Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX PE 2012/XXXXX-0 - Decisão Monocrática

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AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 200.299 - PE (2012/XXXXX-0)

RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

AGRAVANTE : UNIÃO

AGRAVADO : ROSA TRINDADE DE OLIVEIRA

REPR. POR : JOAQUIM CASCIMIRO DE OLIVEIRA

ADVOGADO : SOLANGE DE MORAES VIEIRA E OUTRO(S)

DECISÃO

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO ESPECIAL. ART. 53, II DO ADCT. ART. 1o. DA LEI 5.315/67. (I) PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. O ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO FAZ REFERÊNCIA À EXISTÊNCIA DE INDEFERIMENTO DO PLEITO NA VIA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NECESSIDADE DO REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO PROBATÓRIO CONTIDO NOS AUTOS. SÚMULAS 211 e 7/STJ. (II) CONCEITO DE EX-COMBATENTE. CERTIDÃO QUE ATESTA QUE O MILITAR FEZ MAIS DE DUAS VIAGENS EM ZONAS DE ATAQUE DE SUBMARINOS DURANTE A SEGUNDA GUERRA MUNDIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. SÚMULA 83/STJ. (III) INCOMPETÊNCIA DO ÓRGÃO EXPEDIDOR DA CERTIDÃO PARA CERTIFICAR A PARTICIPAÇÃO EM MISSÕES BÉLICAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO DA UNIÃO DESPROVIDO.

1. Trata-se Recurso Especial interposto pela UNIÃO, com

fundamento na alíneas a e c do art. 105, III da Constituição Federal, que

objetiva a reforma do acórdão do Tribunal Regional Federal da 5a. Região,

assim ementado:

ADMINISTRATIVO. VIÚVA DE EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. ARTIGO 53 DO ADCT. POSSÍVEL A CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1 - Prescrição de fundo de direito rejeitada e qüinqüenal acolhida.

II - A jurisprudência é pacífica no sentido de que a pensão

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especial de ex- combatente, prevista no art. 53, inciso II, do ADCT, é devida, também, aos integrantes da Marinha Mercante que tenham participado de, no mínimo, duas viagens em zonas de ataques submarinos.

III - Compulsando'os autos podemos verificar a Certidão expedida pelo Ministério da Marinha, indicando que o falecido fez mais de duas viagens em zonas de possível ataques de submarinos, nos navios ANDIR e ESTRELA POLAR, estando amparado pela Lei 1.756/52.

IV - Encontra-se consolidado na jurisprudência de nossos Tribunais o entendimento de que é possível a cumulação da pensão especial de ex- combatente com outro benefício previdenciário.

V - Honorários advocatícios fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, com fundamento no art. 20, § 3o. do CPC.

VI. Remessa oficial e apelação da União improvidas. Apelação da autora provida (fls. 254).

2. Os Embargos de Declaração opostos foram desprovidos

(fls. 270/275).

3. Nas razões do seu Apelo Nobre, a recorrente aponta

violação aos arts. 1o. da Lei 5.315/1967 e 1o. do Decreto 20.910/1932,

além de divergência jurisprudencial, sob os seguintes argumentos: (a) é

considerado ex-combatente somente quem tenha participado de fato de

operações bélicas na Segunda Guerra Mundial, na Itália, local onde o

Exército Brasileiro realizou tarefas militares contra o Eixo; (b) a certidão que

reconheceu a condição de ex-combatente do falecido esposo da recorrida fora

expedida por órgão que não detém competência para certificar o exercício das

missões; (c) decorreu mais de cinco anos entre o indeferimento

administrativo do requerimento do benefício e propositura da ação, razão

pela qual está prescrito o fundo de direito.

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4. Com a apresentação das contrarrazões (fls. 315/324), sobreveio juízo negativo de admissibilidade, o que ensejou a interposição do presente agravo.

5. É o relatório. Decido.

6. De início, analiso a alegada ocorrência da prescrição do fundo de direito. A questão foi dirimida pelo Tribunal de origem, nos seguintes termos:

Inicialmente, ressalte-se que a prescrição é qüinqüenal, devendo ser prescritas apenas as parcelas anteriores ao qüinqüênio do ajuizamento da ação. É que já é pacífico o entendimento no sentido de que nas prestações de trato sucessivo, o direito se adquire e se extingue progressivamente, sendo, portanto, imprescritível, quanto ao fundo do direito (fls. 248).

7. A recorrente sustenta a ocorrência da prescrição do fundo de direito sob a afirmação de que o pleito em questão foi indeferido administrativamente há mais de cinco anos da propositura da presente ação. Realmente, a orientação da jurisprudência desta Corte é a de que, nas hipóteses de obrigação de trato sucessivo, não prescreve o fundo de direito quando inexistir negativa expressa e formal da Administração, prescrevendo tão somente das parcelas que antecedem o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, a teor da Súmula 85 do STJ. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR (GAP). PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO CONFIGURAÇÃO. VERBA HONORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE FIXAÇÃO EXORBITANTE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Proposta a ação para que se atualizasse os vencimentos do autor, ora agravado, com o pagamento da GAP - Gratificação de Atividade Militar -, na referência a que comprovou fazer jus, e,

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inexistindo negativa expressa e formal da administração, não há que se falar em prescrição do fundo de direito nos termos do artigo 1o do Decreto 20.910/32. Ao caso, incide o teor da Súmula 85/STJ.

2. Não constando dos autos informações suficientes à aferição da alegada exorbitância da verba honorária na forma como fixada, não é possível afastar-se a aplicação do verbete 7/STJ.

3. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp. 1.011.403/BA, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 19.12.2008).

² ² ²

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR. EXTENSÃO. PENSIONISTA. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PRESTAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO.

1. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda publica figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior a propositura da ação. (Súmula do Superior Tribunal de Justiça, enunciado 85).

2. Agravo regimental improvido (AgRg no Ag. 730.603/BA, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJU 23.10.2006).

² ² ²

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR (GAP). PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO CONFIGURAÇÃO. VERBA HONORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE FIXAÇÃO EXORBITANTE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

Proposta a ação para que se atualizasse os vencimentos do autor, ora agravado, com o pagamento da GAP - Gratificação de Atividade Militar -, na referência a que comprovou fazer jus, e, inexistindo negativa expressa e formal da administração, não há que se falar em prescrição do fundo de direito nos termos do artigo 1o. do Decreto 20.910/32. Ao caso, incide o teor da Súmula 85/STJ.

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Não constando dos autos informações suficientes à aferição da alegada exorbitância da verba honorária na forma como fixada, não é possível afastar-se a aplicação do verbete 7/STJ.

Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp. 1.011.403/BA, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 19.12.2008).

8. Ocorre que não consta do acórdão recorrido qualquer referência à existência de indeferimento do pleito na via administrativa e não houve nas razões do recurso especial a indicação de ofensa ao art. 535 do CPC, o que levaria ao exame de possível omissão. Manifesta é, portanto, a ausência de prequestionamento da questão, o que atrai a incidência da Súmula 211 do STJ.

9. Além disso, a ausência de referência, tanto na sentença quanto no acórdão recorrido, acerca da negativa do direito reclamado na via administrativa inviabiliza o acolhimento das razões recursais, uma vez que importa necessariamente na análise do material fático probatório contido nos autos, tarefa inviável na estreita via do recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.

10. Quanto ao mérito, o cerne da questão encontra-se na comprovação da qualidade de ex-combatente do cônjuge da autora, para fins de recebimento de pensão especial.

11. O art. 53, II do ADCT garantiu aos ex-combatentes brasileiros que tenham participado da Segunda Guerra Mundial uma pensão especial, com regime próprio e mantida pela União Federal (Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica). Eis os termos deste dispositivo:

Art. 53 - Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei 5.315, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos:

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(...).

II - pensão especial correspondente à deixada por segundo-tenente das Forças Armadas, que poderá ser requerida a qualquer tempo, sendo inacumulável com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários, ressalvado o direito de opção.

12. Por sua vez, o conceito de ex-combatente encontra-se

previsto no art. 1o. da Lei 5.315/67, in verbis:

Art. 1o. - Considera-se ex-combatente, para efeito da aplicação do artigo 178 da Constituição do Brasil, todo aquele que tenha participado efetivamente de operações bélicas, na Segunda Guerra Mundial, como integrante da Força do Exército, da Força Expedicionária Brasileira, da Força Aérea Brasileira, da Marinha de Guerra e da Marinha Mercante, e que, no caso de militar, haja sido licenciado do serviço ativo e com isso retornado à vida civil definitivamente.

13. Para que seja comprovada a participação em operações

bélicas na Segunda Guerra Mundial, os §§ 1o. e 2o. do citado dispositivo da

Lei 5.315/67 dispõem:

§ 1o. - A prova da participação efetiva em operações bélicas será fornecida ao interessado pelos Ministérios Militares.

§ 2o. - Além da fornecida pelos Ministérios Militares, constituem, também, dados de informação para fazer prova de ter tomado parte efetiva em operações bélicas:

a) no Exército:

I - o diploma da Medalha de Campanha ou o certificado de ter serviço no Teatro de Operações da Itália, para o componente da Fôrça Expedicionária Brasileira;

II - o certificado de que tenha participado efetivamente em missões de vigilância e segurança do litoral, como integrante da guarnição de ilhas oceânicas ou de unidades que se deslocaram de suas sedes para o cumprimento daquelas missões.

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b) na Aeronáutica:

I - o diploma da Medalha de Campanha da Itália, para o seu portador, ou o diploma da Cruz de Aviação, para os tripulantes de aeronaves engajados em missões de patrulha;

c) na Marinha de Guerra e Marinha Mercante:

I - o diploma de uma das Medalhas Navais do Mérito de Guerra, para o seu portador, desde que tenha sido tripulante de navio de guerra ou mercante, atacados por inimigos ou destruídos por acidente, ou que tenha participado de comboio de transporte de tropas ou de abastecimentos, ou de missões de patrulha;

II - o diploma da Medalha de Campanha de Força Expedicionária Brasileira;

III - o certificado de que tenha participado efetivamente em missões de vigilância e segurança como integrante da guarnição de ilhas oceânicas;

IV - o certificado de ter participado das operações especificadas nos itens I e II, alínea c , § 2º, do presente artigo;

d) certidão fornecida pelo respectivo Ministério Militar ao ex-combatente integrante de tropa transportada em navios escoltados por navios de guerra.

14. Além daqueles que preenchem os requisitos previstos no

art. 1º da Lei 5.315/67, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

está consolidada em que também são considerados ex-combatentes aqueles

que, nos termos do art. 2º da Lei 5.698/71, realizaram pelo menos duas

viagens em zonas de possíveis ataques submarinos na condição de

integrantes da Marinha Mercante, durante a Segunda Guerra Mundial.

Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. SIMPLES VIAGEM

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A ZONAS DE ATAQUES DE SUBMARINO. INEXISTÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO CONCEITO PREVISTO NA LEI N. 5.315/67. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

1. Conforme decidido pela Segunda Turma, no julgamento do Resp n. 1.314.651/RN, a Lei n 5.698/71 considera ex-combatente o integrante da Marinha Mercante Nacional que, entre 22 de março de 1941 e 8 de maio de 1945, tenha participado de pelo menos duas viagens em zona de ataques submarinos e se restringe a regulamentar as prestações devidas aos ex-combatentes segurados da previdência social, não trazendo qualquer norma relativa à pensão especial de excombatente.

2. O Tribunal de origem asseverou, apenas, que o de cujus viajou em zonas de risco de ataques de submarinos; situação que não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas nos incisos da letra "c" do § 2º do art. 1º da Lei 5.315/67. Assim, inexistindo nos autos documento comprobatório da qualidade de ex-combatente do genitor da autora, não há como reconhecer-lhe o direito à pensão especial prevista na Constituição Federal de 1988.

3. O recurso especial fundado na divergência jurisprudencial exige, além da indicação dos dispositivos legais violados, a observância do contido nos arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil, e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, sob pena de não conhecimento do recurso.

4. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp. 1.375.963/RN, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 11/10/2013).

² ² ²

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INTEGRANTE DA MARINHA MERCANTE QUE FEZ AO MENOS DUAS VIAGENS EM ZONA DE POSSÍVEIS ATAQUES SUBMARINOS. EX-COMBATENTE. CARACTERIZAÇÃO. PENSÃO. TERMO INICIAL. AJUIZAMENTO DA AÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. A PARTIR DO VENCIMENTO DE CADA PARCELA ATRASADA. JUROS MORATÓRIOS. ART. 1º-F DA LEI 9.494/97. 6% AO ANO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. ART. 20, § 4º, C.C 260 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

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1. Fazem jus à pensão especial de ex-combatente prevista no art. 53, II, do ADCT, além daqueles que preenchem os requisitos previstos no art. 1º da Lei 5.315/67, aqueles outros que, nos termos do art. 2º, § 2º, da Lei 5.698/71, realizaram pelo menos duas viagens em zonas de possíveis ataques submarinos na condição de integrantes da Marinha Mercante, durante a Segunda Guerra Mundial.

2. O termo inicial para o pagamento das parcelas atrasadas referentes à pensão especial de ex-combatente prevista no art. 53, II, do ADCT, quando não houve pedido administrativo, é a data do ajuizamento da ação. Inteligência do art. 11 da Lei 8.059/90.

3. As parcelas atrasadas deverão ser corrigidos pelo INPC desde a data em que cada parcela seria devida, acrescidas de juros moratórios de 6% ao ano, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97.

4. Honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, § 4º, c.c 260 do CPC.

5. Recurso especial conhecido e provido (REsp. 1.098.870/SC, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 16/11/2009).

15. No caso em exame, consignando o Tribunal de origem

que a certidão fornecida pelo Ministério da Marinha Mercante atesta que o

falecido esposo da recorrida fez mais de duas viagens em zonas de possível

ataque de submarinos, nos navios ANDIR e ESTRELA POLAR (fls. 249), a

recorrida faz jus ao benefício.

16. Quanto às alegações relativas à competência do órgão

certificador da participação nas missões bélicas, verifica-se que a questão foi

trazida somente nas razões do presente recurso, carecendo, portanto do

prequestionamento, indispensável ao acesso às instâncias excepcionais.

Incide, no ponto, as Súmulas 282 e 356 do STF.

17. Diante do exposto, com esteio no art. 34, VII do RISTJ,

nega-se provimento ao Agravo.

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18. Publique-se. Intimações necessárias.

Brasília/DF, 03 de fevereiro de 2014.

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

MINISTRO RELATOR