminuição e causas de aumento, torno definitivas as penas estabelecidas anteriormente.

Ante o quantum de pena especificado, estabeleço o regime aberto para o cumprimento da sanção dos réus, conforme art. 33, § 2º, c", do Código Penal.

Defende o recorrente a ausência de provas de que teria sido o autor

intelectual do delito, ou de que organizava e liderava a empreitada criminosa, tampouco de que tenha coagido ou induzido outrem à execução do crime.

No entanto, em entendendo as instâncias ordinárias, como já exposto, soberanas na análise das provas e fatos, que o acusado teria sido o autor intelectual do delito, a alteração da conclusão alcançada demandaria o revolvimento no acervo probatório, o que encontra óbice na já mencionada Súmula 7/STJ. A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. FRUSTRAR OU FRAUDAR, MEDIANTE AJUSTE, COMBINAÇÃO OU QUALQUER OUTRO EXPEDIENTE, O CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, COM O INTUITO DE OBTER, PARA SI OU PARA OUTREM, VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 62, I, DO CP. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DE QUEM PROMOVE OU ORGANIZA A COOPERAÇÃO NO CRIME, OU DIRIGE A ATIVIDADE DOS DEMAIS AGENTES. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE CONCLUÍRAM PELA LIDERANÇA DO EMBARGANTE QUANTO À ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. REVISÃO. INVIABILIDADE. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CARÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA 211/STJ.

[...]

2. No tocante à segunda fase da dosimetria da pena, para que se configure a agravante do art. 62, I, do Código Penal é necessário que o agente promova ou organize a cooperação no crime, dirigindo a atividade dos demais criminosos. No caso, as instâncias ordinárias concluíram que o embargante era o líder da associação criminosa. Diante dessa constatação, de rigor a incidência da agravante, porquanto comprovada a posição de liderança por ele exercida no grupo, não se tratando de mero integrante, restando clara a necessidade de resposta superior, em estrito cumprimento do princípio da individualização da pena (HC n. 416.418/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 3/5/2018).

3. Para rever as razões que condicionaram as instâncias ordinárias a aplicarem a referida agravante, seria necessário revolvimento de aspectos de cunho fático-probatório, medida essa impossibilitada na via eleita, em razão da incidência da Súmula 7/STJ. A corroborar, AgRg no AREsp n. 682.411/RJ, Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 15/10/2015.

[...]

5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1597460/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 16/11/2018).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE PECULATO-FURTO. SUBTRAÇÃO DE VALORES DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO

LEGAL. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACÓRDÃO PARADIGMA PROFERIDO EM HABEAS CORPUS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. MATERIALIDADE DO CRIME. ABSOLVIÇÃO. AGRAVANTE DO ARTIGO 62, I, DO CP. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. NÃO PREENCHIMENTO.

[...]

2. Reconhecida a materialidade e a autoria do delito, além da agravante pela participação do agente como dirigente da atividade dos demais agentes envolvidos no crime, a pretensão de absolvição ou afastamento da majorante na via do recurso especial esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

[...]

7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1499322/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 09/05/2018).

Diferentemente, merece prosperar a pretensão no que se refere ao quantum de aumento na segunda fase de dosimetria da pena.

Isso porque, a despeito de se tratar de recurso exclusivo da defesa, o Tribunal de origem elevou a fração de aumento na segunda fase, a qual havia sido fixada em 1/6 pelo Juízo sentenciante, de modo que caracterizada a reformatio in pejus.

Assim, mesmo que por fundamento diverso, imperiosa a redução do quantum de aumento na segunda fase da dosimetria a 1/6.

Passo, portanto, ao redimensionamento da pena.

Na primeira fase, o Tribunal de origem reduziu a pena-base ao mínimo legal, qual seja, de 2 anos de detenção e multa de 2% do valor do contrato. Na segunda etapa, reconhecidas as majorantes do art. 62, I, II e III, reduz-se a elevação a 1/6, alcançando a reprimenda 2 anos e 4 meses de detenção e multa de 3% do valor do contrato, a qual se mantém em razão da ausência de causas de aumento ou de diminuição reconhecidas na origem.

Mantenho o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do CP.

Ante o exposto, dou parcial provimento para reduzir a pena imposta ao agravante em 2 anos e 4 meses de detenção e multa de 3% do valor do contrato, mantido o regime aberto.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 1º de março de 2019.

MINISTRO NEFI CORDEIRO

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/888230604/agravo-em-recurso-especial-aresp-1220540-mg-2017-0325515-7/decisao-monocratica-888230633