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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RMS_42792_630c3.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

A8

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 42.792 - CE (2013/XXXXX-3)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE : MIOLO WINE GROUP COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E

EXPORTAÇÃO LTDA

ADVOGADOS : RAQUEL RUARO DE MENEGHI E OUTRO(S) ALYSSON ROCHA

RECORRIDO : ESTADO DO CEARÁ

PROCURADOR : ANASTÁCIO MARINHO E OUTRO(S)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE.

1. Como bem observado pelo Tribunal de origem, o Governador do Estado e o Secretário da Fazenda do Estado do Ceará não possuem legitimidade para responder por atos de natureza tributária, pois tais autoridades não têm competência legal para lançar tributos ou constituir créditos tributários, sendo que tais atividades, por determinação legal, são atribuídas a outras autoridades fiscais, de escalão hierárquico subalterno. Assim, na hipótese, inexiste ato que possa ser atribuído ao Governado do Estado ou ao Secretário de Fazenda.

2. É inviável a aplicação da teoria da encampação quando enseja a ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça.

3. Recurso ordinário a que se nega seguimento.

DECISÃO

Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto com fundamento no art. 105, II, b, da Constituição Federal, em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará cuja ementa é a seguinte:

DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CARGA LÍQUIDA. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. LEI N. 14.237/2008 E DECRETO N. 29.817/2009. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR E DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO CEARÁ. SEGURANÇA DENEGADA.

1. O Órgão Especial desta Corte tem reiteradamente proclamado, ressalvado meu entendimento pessoal, que o Secretário da Fazenda Estadual é parte ilegítima para figurar no polo passivo de mandamus que vise impugnar cobrança de ICMS reputada ilegal ou inconstitucional.

2. Ilegitimidade passiva ad causam reconhecida de ofício. Liminar revogada. Segurança denegada.

A recorrente sustenta, em suma, que:

Tem legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança aquela autoridade que pode efetivamente interromper, em caso de concessão da segurança, a realização de ato que violará direito líquido e certo. Nesta seara, as

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autoridades apontadas exordialmente encontram-se legitimadas para responder pelo Decreto em questão, como restará inexaurivelmente evidenciado no decorrer da presente peça recursal.

Menciona, ainda, que o Governador do Estado do Ceará e o Secretário Estadual da Fazenda "são partes legítimas para responder pelos termos da demanda mandamental", pois trata-se de mandamus preventivo com fins declaratórios, "visando seja obstada a cobrança de ICMS nos termos do Decreto Estadual n. 30.542/2011, editado com base no Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, subscrito pelas autoridades ora recorridas".

Em suas contrarrazões, o Estado do Ceará pugna pela manutenção do aresto atacado. O Ministério Público Federal, por meio do parecer de fls. 273/284, opina pelo provimento do recurso.

É o relatório. Passo a decidir.

Como bem observado pelo Tribunal de origem, o Governador do Estado e o Secretário da Fazenda do Estado do Ceará não possuem legitimidade para responder por atos de natureza tributária, pois tais autoridades não têm competência legal para lançar tributos ou constituir créditos tributários, sendo que tais atividades, por determinação legal, são atribuídas a outras autoridades fiscais, de escalão hierárquico subalterno.

Assim, na hipótese, inexiste ato que possa ser atribuído ao Governado do Estado ou ao Secretário de Fazenda.

A corroborar esse entendimento, destacam-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. DECRETO 13.162/2011 (PROTOCOLO ICMS 21/2011). ATO ATRIBUÍDO AO GOVERNADOR E AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

1. Recurso ordinário em mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a cobrança de ICMS exigida pelo Estado do Mato Grosso do Sul com base no Decreto 13.162/2011, autorizado pelo Protocolo ICMS 21/2011, o qual determina o recolhimento de diferencial de alíquota interestadual em face de venda não presencial realizada por meio da internet, bem como impedir a apreensão das mercadorias destinadas aos consumidores residentes naquele Estado.

2. Não compete diretamente ao Governador ou ao Secretário de Estado de Fazenda indicado, mas, sim, aos Agentes Fiscais, a fiscalização e a cobrança do tributo em comento. Inteligência dos arts. 219, § 1º, incisos I e II da Lei 1.810/97 (Código Tributário Estadual) e 123, §§ 1º, 2º e 3º, do Decreto 9.203/1998 (Regulamento do ICMS).

3. Impossível, na espécie, a aplicação da teoria da encampação, na medida em que a indevida presença do Governador ou do Secretário de Estado de Fazenda no polo passivo do mandamus modifica a regra de competência jurisdicional disciplinada pela Constituição Estadual (art. 114, II, b).

4 . Reconhecida, de ofício, a ilegitimidade das autoridades coatoras; prejudicado o recurso ordinário.

(RMS 37.270/MS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.4.2013)

PROCESSO CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE

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SEGURANÇA. PRETENSÃO MANDAMENTAL: DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSAÇÃO DO SUPOSTO INDÉBITO TRIBUTÁRIO DE ICMS. AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA: SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA PARA CONCESSÃO DE RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS ATRIBUÍDA À DIRETORIA GERAL DA RECEITA TRIBUTÁRIA. LEI ESTADUAL 10.654/91 (ARTIGO 47) E DECRETO ESTADUAL 32.980/2009 (ARTIGO 4º). TEORIA DA ENCAMPAÇÃO: INAPLICABILIDADE, POR ACARRETAR MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA (PRERROGATIVA DE FORO DO SECRETÁRIO DE ESTADO NÃO EXTENSÍVEL AO DIRETOR GERAL DA RECEITA TRIBUTÁRIA). PRECEDENTES.

RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

(RMS 30.512/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 26.9.2011)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA LEI ESTADUAL QUE ESTABELECE VALOR DE ALÇADA IMPEDITIVO DO PROCESSAMENTO DE PEDIDO DE REVISÃO DE JULGADO PROFERIDO NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA AÇÃO MANDAMENTAL. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.

1. Não se insere entre as atribuições constitucionais ou legais do Secretário de Estado da Fazenda a competência para processar e julgar pedido de revisão de julgado proferido no âmbito do processo administrativo tributário.

2. O Secretário da Fazenda não possui legitimidade para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança, pois a competência para o juízo de admissibilidade das revisões de julgamento, embora esteja inserida no âmbito da Secretaria da Fazenda, é de órgão que compõe o Conselho de Contribuintes.

3. Não se aplica ao caso a teoria da encampação, pois a Primeira Seção, a partir do julgamento do MS 10.484/DF, de relatoria do Ministro José Delgado (DJ de 26.9.2005), consagrou orientação no sentido de que tal teoria apenas é aplicável ao mandado de segurança quando preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e (c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição da República. No caso, este último requisito não foi atendido.

4. Com a autorização prevista no art. 125, § 1º, da Constituição da República, o art. 96, I, g, da Constituição do Estado de Mato Grosso dispõe que compete privativamente ao Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança contra atos dos Secretários de Estado. Assim, embora a competência em questão não esteja prevista diretamente na Constituição da República, dela é decorrente, de maneira que "não cabe adotar a chamada 'teoria da encampação', o que determinaria, nas circunstâncias, por vias transversas, uma indevida modificação ampliativa da competência absoluta do Tribunal de Justiça fixada na Constituição" (RMS 22.518/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 16.8.2007).

5. Recurso ordinário conhecido para reconhecer preliminar de ilegitimidade passiva. Processo extinto sem resolução de mérito (art. 267, inc. VI, CPC).

(RMS 31.648/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 10.3.2011)

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AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL.

1. O Secretário de Fazenda do Estado de Pernambuco é parte ilegítima para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute auto de infração lavrado em decorrência do não pagamento de ICMS.

2. "A teoria da encampação é aplicável ao mandado de segurança tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos: (i) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (ii) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e (iii) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas." (REsp nº 818.473/MT, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, in DJe 17/12/2010).

3. Inaplicabilidade da teoria da encampação, pena de ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça, que não abrange a competência para julgar mandado de segurança impetrado em face de ato do Diretor de Administração Tributária. Precedentes.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no RMS 33.189/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 24.2.2011)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DAS ALÍQUOTAS MAJORADAS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. SECRETÁRIO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE.

1. Hipótese em que a empresa pretende impedir o lançamento de diferenças relativas às alíquotas majoradas do ICMS, ou à compensação realizada com base nos valores indevidamente recolhidos, por reputá-las inconstitucionais. Impetrou writ contra o Secretário de Fazenda. O TJ extinguiu o feito sem julgamento do mérito, por ilegitimidade passiva.

2. O Diretor de Fiscalização em Estabelecimentos é a autoridade responsável consoante o art. 114 do Regimento Interno da Secretaria da Fazenda do Distrito Federal (Portaria SEFP 648/2001). O Secretário de Fazenda secunda o Governador na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição.

3. Inviável aplicar a Teoria da Encampação, pois haveria ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça. Precedentes do STJ.

4. Nos termos do art. 8º, I, "c", da lei que dispõe sobre a organização judiciária do Distrito Federal e Territórios, o TJ julga originariamente Mandado de Segurança impetrado contra Secretários de Estado, mas não contra Diretor de Fiscalização em Estabelecimentos.

5. Recurso Ordinário não provido.

(RMS 32.342/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 2.2.2011)

Por outro lado, cumpre registrar que a Primeira Seção/STJ, ao julgar o MS 10.484/DF (Rel. Min. José Delgado, DJ de 26.9.2005), consagrou orientação no sentido de que a teoria da

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encampação apenas é aplicável ao mandado de segurança quando preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e (c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição da República.

No caso, é inviável a aplicação da teoria da encampação, porquanto ensejaria a ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, além dos precedentes já citados, destaca-se:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA APRESENTADO PELO USUÁRIO DO SERVIÇO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

1. É inviável a aplicação da teoria da encampação quando enseja a ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça.

2. Além disso, o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte ilegítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado.

3. Recurso ordinário não provido.

(RMS 27.143/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 15.4.2011)

Diante do exposto, com base no art. 557, caput, do CPC, nego seguimento ao recurso ordinário.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 03 de fevereiro de 2014.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

Relator

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