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18 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1379478 RS 2013/0138430-4

Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 03/02/2016
Relator
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1379478_fccaa.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.379.478 - RS (2013/0138430-4) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDO : F G DA S ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA A MESMA VÍTIMA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CRIME ÚNICO. CONDUTA PRATICADA ANTES DA LEI N. 12.059/2009. CARÁTER HEDIONDO. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE A AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 61, II, F, DO CP E A MAJORANTE ESPECÍFICA DO ART. 226, II, DO CP. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTOS DISTINTOS. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DO ART. 226, II, DO CP. AFIRMAÇÃO PELO TRIBUNAL DE QUE NÃO HÁ COMPROVAÇÃO DA DATA EM QUE OS ILÍCITOS SE INICIARAM. REVISÃO DESSE ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. Recurso especial parcialmente provido para reconhecer a hediondez do delito e afastar o bis in idem. Habeas corpus concedido de ofício. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça local prolatado na Apelação Criminal n. 70026318550. Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o recorrido à pena de 22 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso nos arts. 213 e 214 do Código Penal. Tão só a defesa recorreu, sendo provido parcialmente o recurso, reduzindo-se a reprimenda a 9 anos de reclusão (fl. 271): Estupro: violência presumida. Penas redimensionadas. In dúbio pro reo; aplicação da norma penal vigente, mais benéfica, em relação à época, incerta, do fato. Redimensionamento da pena. Deram parcial provimento ao apelo defensivo. Daí a interposição do recurso especial (fls. 286/304), em que se inferem as seguintes proposições: a) violação do art. da Lei de Crimes Hediondos, porque o Tribunal a quo não considerou o atentado violento ao pudor e o estupro contra vulnerável como delitos hediondos; b) negativa de vigência do art. 61, II, f, do Código Penal, por não existir bis in idem entre esta agravante genérica e a majorante específica prevista no art. 226, II, do Código Penal, uma vez que possuem fundamentos absolutamente diversos; c) violação do art. 226, II, do Código Penal, já que a alteração legislativa que aumentou a fração de majoração decorrente de tal causa de aumento, de 1/4 para 1/2, operada com a Lei nº 11.106/05, ocorreu em 29/03/2005 (fl. 298), enquanto os fatos se deram de meados de 2005 até meados de 2006; e d) divergência jurisprudencial, violação do art. 71, caput, do Código Penal e negativa de vigência do art. 69, caput, do Código Penal, ao ser aplicada a continuidade delitiva, e não o cúmulo material entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor contra a mesma vítima. Oferecidas contrarrazões (fls. 310/316), o recurso foi admitido na origem (fls. 318/323). O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso (fl. 334). RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE. CONTRARIEDADE AO DISPOSTO NO ARTIGO 1o, INCISOS V E VI DA LEI Nº 8.072/90. RECONHECIMENTO DA HEDIONDEZA. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO. | É o relatório. Inicialmente, a pretensão recursal direciona-se ao reconhecimento da hediondez do crime praticado pelo recorrido. Sobre o tema, a Corte a quo afirmou o seguinte (fl. 278): [...] Afastada a incidência da Lei 8.072/90 porque ausente o resultado de lesão corporal de natureza grave. [...] Todavia, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticados anteriormente à Lei n. 12.015/2009, tanto na sua forma simples, considerando-se a violência presumida, quanto na forma qualificada pelo resultado lesão corporal grave ou morte, estão incluídos no rol de crimes hediondos. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. CONDUTA PRATICADA ANTES DA LEI N. 12.059/2009. CARÁTER HEDIONDO. SÚMULA 168 DO STJ. APLICAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I - O entendimento acerca do caráter hediondo dos delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que praticados com violência presumida, antes da vigência da Lei n. 12.015/2009, foi pacificado nas Turmas desta Seção, na oportunidade do recente julgamento do EREsp n. 1.225.387/RS, pela 3ª Seção, DJe 4.9.2013. Aplicação do enunciado sumular n. 168 do STJ. [...] III - Agravo regimental não provido. (AgRg nos EREsp n. 1.201.806/MG, Ministro Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 19/8/2014) EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 214, CAPUT, C.C. OS ARTS. 224, A, E 226, INCISO II, TODOS DO CÓDIGO PENAL, NA REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N.º 12.015/2009. CRIME PRATICADO MEDIANTE VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CARÁTER HEDIONDO RECONHECIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticados anteriormente à Lei n.º 12.015/2009, ainda que mediante violência presumida, configuram crimes hediondos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 2. Embargos de divergência acolhidos a fim de reconhecer a hediondez do crime praticado pelo Embargado. (EREsp n. 1.225.387/RS, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 4/9/2013) Portanto, nesse ponto, merece reparo o acórdão recorrido. Quanto à dosimetria da pena, de plano, verifico a existência de ilegalidade flagrante a ser reparada de ofício por esta Corte, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. Explico. A Sexta Turma deste Tribunal, no julgamento do HC n. 144.870/DF, da relatoria do Ministro Og Fernandes, firmou entendimento de que, com a superveniência da Lei n. 12.015/2009, a conduta do crime de atentado violento ao pudor, anteriormente prevista no art. 214 do Código Penal, foi inserida àquela do art. 213 do mesmo Estatuto, constituindo, assim, quando praticadas contra a mesma vítima e num mesmo contexto fático, crime único de estupro ( HC n. 167.517/SP, Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), Sexta Turma, DJe 6/9/2010). Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR EM CONCURSO MATERIAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 12.015/2009. NOVA TIPIFICAÇÃO. CRIMES DA MESMA ESPÉCIE. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. CONDUTAS PRATICADAS CONTRA A MESMA VÍTIMA E NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RESTABELECIMENTO DA DECISÃO DO JUÍZO DE EXECUÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A Lei 12.015/2009 promoveu sensível modificação nos dispositivos que disciplinam os crimes contra os costumes no Código Repressivo, ao reunir em um só tipo penal as condutas antes descritas nos artigos 213 (estupro) e 214 (atentado violento ao pudor), do Código Penal. 2. Com as inovações trazidas pela Lei 12.015/2009, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor são, agora, do mesmo gênero - crimes contra a dignidade sexual - e também da mesma espécie - estupro -, razão pela qual, desde que praticados contra a mesma vítima e no mesmo contexto, devem ser reconhecidos como crime único. 3. Na espécie, evidencia-se a prática em sequência do estupro e de ato libidinoso diverso, motivo por que devido o restabelecimento da decisão proferida pelo Juízo da Execução Penal. 4. Agravo regimental improvido. ( AgRg no HC n. 239.255/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/2/2015) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 12.015/2009. POSSIBILIDADE. CRIMES COMETIDOS CONTRA A MESMA VÍTIMA, NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. NOVO CÁLCULO DA PENA-BASE LIMITADO A TOTALIDADE DA PENA IMPOSTA. COMPETÊNCIA DO JUIZ DAS EXECUÇÕES. ART. 66 DA LEP E SÚMULA N. 611/STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. - Pela aplicação retroativa da Lei nº 12.015/2009, é possível o reconhecimento de crime único entre estupro e ato diverso da conjunção carnal, desde que tenham sidos praticados contra a mesma vítima em um mesmo contexto fático. - A dosimetria da pena, observados o art. 66 da Lei de Execucoes Penais e a Súmula nº 611 do Supremo Tribunal Federal, deverá ser refeita por completo pelo Juiz das execuções, com as condutas delitiva consideradas na valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, estabelecendo-se como limite para a nova dosimetria a totalidade da pena anteriormente imposta, de forma a se evitar a reformatio in pejus. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, reconhecendo a ocorrência de crime único em relação aos crimes sexuais, determinar que o Juízo das execuções aplique retroativamente a lei penal mais benéfica, refazendo por completo a dosimetria da pena, cujo limite não poderá ultrapassar a totalidade da pena antes aplicada. ( HC n. 274.127/SP, Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), Sexta Turma, DJe 30/9/2014) Nesse contexto, com o advento da Lei n. 12.015/2009, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor passaram a ser um único delito, de ação múltipla, tipo misto alternativo, em que o cometimento pelo autor de mais de uma das condutas descritas no tipo (conjunção carnal e qualquer ato libidinoso) não acarreta reiteração. Diante da flagrante ilegalidade constatada, fica prejudicada a análise do pedido veiculado pelo Parquet estadual para afastamento da continuidade delitiva e aplicação do cúmulo material entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, pois constituem crime único. O recorrente insurge-se também contra o reconhecimento pelo Tribunal estadual de bis in idem entre a agravante genérica do art. 61, II, f, e a majorante específica do art. 226, II, ambos do Código Penal. Ao fixar a pena, o Juiz singular fundamentou a aplicação da agravante e da majorante nos seguintes termos (fl. 166): [...] 2ª fase: Pena-provisória. O genitor valeu-se do seio doméstico para acobertar suas investidas. As violências foram perpetradas dentro da própria casa, incidindo a agravante do art. 61, II, f do CP, na redação anterior à lei 11.340/06, já que esta norma é posterior aos fatos. [...] 3ª fase: definitiva. Em vista da condição subjetiva do acusado (ascendente), forte no art. 226, inciso II, do CP, majoro a pena pela metade. [...] Ve-se que o Juiz de primeiro grau utilizou fundamentos diferentes para justificar a aplicação da agravante genérica do art. 61, II, f, e da majorante específica do art. 226, II, ambos do Código Penal, uma vez que fundamentou a aplicação da agravante genérica na coabitação e, com relação à majorante específica, fez uso da condição de ascendente do réu. Ora, morar na mesma residência e ser o pai da vítima não configuram o mesmo fato. O delito poderia ter sido praticado por outro sujeito que morasse na mesma residência, sem ser o pai; ou, ainda, o pai, mesmo sem coabitar com a filha, poderia abusar sexualmente dela. Nesse sentido, tem razão o Ministério Público do Rio Grande do Sul quando aduz que (fls. 297/298): [...] Veja-se, para tanto, que existe a possibilidade da configuração tão somente da agravante (em uma situação de coabitação com um padrasto, por exemplo, ou com outro familiar), ou de implemento unicamente da majorante da ascendência (em uma situação de abuso sexual por genitor que não resida com a criança). Mostram-se, assim, situações absolutamente independentes que, caso ocorrentes em relação ao mesmo fato, dão ensejo à aplicação da agravante e da causa de aumento, conjuntamente. [...] É o que se extrai também do seguinte julgado, que, apesar de desvalorar o fato da coabitação na primeira fase, reconhece a inexistência de bis in idem desta com a situação de ascendência HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. ESTUPRO COMETIDO CONTRA A FILHA (ART. 213 E ART. 226, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL). GRAVIDEZ INDESEJADA. CONSEQUÊNCIA NÃO INERENTE AO TIPO PENAL, E NÃO CONSIDERADA ORDINARIAMENTE PELO LEGISLADOR. FATO QUE, POR SI SÓ, JUSTIFICA O AUMENTO DA PENA-BASE EM 6 MESES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. COABITAÇÃO DO PACIENTE COM A VÍTIMA EM AMBIENTE FAMILIAR. CIRCUNSTÂNCIA TAMBÉM CORRETAMENTE VALORADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CONDIÇÃO NÃO CONSTANTE NA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL, QUE NÃO SÓ FAZ REFERÊNCIA AO PÁTRIO PODER (PODER FAMILIAR), MAS TAMBÉM AO PODER PATRONAL. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. ORDEM DENEGADA. 1. "Na primeira fase da dosimetria da pena, é correto o aumento da pena-base um pouco acima do mínimo legal, se a justificativa é baseada em fatos concretos e não intrínsecos ao tipo penal" (STJ, HC 117.230/RS, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 13/12/2010). 2. No caso, a gravidez da vítima, filha do Paciente, não pode ser considerada fato inerente ao crime de estupro. Tal circunstância, por si só, justifica o aumento da pena-base em 6 meses, ante a gravidade das consequências nascimento de pessoa, em razão de relação incestuosa, e que, segundo as instâncias ordinárias, era indesejada. 3. A gravidez causada por estupro já foi considerada como motivo válido para o aumento da pena-base por esta Turma: HC 86.513/MT, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJe de 22/09/2008. 4. Apenas ad argumentandum, é circunstância válida para o aumento da pena-base o fato de o Paciente conviver em ambiente familiar a vítima, tendo a prática delituosa ocorrido durante a ausência de sua esposa do lar. 5. Não há bis in idem entre as primeira e terceira fases da dosimetria da pena no caso. Na majorante do art. 226, inciso II, do Código Penal, não se prevê somente condições referentes ao poder familiar; há também relativas ao poder patronal, por exemplo ("ser o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela"). Não se pode considerar, portanto, que a coabitação tenha sido prevista pelo legislador na causa de aumento em questão, que, repita-se, não prevê apenas condições referentes ao pátrio poder. 6. Ordem denegada. ( HC n. 137.719/MG, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 7/2/2011 grifo nosso) Dessa forma, in casu, não há falar em bis in idem. Por fim, pede-se que seja aplicado o art. 226, II, do Código Penal nos termos de sua nova redação, uma vez que a nova lei (Lei n. 11.106) entrou em vigor em 28/3/2005 e os crimes começaram a ocorrer apenas em meados de 2005. Segue trecho do acórdão recorrido sobre o exposto (fl. 277): [...] Deixo de aplicar a circunstância agravante prevista no artigo 61, lI, "f, porque genérica. Entendo que a majorante específica - de ter sido o fato praticado por ascendente (art. 226, II) - exclui aquela. E, por esta, vai a pena aumentada em 1/4, conforme a redação legal vigente em 2005, até a reforma proposta pela Lei 11.106/05. Esse quantum vai aplicado porque o órgão acusador não logrou provar a data em que os fatos tenham, efetivamente sido praticados. A inicial descreve os meses de outubro de 2005 a agosto de 2006 - período correspondente ao afastamento do lar da mãe da vitima, quando teria ido morar em outra cidade -. Todavia, como dito, isso não foi provado. Do contexto processual, infere-se, apenas, que em meados de 2005 o casal havia se separado, a genitora se afastado do lar (segundo o acusado:" Acredita que sua esposa foi viver em Porto Alegre no ano de 2005. ", fl. 48) e as práticas sexuais entre acusado e vítima iniciado (Laudo de avaliação psicológica, fI. 89). Daí, a aplicação do"In dubio pro reo"para solver a dúvida sobre a vigência de qual norma ao fato. [...] Com efeito, se a instância ordinária entendeu pela aplicação do princípio in dubio pro reo por não estar provada nos autos a data em que os fatos efetivamente ocorreram, desconstituir tal conclusão, na forma pretendida pelo recorrente, entendendo que os ilícitos tiveram início em meados de 2005, requer a incursão no conjunto probatório dos autos, revelando-se inadequada a análise da pretensão recursal, em função do óbice previsto na Súmula 7/STJ. Passo, então, à readequação das reprimendas. Mantenho a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 6 anos de reclusão. Presente a agravante do art. 61, II, f, do Código Penal, aumento a reprimenda em 1 ano, estabelecendo-a, provisoriamente, em 7 anos de reclusão. Pela causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal, majoro a pena em 1/4, fixando-a em 8 anos e 9 meses de reclusão. Diante do crime continuado, em razão da repetição da prática criminal por certo período, majoro-a em 1/6, segundo fração fixada na sentença condenatória, estabelecendo-a, definitivamente, em 10 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão. Mantenho o regime inicial fechado para cumprimento da pena. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para reconhecer a hediondez do crime de estupro contra vulnerável e para afastar a ocorrência de bis in idem entre a agravante genérica do art. 61, II, f, e a majorante específica do art. 226, II, ambos do Código Penal. Concedo, ainda, habeas corpus de ofício, a fim de reconhecer a existência de crime único entre o estupro e o atentado violento ao pudor praticado em detrimento da vítima. Publique-se. Brasília, 1º de fevereiro de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator
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