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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 7 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 03/02/2015
Relator
Ministro HERMAN BENJAMIN
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_625482_b3a0b.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 625.482 - RJ (2014/0314078-2)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

AGRAVANTE : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROCURADOR : CLÁUDIA DE AZEVEDO E OUTRO(S)

AGRAVADO : PORTAL DAS DUNAS COMBUSTÍVEIS LTDA

AGRAVADO : CANAL DA LAGOA EMPREENDIMENTOS LTDA

ADVOGADOS : RENIVALDO VIEIRA GRANJA JÚNIOR RAQUEL CAMPOS E OUTRO(S) MARCOS VINÍCIUS SILVEIRA DE MENDONÇA

DECISÃO

Trata-se de Agravo contra inadmissão de Recurso Especial (art. 105, III, "a" e "c", da CF) interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ALÍQUOTA DE VINTE E CINCO POR CENTO INCIDENTES SOBRE AS OPERAÇÕES DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PRELIMINARES DE ILEGIMIDADE ATIVA E PASSIVA REJEITADAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO INCISO IV, ITEM 2 E INCISO VIII, ITEM 7, DO ART.14, DO DECRETO Nº27.427/00, BEM COMO DO ART.14, VI, ALÍNEA B, DA LEI ESTADUAL Nº 2657/96. VIOLAÇÃO DO PRICÍPIO DA SELETIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. APLICAÇÃO DOS VERBETES SUMULARES 269 E 271, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O ICMS é um tributo indireto em que o encargo tributário suportado pelo contribuinte de direito admite a sua transmissão para o consumidor final da energia elétrica, visto que ocupa posição de contribuinte de fato. Assumindo o contribuinte de fato a carga econômica do tributo, configurada está sua legitimidade para integrar o pólo ativo da relação processual. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada, porquanto embora a autoridade coatora não tenha praticado o ato impugnado, encontra-se vinculada à pessoa jurídica de direito público responsável pela cobrança da exação. Legitimidade do Senhor Secretário de Estado de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro detém atribuição, em razão de sua posição hierárquica, para corrigir a ilegalidade apontada. Matéria que se encontra pacificada no seio deste tribunal, por ocasião do julgamento da argüição de inconstitucionalidade nº27/2005, em que restou reconhecida a inconstitucionalidade do inciso IV, item 2 e inciso VIII, item 7, do art.14, do Decreto nº 27.427/00, eis que desrespeitado o princípio da seletividade. Decisão que apresenta efeito vinculante, nos termos do art. 103 do Regimento Interno, sendo certo que os órgãos recursais fracionários HB112

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Superior Tribunal de Justiça

não possuem competência para declarar inconstitucional lei ou ato normativo, diante da reserva de plenário prevista no art. 97 da Carta Magna. A Lei Estadual nº 2657/96, em seu art.14, VI, alínea b, com redação introduzida pela Lei Estadual nº4683/05, contendo dispositivo que guarda a mesma previsão legal, teve igualmente declarada a sua inconstitucionalidade pelo Órgão Especial deste Tribunal. Aplicação nas operações de energia elétrica da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento) estabelecida no art.14, I, do Decreto Estadual nº27.427/00. Incabível a compensação dos valores indevidamente recolhidos, porquanto demandam dilação probatória, sendo certa a necessidade de prova pré constituída. Ordem parcialmente concedida. (fls. 188-189,e -STJ)

Os Embargos de Declaração opostos foram rejeitados (fl. 228, e-STJ).

O agravante, em seu Recurso Especial, sustenta ter havido, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 267,IV e VI, 93, 111 e 113, § 2º, do CPC.

É o relatório.

Decido .

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 15.12.2014.

O acórdão recorrido consignou:

De igual forma, é de se afastar a alegada ilegitimidade passiva suscitada, porquanto embora não tenha praticado o ato impugnado, encontra-se vinculada à pessoa jurídica de direito público responsável pela cobrança da exação.

Sendo assim, o Senhor Secretário de Estado de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro detém atribuição, em razão de sua posição hierárquica, para corrigir a ilegalidade apontada. (fl. , e-STJ)

Infere-se do trecho acima transcrito que, para aferir se o Secretário de Estado da Receita tem ou não competência para rever o ato impugnado (lançamento do ICMS), seria necessária a análise da legislação local, no que se refere às competências da autoridade, o que é inviável em Recurso Especial (Súmula 280/STF).

Ao concluir o julgamento do REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção reviu sua orientação, à luz de uma interpretação sistemática da norma tributária em relação ao regime jurídico das concessões de serviços públicos. Transcrevo a ementa:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HB112

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Superior Tribunal de Justiça

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.

(REsp 1.299.303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 14/8/2012).

Em se tratando de tributação sobre serviços prestados em regime de concessão, o STJ percebeu que o contribuinte de direito – concessionário – não teria interesse em questionar a legitimidade da cobrança, por estar resguardado pela cláusula que lhe assegura o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Em não havendo conflito de interesses entre Estado-concedente e concessionário no tocante à relação jurídico-tributária, o consumidor estaria sempre de mãos atadas, acaso lhe fosse vedado o acesso à justiça.

Por isso, esta Corte concluiu que o consumidor do serviço de energia elétrica, apesar de estar na condição de contribuinte de fato, possui legitimidade ativa ad causam para se insurgir contra cobrança que entende indevida de ICMS. Não há razão para entender de modo diverso no que tange à incidência desse tributo sobre o consumo de serviço de telecomunicações.

O Tribunal local decidiu a controvérsia analisando a Lei 2.657/1996 e o Decreto 27.427/2000, ambos do Estado do Rio de Janeiro. Assim sendo, o exame da controvérsia, tal como enfrentada pela instância ordinária, exigiria a análise de legislação local, pretensão insuscetível de ser apreciada em recurso especial, conforme a Súmula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.".

Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."

Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea "a" do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010.

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Superior Tribunal de Justiça

Por tudo isso, nego provimento ao Agravo.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 17 de dezembro de 2014.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator

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