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5 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP : EREsp 726446 PE 2005/0026359-2

Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
EREsp 726446 PE 2005/0026359-2
Publicação
DJ 18/02/2016
Relator
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ERESP_726446_36675.pdf
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Decisão

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 726.446 - PE (2005/0026359-2) RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO EMBARGANTE : COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO - CHESF ADVOGADOS : RODRIGO PEREIRA DE MELLO FABRÍCIO DE ALENCASTRO GAERTNER E OUTRO (S) JOSÉ AUGUSTO DELGADO EMBARGADO : COMPANHIA BRASILEIRA DE PROJETOS E OBRAS - CBPO ADVOGADOS : PEDRO AUGUSTO DE FREITAS GORDILHO MARCELO AVANCINI NETO E OUTRO (S) EMBARGADO : CONSTRAN S/A - CONSTRUCOES E COMERCIO ADVOGADOS : PEDRO AUGUSTO DE FREITAS GORDILHO MARCELO AVANCINI NETO E OUTRO (S) EMBARGADO : MENDES JUNIOR ENGENHARIA S.A ADVOGADO : URBANO VITALINO DE MELO FILHO E OUTRO (S) INTERES. : UNIÃO DECISÃO 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão da Segunda Turma, de relatoria do Min. Mauro Campbell, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONSTRUÇÃO DA HIDRELÉTRICA DE XINGÓ. REAJUSTE DE PREÇO. FATOR K. CRITÉRIO NÃO PREVISTO NO EDITAL. ADITIVO CONTRATUAL. ASSISTÊNCIA DA UNIÃO. INTERVENÇÃO ANÔMALA. COMPETÊNCIA. QUESTÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. SÚMULA N. 517 DO STF. INAPLICABILIDADE. CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL EM FACE DE LEI REVOGADA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI DE LICITAÇÕES, COM DISPOSIÇÕES IDÊNTICAS. CABIMENTO NESTE CASO. PLANO CRUZADO. CONGELAMENTO DE PREÇOS. INFLAÇÃO. CONTEXTO HISTÓRICO - POLÍTICO - ECONÔMICO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO - FINANCEIRO. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DO FATOR K. ANÁLISE DO ADITIVO PELO TCU. ARQUIVAMENTO. CAUSA DECIDIDA À LUZ DAS NORMAS ADMINISTRATIVAS. DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL E SUPERVALORIZAÇÃO DE VALORES PELA INSERÇÃO DO FATOR K. PREMISSA FÁTICA QUE DESTOA DOS FATOS DELINEADOS NA ORIGEM. SÚMULA N. 7 DO STJ. ALEGAÇÕES RELATIVAS À DESNECESSIDADE DA RECONVENÇÃO, EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO INDIRETA, PARCIALIDADE NA METODOLOGIA DE CÁLCULO DO "FATOR K", OFENSA À COMPETITIVIDADE PELA INOVAÇÃO POSTERIOR AO EDITAL E IMPROPRIEDADE DA CONDENAÇÃO DUPLA EM HONORÁRIOS POR SER DESNECESSÁRIA A RECONVENÇÃO. ÓBICE PELA FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. VERBETE SUMULAR N. 211 DO STJ. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS VIOLADOS (SÚMULA N. 284 DO STF). VIOLAÇÃO À LEI N. 8.030/90. OFENSA NÃO VENTILADA NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. SÚMULAS N. 211 DO STJ E 284 DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DUPLA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. EXORBITÂNCIA DOS VALORES. RAZOABILIDADE. REDUÇÃO DEVIDA. DISSENSO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO E DE SIMILITUDE FÁTICA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284 DO STF. 1. Trata-se, na origem, de ação declaratória de nulidade de aditivo contratual cumulada com ação de repetição de indébito, ajuizada pela Companhia Hidro Elétrica do São Francisco (Chesf) contra as empresas vencedoras da licitação para a construção da Hidrelétrica de Xingó, em razão da previsão de utilização do índice de correção de preços conhecido como "Fator K", por meio de aditivo contratual. Sustentando a legalidade do aditivo, as empresas reconvieram, pleiteando a continuidade dos pagamentos devidos pela Chesf corrigidos pelo "Fator K". 2. Na 12ª Vara Cível da Comarca de Recife foram julgados improcedentes os pedidos de declaração de nulidade e de repetição do indébito, formulados pela Chesf, e procedente o pedido reconvencional formulado pelas recorridas, condenando-se a Chesf ao pagamento dos valores relativos às faturas do "Fator K" pendentes. 3. O Tribunal de Justiça de Pernambuco negou provimento às apelações das recorrentes e deu provimento ao apelo das recorridas, para acrescentar aos honorários fixados em 10% (dez por cento) sobre valor da causa mais 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação na demanda reconvencional. 4. A Chesf interpôs recurso especial fundamentado na violação aos arts. 3º, 33, 44, § 1º, 55, inc. II, alíneas a até d, do Decreto-Lei n. 2.300/86; aos arts. 3º, 41, 54, caput e § 1º, e 64, inc. II, alíneas a até d e § 1º, da Lei n. 8.666/93; à Lei n. 8.030/90; e ao art. 20, § 3º, do CPC. Além disso, discute a ocorrência de dissídio jurisprudencial a ser sanado. 5. Recurso da União fundamentado na violação ao art. , parágrafo único, da Lei n. 9.469/97; ao art. 109, inc. I, da CR/88; à Súmula n. 517 do STF; aos arts. 3º, 33, 44, caput e § 1º, 55, inc. II, alíneas a até d, do Decreto-Lei n. 2.300/86; aos arts. 3º, 41, 54, caput e § 1º, e 64, inc. II, alíneas a até d e § 1º, da Lei n. 8.666/93; e à Lei n. 8.030/90. O especial também tem fundamento na alínea c do permissivo constitucional. 6. Violação ao art. , parágrafo único, da Lei n. 9.469/97 não conhecida por três razões: (i) ausência de prequestionamento (Súmula n. 211 do STJ); (ii) questão já transitada em julgado, decidida em desfavor da União (REsp n. 183.800/PE); e (iii) necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório para decidir sobre a existência de reflexo econômico a autorizar a intervenção (Súmula n. 7 do STJ). 7. Esta Corte não se presta à análise de afronta a dispositivo constitucional, nem mesmo para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 8. Inaplicabilidade da Súmula n. 517 do STF, por não estar a União figurando na demanda na qualidade de assistente ou opoente, segundo depreende-se da própria ementa do julgado no AI n. 4176/PE do TRF da 5ª Região. 9. O entendimento desta Corte quanto ao não-cabimento do recurso especial, nos casos em que a violação apontada refira-se à lei revogada, deflui, como não poderia ser diferente, da competência prevista no art. 105, inc. III, alínea a, da CR/88. Consistindo o escopo de tal previsão na preservação da higidez do ordenamento jurídico federal, mediante a imposição do respeito à lei federal, não subsiste o cabimento do recurso se a lei for revogada, não integrando mais o ordenamento jurídico, cuja preservação é mister desta Corte. 10. Entretanto, neste caso, a revogação sucedeu por força de lei que deu vigência a dispositivos semelhantes àqueles apontados como violados no Decreto-Lei. Afastar a possibilidade da interposição do recurso especial neste caso significaria retirar do STJ a análise de normas jurídicas que sempre integraram o ordenamento jurídico, sem solução de continuidade, mudando apenas o diploma legislativo que as prevê. Por tal motivo, persiste a missão desta Corte quanto à uniformização de lei federal, pois as disposições jurídicas apenas mudaram de veículo normativo, permanecendo a essência sempre vigente. 11. A implantação e o fracasso do Plano Cruzado tiveram relevância a ponto de permitir nova configuração do ajuste contratual. A conturbação econômica daquele período é de conhecimento público e refletiu na legislação da época, por meio dos Decretos-Lei n. 2.283 e 2.284 de 1986 e 2.322 de 1987. O congelamento de preços levou o país, logo após as eleições, a se deparar com o fracasso do plano econômico, acompanhado da disparada da inflação, que estava sendo artificialmente controlada. Esse contexto histórico-político-econômico não pode ser desprezado pelo intérprete. Nestas condições, era possível a celebração de contrato administrativo sob estipulações distintas das constantes do edital e da proposta do licitante ao qual adjudicado o contrato. 12. O Tribunal de Contas da União, na Decisão n. 184/1996 - Plenário, ao analisar as denúncias de superfaturamento decorrente do uso do "Fator K" nos reajustes dos preços em Xingó, que grassavam no noticiário político do começo da década dos noventa, determinou o arquivamento do processo, por entender não configurarem as ocorrências apontadas grave infração à norma legal. 13. No Tribunal a quo houve, efetivamente, a análise de todas as questões relativas à inclusão do "Fator K" como novo critério de reajuste contratual, apto a resguardar o equilíbrio econômico-financeiro da obrigação, rompido pelas mudanças econômicas ocorridas no período compreendido entre a publicação do edital e a assinatura do aditivo. 14. Diferentemente do defendido pelo MPF - ou seja, que não teria havido manifestação sobre a legalidade ou ilegalidade do reajuste sem a comprovação do desequilíbrio contratual -, foi afirmado pelo Tribunal de origem o rompimento da relação inicial de equilíbrio, considerada aquela veiculada na proposta vencedora. 15. Ficou afastada, no acórdão recorrido, com amparo no vasto acervo probatório, a existência de qualquer prejuízo a partir da adoção do "Fator K", que, ao contrário, contribuiu para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro. 16. No caso concreto, as circunstâncias fáticas - mudanças radicais na economia, tempo levado entre a publicação do edital e a assinatura do contrato, construção de obras adicionais, alongamento dos prazos em função da reprogramação orçamentária ocorrida -, especialmente as de ordem econômica, devidamente delimitadas no acórdão recorrido, autorizavam a inclusão do "Fator K" no ajuste, mesmo sem previsão no edital, com suporte no princípio do equilíbrio econômico-financeiro, que deve nortear os reajustes nos contratos administrativos. Depreende-se, ainda, ter sido devidamente enfrentada na origem a necessidade de se readequar a cláusula de reajuste, porque a antiga não mais atendia ao escopo de assegurar a justa remuneração pelos serviços prestados. 17. Além disso, após examinados todos os aspectos relativos ao "Fator K", inegavelmente à luz das normas jurídicas administrativas, não merece prosperar a alegação atinente ao uso de regras de direito privado, na origem, ao julgar a causa. Analisado o acórdão em sua inteireza, inclusive em cotejo com a sentença, expressamente acolhida nas razões de decidir, constata-se a manifesta improcedência dessa linha de argumentação. 18. Contrariam as premissas fáticas assentadas no acórdão vergastado as alegações dos recorrentes de que houve o agravamento do desequilíbrio econômico-financeiro pela inserção do Fator K e a supervalorização de preços (Súmula n. 7 do STJ). 19. As alegações relativas à desnecessidade da reconvenção, existência de fundamentação indireta, parcialidade na metodologia de cálculo do "Fator K", ofensa à competitividade pela inovação posterior ao edital e impropriedade da condenação dupla em honorários por ser desnecessária a reconvenção, encontram óbice no Verbete Sumular nº 211 do STJ, ante a ausência de prequestionamento. Somado a isso, não se apontou os dispositivos legais violados (Súmula n. 284 do STF). 20. Não é possível conhecer da violação à Lei n. 8.030/90 se a referida ofensa sequer fora ventilada no acórdão. Incidência da Súmula n. 211 do STJ, porque não prequestionada a questão, apesar dos embargos de declaração interpostos, e tampouco se alegou ofensa do art. 535, inc. II, do CPC. Incidência, também, da Súmula n. 284 do STF, pela ausência de indicação dos dispositivos violados. 21. É perfeitamente consentânea com o sistema do Código de Processo Civil a dupla condenação em honorários nos casos de reconvenção, na medida em que se referem ao labor do procurador em demandas diferentes. Precedentes. 22. Admite-se a redução dos honorários nas situações de manifesto exagero, que afrontam a razoabilidade, maculando o juízo de equidade que deve permear as decisões judiciais. Precedentes. 23. Risco de que a condenação em honorários advocatícios nas duas demandas ultrapasse os R$100.000.000,00 (cem milhões de reais), valor exorbitante, mesmo no presente caso, que trata de demanda complexa e trabalhosa. 24. Não é possível conhecer do recurso com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, quando há ausência de similitude fática entre o julgado atacado e os acórdãos apontados como paradigmas. 25. Inadmissível o inconformismo com base na alínea c do permissivo constitucional, se inexistente o cotejo analítico entre o acórdão paradigma e a decisão impugnada, na forma que determinam os arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ. 26. A deficiência na fundamentação, que não deixa claro no que o resultado do paradigma divergiu do acórdão recorrido, a justificar a pretensão recursal, enseja a aplicação a Súmula n. 284 do STF. 27. Recursos especiais da Chesf e da União conhecidos parcialmente e, nesta parte, providos, também em parte, apenas para fixar o percentual relativo aos honorários advocatícios em 0,5% (meio por cento) sobre o valor da causa, em relação à demanda declaratória, e em 0,5% (meio por cento) sobre o valor da condenação, em relação à demanda reconvencional. Opostos embargos de declaração por ambas as partes, foram parcialmente acolhidos apenas os da Companhia Brasileira de Projetos e Obras - CPBO e outro, para o fim de retificar a verba honorária: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS PARA RESTRINGIR O PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL AOS LIMITES DO PEDIDO. 1. Em relação à obscuridade quanto ao enquadramento da hipótese à regra do § 3º do art. 20 do CPC, efetivamente esta Corte incorreu no vício apontado, porquanto este Superior Tribunal já se posicionou no sentido de ser lícito o arbitramento de verba honorária em cada uma das diferentes demandas, ou seja, tanto na ação promovida pela Chesf, quanto na reconvenção da CBPO e outro. 2. O acórdão embargado incorreu em manifesto equívoco ao reduzir a verba honorária para 0,5% (meio por cento) sobre o valor da causa, em relação à demanda declaratória, e 0,5% (meio por cento) sobre o valor da condenação, em relação à demanda reconvencional, porquanto, no recurso especial interposto às fls. 7.843/7.866, a CHESF postulou expressamente que "os honorários fossem no percentual de 10% não sobre o valor da causa, mas sobre o valor da condenação. Compreendendo a ação e a reconvenção". (e-STJ Fl. 7.866). Assim, Considerando que a União não recorreu nesse aspecto, a Chesf, ora embargada, limitou o alcance do recurso no aspecto quantitativo. 3. A Chesf é uma sociedade de economia mista, que não está incluída no conceito de Fazenda Pública. (c.f.: REsp 642100/DF, Segunda Turma, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 20/09/2004). 4. Daí se constata que a redução da verba honorária para os percentuais fixados no acórdão objurgado incorreu em julgamento ultra petita, na medida em que ultrapassou os limites do pedido do recurso especial, e, por conseguinte, acabou por infringir os arts. 460 e 128 do CPC, que consagram o princípio da adstrição, cuja ratio está atrelada ao princípio dispositivo, segundo o qual o decisum fica limitado ao pedido da parte litigante. 4. De outra borda, tocante à ação principal, denota-se que a fixação de honorários de 5% sobre o valor da condenação implicará a formação de título inexequível, porquanto não houve condenação na referida demanda. 4. Dessa forma, a verba honorária estipulada para a ação principal deve ser estabelecida no patamar de R$ 100.000,00 (cem mil reais), porquanto a pretensão vinculada abrange uma única relação jurídica de Direito Material. Além disso, observa-se que tal patamar remunera adequadamente o tempo e o trabalho despendido pelos advogados da CBPO e outro, levando-se em conta a natureza e a complexidade da causa. 5. No que tange à reconvenção, observa-se que a própria Chesf afastou a possibilidade desta Corte reduzir os honorários a patamar inferior, ao recorrer e pedir, expressamente, a redução dos honorários para 10% sobre o valor da condenação (não sobre o valor da causa), compreendendo essa quantia a ação principal e a reconvenção. 6. Diante dos precedentes deste Superior Tribunal, especialmente quanto à fixação de honorários, - especialmente no que tange ao privilégio exclusivo concedido à Fazenda Pública pelo art. 20, § 4º, do CPC -, e da limitação imposta pela própria pretensão recursal, deve-se condenar a Chesf em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa na demanda reconvencional, diante do patamar mínimo estipulado pelo artigo 20, § 3º do Código de Processo Civil. (c.f.: REsp 874.681/BA, Primeira Turma, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, DJe 12/06/2008). 7. Embargos de declaração opostos pela Companhia Brasileira de Projetos e Obras - CPBO e outro parcialmente acolhidos. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. VÍCIOS INEXISTENTES. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONSTRUÇÃO DA HIDRELÉTRICA DE XINGÓ. REAJUSTE DE PREÇO. FATOR K. CRITÉRIO NÃO PREVISTO NO EDITAL. ADITIVO CONTRATUAL. ASSISTÊNCIA DA UNIÃO. INTERVENÇÃO ANÔMALA. COMPETÊNCIA. EQUILÍBRIO ECONÔMICO - FINANCEIRO. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DO FATOR K. CAUSA DECIDIDA À LUZ DAS NORMAS ADMINISTRATIVAS. DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL E SUPERVALORIZAÇÃO DE VALORES PELA INSERÇÃO DO FATOR K. PREMISSA FÁTICA QUE DESTOA DOS FATOS DELINEADOS NA ORIGEM. SÚMULA N. 7 DO STJ. RECONVENÇÃO INTERESSE PROCESSUAL. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. NÃO CABIMENTO. 1. Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas não configuram as hipóteses de cabimento do recurso omissão, contradição ou obscuridade , delineadas no art. 535 do CPC. 2. No caso em comento, o acórdão embargado decidiu de forma clara e fundamentada no sentido de reconhecer que a declaração, pelo acórdão de origem, da competência da Justiça Estadual para processar e julgar a demanda não importou em violação dos arts. , parágrafo único, da Lei n. 9.469/97, e 109, inciso I, da Constituição Federal, bem como da Súmula Vinculante n. 517/STF. 3. Considerou-se que, à época da propositura da demanda, o mero interesse econômico da União não tinha o condão de deslocar a competência para a Justiça Federal, na medida em que era imperiosa a presença de interesse jurídico para configurar a assistência, nos termos da Lei 8.197/91. Tanto assim que somente após a edição da Lei 9.469/97, passou-se a considerar o mero interesse econômico como requisito suficiente para autorizar o ingresso da União no feito como interveniente anômala. 4. No que diz respeito ao argumento de que o acórdão embargado infringiu a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88), além de desacatar a Súmula Vinculante nº 10/STF, relativa à instauração do incidente de declaração de inconstitucionalidade, não há como considerá-lo plausível, pois o reconhecimento da incompetência da Justiça Federal, considerou três pontos para o não acolhimento das razões da União e do Ministério Público, quais sejam, (i) a ausência de prequestionamento do tema atinente à natureza jurídica da intervenção da União, o que faz incidir o óbice da Súmula 211/STJ; (ii) o fato de a matéria referente à natureza da intervenção da União encontrar-se preclusa diante do trânsito em julgado do acórdão proferido pelo TRF-5ª Região, nos autos do Agravo de Instrumento n. 4.176/PE, no qual não se atribuiu a condição de assistente à União, afastando a competência da Justiça Federal para julgamento da demanda; e (iii) a impossibilidade de se reexaminar o acervo fático-probatório dos autos, já apreciados por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n. 4.176/PE, a fim de aferir a existência ou não de um dos requisitos exigidos para o deslocamento da competência - reflexos econômicos, ainda que indiretos, a justificar a intervenção anômala da União. 5. De se afastar, ademais, qualquer alegação no sentido de que, por ocasião da publicação do acórdão que deu provimento ao referido agravo de instrumento, não poderia aquela Corte Regional ter se manifestado sobre requisitos fático-jurídicos da Lei 9.469/97, que sequer existia no mundo jurídico. Isso porque houve interposição de recurso especial de autoria da CHESF, autuado nesta Corte Superior sob o n. 183.800/PE, cujo acórdão pelo não conhecimento do apelo foi publicado em 28.6.1999, ou seja, quando já em vigor a novel legislação. Entretanto, não obstante a apresentação de embargos de declaração pela CHESF, a embargante quedou-se em provocar esta Corte superior a se manifestar acerca da legislação superveniente, até porque, tendo em foco que se trata de norma processual, nada obsta que esse fato superveniente tivesse sido informado nos autos, na fase em que o processo se encontrava perante o STJ. 6. Nesta toada, no pertinente à competência para julgamento da presente demanda, o acórdão ora embargado apresenta fundamentação de acordo com os fatos apresentados e com a interpretação dos regramentos legais aplicáveis ao caso, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto. 7. Insta consignar, apenas para que não pairem dúvidas, que não houve declaração de inconstitucionalidade art. , parágrafo único, da Lei 9.469/97, tampouco negativa de aplicação de norma legal vigente, pois apenas se afirmou a inaplicabilidade dessa norma legal no caso concreto. 8. É indubitável, no ponto referente à inserção de cláusula de aplicação do chamado "Fator K" no contrato celebrado, que o acórdão ora tacado abordou todos os pontos necessários à composição da lide, apresentando extensa fundamentação para se reconhecer a legalidade daquele critério de reajuste contratual (Fator K), como forma de recompor a equação econômico-financeira do instrumento contratual, não obstante constar do edital para a construção da Usina Xingó o chamado índice de correção sintético, fixado pela Fundação Getúlio Vargas (IGP-DI) a ser aplicado na construção civil. 9. Após fazer breve digressão a respeito da cronologia dos acontecimentos relacionados a presente demanda, pautada nos fatos incontroversos e devidamente delineados na origem, o acórdão embargado manifestou sobre todas alegações do recorrente e do Ministério Público quanto à ofensa à legalidade e aos princípios de vinculação ao edital e da preservação do equilíbrio econômico-financeiro, concluindo que, no caso concreto, as circunstâncias fáticas - mudanças radicais na economia, tempo levado entre a publicação do edital e a assinatura do contrato, construção de obras adicionais, alongamento dos prazos em função da reprogramação orçamentária ocorrida -, especialmente as de ordem econômica, devidamente delimitadas no acórdão recorrido, autorizavam a inclusão do "Fator K" no ajuste, mesmo sem previsão no edital, com suporte no princípio do equilíbrio econômico-financeiro, que deve nortear os reajustes nos contratos administrativos; (ii) contrariam as premissas fáticas assentadas no acórdão vergastado as alegações dos recorrentes de que houve o agravamento do desequilíbrio econômico-financeiro pela inserção do Fator K e a supervalorização de preços (Súmula n. 7 do STJ). 10. Quanto ao interesse na reconvenção, este colegiado, ao acompanhar o voto-condutor do v. aresto ora impugnado, consignou que não prospera a tese defendida de que seria desnecessária a reconvenção pela possibilidade de a ora embargada executar diretamente a sentença proferida nos autos da ação proposta pela CHESF. Isso porque se trata de ação na qual se postulou a declaração de nulidade de cláusula contratual que previa a implementação do reajuste analítico ("Fator K"), e que não apresenta, por óbvio, conteúdo condenatório específico quanto aos pagamento dos valores que a CHESF se recusa a reconhecer como devidos. Desta feita, fez-se necessário à parte embargada remeter-se à via da reconvenção para obter a condenação da contratante ao pagamento das diferenças decorrentes da aplicação daquele fator de reajustamento para a formação do título executivo judicial. 11. É consabido que esta Corte não admite a interposição de aclaratórios com o fim específico de prequestionamento, tendo em vista os limites de sua competência no exame do recurso especial. Precedentes. 12. A simples leitura dos embargos não deixa dúvida acerca da intenção do embargante de provocar rejulgamento da causa, situação que, na inexistência das hipóteses previstas no art. 535 do CPC, não é compatível com o recurso protocolado. 13. Nesta toada, os tópicos elencados pelas embargantes como se fossem omissões, obscuridades ou contradições do julgado, simplesmente não merecem êxito, na medida em que todos os elementos de convicção que me levaram à conclusão adotada estão integralmente insertos no voto condutor do julgado, nada havendo a declarar. Vale dizer, não há qualquer margem para a oposição de declaratórios. 14. Embargos de declaração de iniciativa da Companhia Hidroelétrica do São Francisco - CHESF, e da União rejeitados. Reiterados os embargos de declaração pela CHESF, foram novamente rejeitados, com aplicação da multa prevista no art. 538, parágrafo único do CPC: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. HIPÓTESE DE CABIMENTO. OMISSÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. JULGAMENTO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA PARTE. DEBATE EXPLÍCITO SOBRE O TEMA. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. INADEQUAÇÃO DA VIA IMPUGNATIVA. REITERAÇÃO DE TEMÁTICA APRECIADA EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS ANTERIORES. CONFIGURAÇÃO DE CARÁTER PROTELATÓRIO. COMINAÇÃO DE MULTA. 1. Uma vez julgada a controvérsia em sentido oposto ao almejado pela parte, primeiramente para não conhecer da questão referente ao interesse da União e à competência da justiça federal, assim como para reconhecer a validade de alteração contratual para a introdução do fator K, a oposição de terceiros embargos de declaração com o intuito de atribuir a isso os vícios da omissão e da contradição desvela tão-somente a intenção de prática de ato processual procrastinatório, sobremaneira quando a leitura dos três acórdãos anteriores (de recurso especial, de primeiros e de segundos embargos de declaração) confirma a efetiva tratativa da temática. 2. Essa quadra impõe não apenas a rejeição aos terceiros embargos de declaração como também a imposição da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC. 3. Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa. Alega a embargante que o acórdão embargado se arrima em dois fundamentos principais, quais sejam (fls. 5.300-5.301): a) o de ser competente a Justiça Estadual para julgar causas contra a CHESF, sociedade de economia mista controlada pela União e concessionária de serviço público federal (geração e distribuição de energia elétrica), mesmo quando a União não apenas apresenta expressa manifestação nos autos de ter interesse jurídico e econômico na ação mas ainda apresenta no curso do mesmo processo expressa manifestação recursal de apelação já após a vigência do parágrafo único do art. 5º da Lei n. 9.459/1997; e b) ser válida a aplicação do índice de atualização monetária denominado de Fator K, a título de equilíbrio econômico e financeiro do negócio jurídico, de valores pagos no curso e em decorrência de contratos de obras públicas oriundos de licitação que, no edital, estabeleceu expressamente que a referida correção deveria ser feita pelo chamado índice de correção sintético, fixado pela Fundação Getúlio Vargas (IGP-DI) a ser aplicado na construção civil, não se obedecendo assim ao princípio da vinculação do contrato às cláusulas do edital licitatório. Quanto ao primeiro ponto - competência da Justiça Federal -, sustenta dissídio jurisprudencial com o seguinte aresto oriundo da Primeira Turma: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. NÃO SE CONHECE DE RECURSO ESPECIAL QUANDO O ACORDÃO TEM AS SUAS CONCLUSÕES ASSENTADAS COM BASE NA PROVA DEPOSITADA NOS AUTOS. 2. HA DE NÃO SE CONHECER DE RECURSO ESPECIAL QUE VISA MODIFICAR ARESTO QUE ANULOU PERICIA E, CONSEQUENTEMENTE, A SENTENÇA QUE A ADOTOU, POR RECONHECER QUE A MESMA E IMPRESTAVEL E QUE FOI FEITA POR PERITO NÃO QUALIFICADO PARA REALIZA-LA, HAJA VISTA QUE HA NECESSIDADE, EM FACE DA NATUREZA DA LIDE, AÇÃO DE COBRANÇA PARA FAZER VALER PRECEITO POSTO EM AÇÃO DECLARATORIA, EXAME DE ESCRITA CONTABIL, O QUE E ATRIBUIÇÃO ESPECIFICA DE CONTADOR DEVIDAMENTE DIPLOMADO E INSCRITO NO CONSELHO COMPETENTE. 3. A IMPRESTABILIDADE DA PERICIA FOI DETERMINADA APOS OS VOTOS COMPONENTES DO ACORDÃO ANALISAREM, COM DETALHES, OS FATOS FORNECIDOS PELA PROVA PERICIAL. 4. E PREPONDERANTE A CORRENTE JURISPRUDENCIAL DE QUE NÃO SE CONHECE DE RECURSO ESPECIAL QUANDO O ACORDÃO ANULA A SENTENÇA E DETERMINA QUE OUTRA SEJA PROLATADA, COM A RENOVAÇÃO DE ASPECTOS PROBANTES. HA IMPOSSIBILIDADE DE, EM TAL SITUAÇÃO, SE FAZER APRECIAÇÃO DA MATERIA DE MERITO. 5. NÃO SE CONHECE DE RECURSO ESPECIAL CONTRA RESOLUÇÃO EXPEDIDA POR CONSELHO REGIONAL REGULAMENTADOR DE PROFISSÃO. NÃO E ATO NORMATIVO QUE POSSA SER CONSIDERADO, EM SENTIDO LATO, COMO LEI FEDERAL. 6. O DISSIDIO JURISPRUDENCIAL PARA DETERMINAR CONHECIMENTO DE RECURSO ESPECIAL HA DE SER ENTRE SITUAÇÕES QUE GUARDEM A MESMA IDENTIDADE E QUE TENHAM RECEBIDO APLICAÇÃO DE DETERMINADO DISPOSITIVO LEGAL DE MODO DIVERGENTE POR TRIBUNAIS DIVERSOS. 7. NÃO MERECE SE CONHECER RECURSO ESPECIAL POR APONTADA VIOLAÇÃO AO ART. 467, DO CPC, QUANDO, PRIMEIRAMENTE, O ACORDÃO ANULOU A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU, NÃO HAVENDO ASSIM PRONUNCIAMENTO SOBRE O MERITO E, EM SEGUNDO LUGAR, A RECORRENTE INVOCA, COMO VIOLAÇÃO MAIOR, PRECEITO CONSTITUCIONAL, NO CASO, O ART. 5., XXXVI, DA CF/1988. TAL PRETENSÃO POR TRATAR DE MATERIA CONSTITUCIONAL E PREPONDERANTE SOBRE A APONTADA VIOLAÇÃO DO ART. 467, DO CPC, PELO QUE DEVE SE DESENVOLVER EM SEDE DE RECURSO EXTRAORDINARIO. 8. O MEMORIAL, EMBORA PEÇA IMPORTANTE PARA ESCLARECER OS MOTIVOS RECURSAIS, PELO QUE PODE APRESENTAR NOVAS MENÇÕES DOUTRINARIAS E JURISPRUDENCIAIS SOBRE A MATERIA QUE SUSTENTA A HOSTILIZAÇÃO AO ACORDÃO, NÃO MERECE SER CONSIDERADO NAQUILO QUE INOVA, ISTO E, QUANDO PRETENDE TRAZER PARA DEBATE, POR EXEMPLO, MATERIA JURIDICA NÃO ABORDADA PELO RECURSO ESPECIAL, CUJA NATUREZA E ABSOLUTAMENTE VINCULADA. 9. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. (REsp 117.525/PE, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/1997, DJ 02/03/1998, p. 18) Também suscitou divergência pretoriana quanto à afirmação de que a questão da competência estaria acobertada pelo manto da coisa julgada, uma vez que se trata de matéria de ordem pública, consoante decisões proferidas pela Segunda Seção e Primeira Turma: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REPARATÓRIA DE DANOS PATRIMONIAIS E MORAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/2004. APLICAÇÃO IMEDIATA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA TRABALHISTA. APLICAÇÃO IMEDIATA DO TEXTO CONSTITUCIONAL AOS PROCESSOS EM QUE AINDA NÃO PROFERIDA A SENTENÇA. 1. A partir da Emenda Constitucional n. 45/2004, a competência para processar e julgar as ações em que se discute danos patrimoniais e morais decorrentes de acidente do trabalho é da Justiça do Trabalho. 2. A competência em razão da matéria é questão de ordem pública e não está sujeita aos efeitos da preclusão. Assim, se o juízo for absolutamente incompetente, a nulidade é absoluta ante a falta de pressuposto processual de validade, podendo ser argüida a qualquer tempo e grau de jurisdição pelas partes. 3. Recurso especial não-conhecido. (REsp 1020893/PR, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/11/2008, DJe 07/05/2009) -------------------------------------------- PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONDIÇÕES DA AÇÃO. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. BACEN. CORREÇÃO MONETÁRIA. PLANO COLLOR. CRUZADOS NOVOS RETIDOS. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 168/90 E LEI Nº 8.024/90. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. INOCORRÊNCIA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO COMPETENTE. 1. As condições da ação, como sói ser a legitimidade ad causam, encerram questões de ordem pública cognocíveis de ofício pelo magistrado, e, a fortiori, insuscetíveis de preclusão pro judicato. Precedentes do STJ: EREsp 295.604/MG, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 01/10/2007 e AgRg no Ag 669.130/PR, QUARTA TURMA, DJ 03/09/2007. 2. In casu, o acórdão recorrido reconheceu a incompetência da Justiça Federal, em razão da ilegitimidade passiva do Banco Central - BACEN, para responder pela correção monetária relativa a período anterior à transferência dos ativos retidos para o BACEN. 3. É que os bancos depositários são responsáveis pela correção monetária dos ativos retidos até o momento em que esses foram transferidos ao Banco Central do Brasil. Conseqüentemente, os bancos depositários são legitimados passivos quanto à pretensão de reajuste dos saldos referente ao mês de março de 1990, bem como ao pertinente ao mês de abril do mesmo ano, referente às contas de poupança cujas datas de aniversário ou creditamento foram anteriores à transferência dos ativos. Precedentes: REsp 637.966 - RJ, DJ de 24 de abril de 2006; AgRg nos EDcl no REsp 214.577 - SP, DJ de 28 de novembro de 2005; RESP 332.966 - SP; DJ de 30 de junho 2003. 4. Deveras, o reconhecimento da incompetência absoluta da Justiça Federal, em razão da ilegitimidade ad causam do Banco Central, impõe a anulação dos atos decisórios e, a fortiori, remessa dos autos à Justiça Estadual, a teor do que dispõe o art. 113, caput, e § 2º, do CPC). 5. Recurso Especial parcialmente provido para determinar a remessa dos autos à Justiça Estadual (art. 113, caput, e § 2º, do CPC). (REsp 1054847/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 02/02/2010) Ainda, apontou dissenso com julgados proferidos pela Primeira Seção e pela Sexta Turma no tocante à não aceitação da aplicação imediata da lei processual, que disciplinou a participação da União nas lides contra as autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista integrantes da administração indireta, aos processos em curso (Lei n. 9.469/1997): PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO POR EDITAL. INTERRUPÇÃO. PRECEDENTES. 1. A prescrição, posto referir-se à ação, quando alterada por novel legislação, tem aplicação imediata, conforme cediço na jurisprudência do Eg. STJ. 2. O artigo 40 da Lei nº 6.830/80, consoante entendimento originário das Turmas de Direito Público, não podia se sobrepor ao CTN, por ser norma de hierarquia inferior, e sua aplicação sofria os limites impostos pelo artigo 174 do referido Código. 3. A mera prolação do despacho ordinatório da citação do executado, sob o enfoque supra, não produzia, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN. 4. O processo, quando paralisado por mais de 5 (cinco) anos, impunha o reconhecimento da prescrição, quando houvesse pedido da parte ou de curador especial, que atuava em juízo como patrono sui generis do réu revel citado por edital. 5. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 (vigência a partir de 09.06.2005), alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. (Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp 708.186/SP, DJ 03.04.2006). 6. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida Lei Complementar é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação. 7. É cediço na Corte que a Lei de Execução Fiscal - LEF - prevê em seu art. 8º, III, que, não se encontrando o devedor, seja feita a citação por edital, que tem o condão de interromper o lapso prescricional. (Precedentes: RESP 1103050/BA, PRIMEIRA SEÇÃO, rel. Min. Teori Zavascki, DJ de 06/04/2009; AgRg no REsp 1095316/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 12/03/2009; AgRg no REsp 953.024/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 15/12/2008; REsp 968525/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJ. 18.08.2008; REsp 995.155/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ. 24.04.2008; REsp 1059830/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ. 25.08.2008; REsp 1032357/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ. 28.05.2008); 8. In casu, o executivo fiscal foi proposto em 29.08.1995, cujo despacho ordinatório da citação ocorreu anteriormente à vigência da referida Lei Complementar (fls. 80), para a execução dos créditos tributários constituídos em 02/03/1995 (fls. 81), tendo a citação por edital ocorrido em 03.12.1999. 9. Destarte, ressoa inequívoca a inocorrência da prescrição relativamente aos lançamentos efetuados em 02/03/1995 (objeto da insurgência especial), porquanto não ultrapassado o lapso temporal quinquenal entre a constituição do crédito tributário e a citação editalícia, que consubstancia marco interruptivo da prescrição. 10. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem para prosseguimento do executivo fiscal, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 999.901/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 10/06/2009) ----------------------------------------- PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ACIDENTÁRIA. RITO SUMÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APLICABILIDADE. SENTENÇA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.469/97. ARTIGO 475, II, DO CPC. - Segundo o entendimento dessa Corte, a sentença publicada após a Lei 9.469/97, que estendeu às autarquias e às fundações públicas o benefício do reexame necessário inscrito no artigo 475, caput e inciso II, do CPC, deve sujeitar-se ao duplo grau de jurisdição como condição de sua eficácia. - Mesmo nas ações acidentárias, submetidas ao rito sumário por força do art. 129, II, da Lei nº 8.213/91, deve ser observado o duplo grau de jurisdição obrigatório previsto na Lei nº 9.469/97. - Recurso especial conhecido e provido. (REsp 351.505/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2002, DJ 19/12/2002, p. 468) No que tange ao segundo ponto controvertido - necessária vinculação do contrato administrativo ao respectivo edital de licitação - aponta a embargante dissensão jurisprudencial com julgado da Primeira Turma: RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXTENSÃO DO PRAZO ENTRE A LICITAÇÃO E A CONTRATAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. PREVISÃO NO EDITAL. ART. 40 DA LEI Nº 8.666/93. MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Em exame recurso especial apresentado pela UNIÃO, com fundamento na alínea a do inciso III do art. 105 da CF/88, objetivando a desconstituição de acórdão proferido pelo do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que ficou assim ementado (fl. 294): "ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE ADESÃO DE PERMISSÃO. LICITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. Admitir que a empresa autora suporte o ônus pela atualização monetária do valor da proposta em decorrência da demora da administração não é o mesmo que atender ao princípio da supremacia do interesse público, mas sim onerar o particular pela ineficiência do Poder Público." 2. Nas razões do presente recurso especial, a recorrente alega violação dos arts. , caput (Princípio da vinculação ao instrumento, da legalidade e da isonomia), 41 (Princípio da legalidade e da isonomia), 40, XI e XIV c/c 64, todos da Lei nº 8.666/93. Sustenta, em síntese, que os itens 11.2 e 11.3 do Edital da Concorrência nº 080/97-SFO/MC, em questão, determinam a atualização monetária do valor da proposta até a data da efetiva contratação, sendo que a exclusão dessa obrigação fere o princípio licitatório da vinculação ao instrumento convocatório (edital). Defende, ainda, que o art. 40 e seus incisos da Lei de Licitações prevêm a obrigatoriedade da atualização monetária do valor constante na proposta da licitante vencedora, quando ocorrer a assinatura do contrato objeto da licitação. Contra-razões pugnando o não-provimento do recurso. 3. É certo que, na oportunidade da celebração do contrato de adesão de permissão até a data da efetiva contratação, inseriram-se cláusulas prevendo mecanismos de manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, como o reajuste monetário, conforme autorizado pela legislação pertinente. Por outro lado, está consolidado o posicionamento deste Tribunal no sentido de que a correção monetária não se constitui em um plus, sendo somente a reposição do valor real da moeda, devendo, portanto, ser aplicada, integralmente, sob pena de enriquecimento sem causa de uma das partes. 4. Recurso especial provido. (REsp 846.367/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2006, DJ 16/11/2006, p. 231) É o relatório. 2. O recurso será analisado tão somente em relação aos arestos proferidos pela Segunda Seção e pela Sexta Turma, haja vista que a competência para aprecia-lo em relação aos demais acórdãos confrontados é da Primeira Seção desta Corte. Quanto à alegação de que a questão da competência não estaria acobertada pelo manto da coisa julgada, uma vez que se trata de matéria de ordem pública, assim se manifestou a Segunda Turma no acórdão embargado (fls.): A regra constitucional de competência continua sendo a mesma, atribuindo à justiça estadual a competência para julgar as demandas em que sociedade de economia mista figure como autora ou ré. Mudaram apenas as leis que disciplinam a intervenção da União nestes casos. [...] A primeira porque a matéria - natureza da atuação da União - não está prequestionada nas decisões, apesar dos embargos de declaração interpostos, não se alegando a ofensa ao art. 535, inc. II, do CPC. Aqui, há a incidência da Súmula n. 211 do STJ. A segunda por se tratar de questão preclusa, cuja decisão desfavorável à União já transitou em julgado. O TRF5 apreciou a questão da intervenção da União no Agravo de Instrumento n. 4.176/PE, interposto pelas recorridas contra a decisão do juiz federal que admitiu a União como assistente e se declarou competente para julgar o feito (fls. 238/239 do vol. 1). O referido Tribunal reformou esta decisão e declarou a competência da justiça estadual para processar a demanda, mantendo a União no feito, mas sem a qualidade de assistente. A ementa, extraída do sítio oficial da Corte regional na internet, foi esta: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INTERVENÇÃO DA UNIÃO NO FEITO. LEI 8197/91. COMPETÊNCIA. - A intervenção da união no processo, nos termos do art. , da Lei 8197/91, independe da demonstração de interesse jurídico, mas não torna competente a Justiça Federal, posto que a lei ordinária não pode ampliar o alcance da norma do art. 109, inciso I, da Constituição. - O interesse que, extrajudicialmente, é exercitado por intermédio da sociedade de economia mista, não atribui à União a condição de assistente nas causas em que aquela é parte. - Agravo provido (grifo nosso). Esta Corte, ao apreciar recurso da Chesf contra o acórdão do referido agravo, não conheceu do mesmo, confirmando a decisão do TRF5, que transitou em julgado. Esta a ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO DE EMPREITADA, CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. USINA HIDROELÉTRICA DE XINGÓ. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA (CHESF). INTERVENÇÃO DA UNIÃO. LEI N. 8.197/91, ART. 2º. ACÓRDÃO QUE DECLINA DA COMPETÊNCIA EM FAVOR DA JUSTIÇA ESTADUAL. CONCESSIONÁRIA. INTERESSE RECURSAL. CONFIGURAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PRESSUPOSTOS REGIMENTAIS DESATENDIDOS. NÃO CONHECIMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356-STF. I. Ação movida por concessionária de energia elétrica objetivando a nulidade parcial de contrato de obra e repetição de indébito aforada perante a Justiça Federal, que por força de decisão da Corte de 2º grau foi remetida à Justiça Estadual. II. Desclassificada pelo acórdão regional a situação da União na lide, de assistente da autora para simples participante, como interventora, nos termos do art. 2º da Lei n. 8.197/91, tem a CHESF legitimidade para interpor recurso especial da decisão, eis que, a par de lhe beneficiar o retorno ao status quo pela fortificação da condição adjetiva da União, o feito permanecerá na Justiça Federal, onde foi aforado pela empresa e vinha tendo curso, sem que haja eventual retardo resultante da declinação da competência, com a possibilidade do não aproveitamento, parcial ou total, dos atos processuais já praticados. Ressalvas constantes de votos-vogais. III. Sobreleva, ainda, que a tese defendida pela CHESF é a de que ela própria, como sociedade de economia mista e empresa concessionária, se equipara a autarquias e fundações, de modo a atrair a competência da Justiça Federal, colocação jurídica que impõe reconhecer-se seu interesse recursal. IV. A absoluta ausência de prequestionamento das questões federais ventiladas no recurso especial impedem o conhecimento do recurso especial, em face do óbice previsto nas Súmulas ns. 282 e 356 do E. STF. V. Dissídio jurisprudencial não configurado, em face da deficiência dos elementos oferecidos na peça recursal em relação a parte dos acórdãos paradigmas, bem como pela inexistência de similaridade entre os casos confrontados. VI. Recurso especial não conhecido. (REsp 183800/PE, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Segunda Turma, DJ 28/06/1999) Dessarte, não há como reexaminar a mesma questão jurídica - natureza da intervenção da União - já enfrentada nas instâncias ordinárias e, posteriormente, nesta Corte, em caráter definitivo. E não se alegue que competência absoluta é matéria de ordem pública, porquanto disto não se cuida neste caso, mas sim, repita-se, da natureza da atuação da União na lide. A competência se definiu a partir dessa primeira decisão, que lhe afastou a qualidade de assistente, já transitada em julgado. A terceira razão é que um dos requisitos exigidos para o deslocamento da competência é a existência de "causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica". Esse exame implicaria o revolvimento do conjunto fático-probatório já examinado pela Corte Regional por ocasião do julgamento do agravo por instrumento n. 4.176/PE. Como se vê, a questão relativa à competência foi abordada em decorrência da natureza da atuação da União na lide tanto na instância ordinária quanto no próprio STJ, tendo-lhe sido afastada a condição de assistente e, por isso, reconhecida a competência da justiça estadual, o que não foi combatido devida e oportunamente pela parte, tendo-se tornado questão preclusa formalmente e objeto do trânsito em julgado. No aresto embargado, trata-se de atribuição de competência em razão da matéria, absoluta, portanto: Quanto à questão da coisa julgada, entendo que o fato de o Tribunal de Justiça ter decidido que a competência era da Justiça estadual, mesmo que num primeiro momento tenha decidido o inverso, não é relevante para o deslinde da controvérsia, pois decisões que envolvem competência em razão da matéria não fazem coisa julgada material. A questão relativa à competência em razão da matéria é de ordem pública e não esta sujeita aos efeitos da preclusão. Patrícia Miranda Pizzol, acerca do assunto, escreveu: 1. Incompetência absoluta: A competência absoluta, em linhas gerais, é aquela definida em razão da matéria e da hierarquia (funcional), conforme art. 111 do CPC. Não se admite em tais hipóteses modificação da competência, pela vontade das partes ou por força de lei (conexão ou continência). (...) 2. Nulidade absoluta, não sujeita à preclusão declaração do ofício: Se o juízo for absolutamente incompetente, faltará pressuposto processual de validade, portanto, estaremos diante de nulidade absoluta, que pode ser argüida a qualquer tempo e grau de jurisdição pelas partes (não está sujeita à preclusão) e deve ser declarada de ofício pelo juiz. Trata-se de matéria de ordem pública, sujeita aos preceitos contidos nos arts. 113, 267, § 3º e 301, § 4º, todos do CPC (in Código de Processo Civil Interpretado, pág. 324/325). Assim, tratando a questão de competência absoluta, porque em razão da matéria, regulada por norma de Direito Constitucional Processual, uma vez que modificada a competência por força de alteração na norma constitucional, essa alteração gera efeito imediato (ex nunc). Dessarte, verifica-se que no caso sob julgamento, houve questão decidida previamente - a natureza da atuação da União - e em razão dessa decisão, que não a admitiu como assistente e que transitou em julgado, atribuiu-se a competência à justiça estadual. No caso paradigma, ao revés, a questão da competência foi abordada independentemente de qualquer outra questão discutida previamente, mas apenas com o foco nos ditames legais. 3. No tocante à aplicação imediata da lei processual aos processos em curso - no caso, a Lei n. 9.469/1997 -, foi consignado no julgado embargado que, à época da propositura da demanda, vigia a Lei n. 8.197/1991, que exigia, para o deslocamento da competência para a justiça federal, não apenas o interesse econômico, mas também o jurídico, razão pela qual, consoante acima expendido, foi afastada a competência dessa justiça em decisão que transitou em julgado (fl.): Em relação à violação ao art. , caput e parágrafo único, da Lei n. 9.469/97, suscitada pela União e pelo Ministério Público Federal, penso não merecer acolhida a irresignação. À época da propositura da demanda, não era possível deslocar a competência para a justiça federal, em razão da existência de mero interesse econômico da União, por ser imperiosa a presença de interesse jurídico para configurar a assistência e, em decorrência, invocar o art. 109, inc. I, da Constituição da República. Tanto assim que a Lei n. 8.197/91 foi revogada pela Lei n. 9.469/97, que passou a considerar o mero interesse econômico como requisito suficiente para autorizar a intervenção da União no feito. Nesse caso, havendo recurso por ela interposto, tornar-se-á parte, operando-se o deslocamento da competência para a justiça federal, até porque a atuação da União na demanda com essa qualidade - de parte, ou até mesmo de assistente - atrai a incidência do art. 109, inc. I, da CR/88. No voto condutor dos embargos declaratórios, foi trazido à colação excerto do voto vista da ilustre Ministra Eliana Calmon que, ao acompanhar o voto do relator, elucida, com brilhantismo, as peculiaridades do caso concreto (fls.): Nesse ponto, em virtude da relevância dos fundamentos invocados, merecem ser transcritos os fundamentos do voto-vogal proferido pela Exa. Ministra Eliana Calmon, que ressalta a impossibilidade de se reabrir, neste momento processual, a discussão acerca da competência da Justiça Federal para processar e julgar a presente demanda, em face da manifestação de interesse da União: Sr. Presidente, o Direito é fascinante, porque olhamos a verdade em diversos ângulos; olhamos o certo ou o errado de diversos ângulos, mas o importante é que façamos esse raciocínio de uma forma abstrata quando há interesses econômicos que possam levar ao veneno da alma, ou seja, estarmos envenenados pelo tanto de dinheiro que possa estar atrás de cada demanda, porque muitas e muitas vezes não sabemos o valor de uma ação e mesmo assim fazemos esse exercício, e é por isso que é muito importante um Tribunal de precedentes como o Superior Tribunal de Justiça estabelecer os parâmetros por onde vai se guiar. Como sou oriunda da Justiça Federal, conheço muito bem a Lei nº 9.469/97 e sei exatamente por que ela veio a lume. Embora com essa roupagem bem bonita que foi aqui transcrita na exposição de motivos, na verdade, essa lei é uma lei que deveria se chamar Lei Ministro Gilmar Mendes, que, à época, estava na Casa Civil. Por quê? Por causa das privatizações. Ela veio exatamente por causa das privatizações, quando juízes estaduais deste País começaram a dar liminares contra as privatizações. Foi a forma que o Governo teve de reunir tudo na Justiça Federal, que, à época, praticamente só existia nas capitais, e foi uma forma de concentrar tudo na Justiça Federal, nos Tribunais Regionais, e, dessa forma, manter o controle sobre isso. Então, foi o fator político interferindo exatamente no aspecto competencial. A partir daí, houve uma série de perplexidades, inclusive por parte dos juízes federais, para saber se essa lei se aplicava às demandas ocorridas a partir da sua vigência ou se haveria de se voltar atrás, para aquilo que já estava em curso, e também fosse aplicada a nova lei, o que é exatamente a hipótese dos autos, quando a União espontaneamente disse que não tinha nenhum interesse. Estava na Justiça Federal, examinou-se a questão de forma escorreita em razão da Lei nº 8.197, vigente à época, o processo deslocou-se, então, para a Justiça Estadual e ali demorou muito tempo, porque, se a demanda fosse julgada com brevidade, não estaríamos aqui com esse questionamento. O questionamento surgiu porque somente no ano da criação da lei é que a Justiça Estadual veio a decidir a questão. Então, imaginemos o raciocínio neste País, que é uma coisa de louco. A demanda esteve na Justiça Federal, a União disse que não tinha nenhum interesse, saiu da Justiça Federal, foi para Justiça Estadual e por força de uma lei reabre-se a competência e o juiz da Justiça Estadual teria de remeter os autos para a Justiça Federal novamente. Quer dizer, é um abrir e fechar de competências e, parece-me, data venia, incompatível com qualquer ordem jurídica. Diremos o seguinte: só transita em julgado as questões de mérito; ou seja, aquilo que foi decidido no agravo de instrumento não tem valor algum sob o ponto de vista jurídico em razão de uma sentença proferida na Justiça Estadual. Então, era para não julgar. Está muito bem feito o voto do Sr. Ministro Herman Benjamin. S. Exa. tem um raciocínio escorreito, mas, se formos examinar a história do processo e saber que o processo, como a história, é marcha para a frente sem poder voltar atrás - e isso é que é um dos princípios do processo -, não posso entender como reabrir este processo, reabrindo inclusive algo que já estava precluso, ou seja, o Judiciário dizer que a Justiça era a Justiça Estadual. E aqui me deparo com o que V. Exa. transcreve, a exposição de motivos, e diz que esse parágrafo no art. 5º foi inserido para que a União pudesse entrar como amicus curiae ou, no caso, demonstrasse interesse jurídico e econômico para ingressar no feito, mas já estávamos lá com uma manifestação expressa da União dizendo que não tinha nenhum interesse no feito. Reabrimos para mandar novamente para a Justiça Federal? Data venia, nunca apliquei a Lei nº 9.469/97 dentro dessa ótica. O entendimento é o de que os feitos pendentes, sim, todos os feitos pendentes, sem haver preclusão, estes sim deveriam seguir a lei nova, a Lei nº 9.469/97. Daí por que, quando a questão chegou ao STJ para ser examinada, não se teve dúvida em não se conhecer do recurso; não se teve dúvida, pois essa questão de competência já estava encerrada, uma vez que os institutos da coisa julgada, da preclusão, do direito adquirido, enfim, todos os princípios que informam o processo são princípios que não podem ser desprezados sequer pela Presidência da República. Não podem. E o legislador, que veio para recortar a ordem jurídica no toca o interesse da União de ingressar nos feitos, pode tudo a partir daí. Reabriríamos, então, um processo que já estivesse em grau de recurso no STJ para aplicar essa lei? É o que questionamos. Ou a lei respeitará aquilo que já foi decidido para incidir a partir daí? Não importa, diz o Sr. Ministro Herman Benjamin. Mas a decisão de mérito da Justiça Estadual foi proferida após a Lei nº 9.469 em um processo em que já estava decidido que a competência seria da Justiça Estadual. Então, peço vênia ao Sr. Ministro Herman Benjamin, com o seu judicioso voto, mas a minha convicção pessoal é nesse sentido de interpretar dessa forma. Outra forma seria eu me violentar por tudo que já disse dessa lei, as perplexidades que ela causou a todos os magistrados federais - e o Sr. Ministro Castro Meira deve estar lembrado de quando foi publicada e a perplexidade geral que nos causou - e como vamos interpretar, nós Magistrados Federais, essa lei? A condução na interpretação dessa lei sempre foi nesse sentido que estou dando, com essas modestíssimas palavras, mas do fundo do meu coração, dizendo o seguinte: sempre julguei assim. Não é agora, porque existe um interesse econômico muito alto, que julgarei diferente. Então, essa é a minha convicção pessoal. No acórdão divergente, a Primeira Seção, em tema de manifesta singeleza, estabeleceu a aplicação imediata da LC n. 118/2005 aos processos em curso, dado o seu caráter processual, para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição em sede de execução fiscal, à míngua de qualquer discussão acerca de preclusão ou coisa julgada anterior. O mesmo se diga em relação ao aresto oriundo da Sexta Turma, que versou tão somente sobre a incidência imediata da novel Lei n. 9.469/1997 ao caso concreto, ao fundamento primordial de que tal legislação tornou-se obrigatória em relação aos atos processuais praticados a partir da sua vigência, razão pela qual, tendo a sentença sido exarada posteriormente, foi possível a sua incidência na fase recursal para extensão do benefício do duplo grau de jurisdição obrigatório às autarquias e fundações públicas: De fato, é da tradição jurídica do nosso direito processual o princípio de que a lei nova tem eficácia imediata e geral, incidindo sobre os atos processuais praticados a partir do momento em que se tornam obrigatórias. É também certo que em se tratando de matéria recursal, aplicam-se as regras vigentes quando da publicação da decisão atacada. Na espécie, publicada a sentença em 24.11.1999, na vigência da Lei 9.469/97, deve o decisum ser submetido ao duplo grau de jurisdição obrigatório. É que o citado diploma legal estendeu às autarquias e às fundações públicas o benefício do reexame necessário inscrito no artigo 475, caput, e inciso II, do Código de Processo Civil. No presente caso, à toda evidência, somente após o trânsito em julgado da decisão que reconheceu a competência da justiça estadual, por ausência de interesse jurídico da União (conforme ela mesmo anunciou), é que entrou em vigor a Lei n. 9.469/1997. Nessa linha, como os embargos de divergência pressupõem a identidade da moldura fática e jurídica, além da solução normativa diferente, é certo que, na hipótese, tal recurso é incabível, haja vista a dissonância fático-processual do caso em tela. 4. Ante o exposto, com fundamento no art. 266, § 3º, do RISTJ, indefiro liminarmente os embargos de divergência e determino a distribuição do feito à Primeira Seção. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 15 de fevereiro de 2016. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO Relator
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