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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - MANDADO DE SEGURANÇA : MS 0247390-73.2012.3.00.0000 DF 2012/0247390-2

Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 22/02/2013
Relator
Ministro BENEDITO GONÇALVES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_MS_19461_7fef5.pdf
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Decisão

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 19.461 - DF (2012/0247390-2) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES IMPETRANTE : SIMONE APARECIDA ABDALA FERREIRA ADVOGADO : SYLVIA APARECIDA ABDALA FERREIRA IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE INTERES. : UNIÃO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS NA ÁREA DE SAÚDE. RESTABELECIMENTO DA JORNADA MÁXIMA ATRIBUÍDA A UM DOS CARGOS COM A RESPECTIVA REMUNERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO WRIT. DIREITO NÃO COMPROVADO DE PLANO. INDEFERIMENTO LIMINAR DA SEGURANÇA SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO. DECISÃO Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Simone Aparecida Abdala Ferreira contra ato do Sr. Ministro de Estado da Saúde que reduzira sua jornada de trabalho de 8 (oito) horas diárias e 40 (quarenta) horas semanais para 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais. A impetrante narra que desde de dezembro 2001 ocupa o cargo de farmacêutica no Laboratório Central de Saúde Pública Noel Nutels, órgão vinculado à Secretaria de Estado de Saúde do Rio de Janeiro. Exerce suas funções referentes a esse cargo às terças e sextas-feiras, no horário de 08h30min às 20h30min, totalizando 24 horas semanais. Por meio da Portaria n. 159 - DOU de 05/06/2007 a impetrante também foi admitida como farmacêutica do serviço público federal no Hospital Federal dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro, exercendo, desde então, suas funções no Serviço de Farmácia. Sua jornada neste cargo "[...] compõe-se de plantões fixos de 24 horas aos domingos, com 02 complementações mensais de 12 horas, às quartas ou quintas-feiras, quando necessário, de maneira a cumprir 30 horas semanais, devidamente autorizadas pela Portaria n. 1.281 de 19/06/2006". Sustenta ser lícita a acumulação dos cargos diante da compatibilidade de horários. Após processo administrativo, foi-lhe indeferido o pedido de acumulação com fundamento em atos infralegais (Acórdão 2.242/2007 do TCU e Parecer GQ-145/98, expedido pela AGU), sendo compelida pelo Diretor do Hospital Federal dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro a reduzir sua jornada de trabalho para 30 (trinta) horas semanais, com vencimentos proporcionais, sob pena de demissão do serviço público federal. Declara que a redução de jornada e da remuneração foi determinada pela autoridade coatora através da Portaria n. 1.716, de 10 de agosto de 2012. Conclui que o fundamento adotado pela autoridade coatora para a redução da jornada e da remuneração é ilegal, pois respaldado em recomendação exarada pela AGU e em acórdão do TCU, que não contêm força de lei. Desse modo, requer a concessão de medida liminar a fim de que seja anulada a Portaria n. 1.716/2012, o consequente retorno da impetrante à jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, a percepção da totalidade dos seus vencimentos e a abstenção da prática de qualquer ato que vise restringir ou obstar a acumulação remunerada dos cargos. O fumus boni iuris "[...] reside na possibilidade de acumulação de dois cargos na área de saúde [...]", "[...] cumprindo à Administração Pública comprovar a existência de incompatibilidade de horários em cada caso específico, não bastando tão somente cotejar o somatório de horas, com o padrão derivado de um parecer, ou mesmo de um acórdão emanado do TCU". Já o periculum in mora seria patente no caso "[...] já que a redução da carga horária da Impetrante leva a uma redução significativa de seus vencimentos, com inegável prejuízo à mesma e à sua família, em face do seu caráter alimentar". No mérito, busca a concessão definitiva da ordem a fim de que lhe seja assegurado o retorno à jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, sem qualquer restrição ao exercício do cargo público estadual. Foram prestadas informações pela autoridade impetrada, assim sintetizadas: (i) o Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar a causa, uma vez que a autoridade que supostamente reduziu a jornada de trabalho não foi o Sr. Ministro de Estado da Saúde; (ii) no mérito, não ocorreu ilegalidade na redução da jornada laboral, pois esta foi solicitada por iniciativa da própria impetrante à chefia imediata, que, após aprovar o pleito, submeteu à consideração do Ministro de Estado. Inclusão da União no feito como interessada à fl. 60. Parecer do Ministério Público Federal pela denegação da ordem às fls. 77-80. É o relatório. Decido. A petição do writ anota que o ato da autoridade coatora cerceou o direito da impetrante à jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais no serviço público federal, sem restrição ao exercício do cargo público estadual. E assim teria ocorrido diante da impossibilidade de se acumular dois cargos de farmacêutico, um exercido no Hospital Federal dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro e o outro no âmbito de instituição estadual vinculada à Secretaria de Estado de Saúde do Rio de Janeiro. A proteção pretendida é contra a Portaria n. 1.716, de 10 de agosto de 2012 (fls. 38-39), ato que foi praticado pelo Sr. Ministro de Estado da Saúde e que se classifica como ato de autoridade, trazendo em si uma decisão. Confira-se (fl. 38): O MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE, no uso de suas atribuições legais e considerando o disposto no art. 5º da Medida Provisória n. 1917-1, de 27 de agosto de 1999, publicada no Diário Oficial da União de 28 subsequente, reeditada pela Medida Provisória n. 2174-28, em seus artigos 5º a 7º, publicada no Diário Oficial da União de 25 de agosto de 2001 (edição extra), Portaria Normativa n. 7 - SRH/MP, de agosto de 1999 e o constante no Processo n. 33433.005025/2012-19, resolve: Art. 1º - Autorizar a redução da jornada de trabalho com remuneração proporcional de 8 (oito) horas diárias e 40 (quarenta) horas semanais, para 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, à servidora SIMONE APARECIDA ABDALA FERREIRA, matrícula no SIAPE n. 1578972, ocupante do cargo de Farmacêutico, Classe A, Padrão V, pertencente ao Quadro de Pessoal Permanente do Ministério da Saúde, lotada no Hospital Federal dos Servidores do Estado. Desse modo, afasto inicialmente a alegada falta de legitimidade passiva da autoridade coatora para responder pelos efeitos do referido ato. Por outro lado, o exame da omissão ou ato de autoridade supostamente ilegal ou abusivo pressupõe que o impetrante demonstre, de plano, a liquidez e a certeza do direito que busca proteger, o que deve ser realizado por meio da exposição dos fatos e dos fundamentos devidamente comprovados através da prova pré-constituída. No ponto, confira-se o tratamento dado ao tema pelo e. Ministro Adhemar Ferreira Maciel: "A essência do processo do mandado de segurança está em ser ele um 'processo de documentos' (urkundenprozess), exigindo prova pré-constituída (direito líquido e certo). Quem não prova de modo insofismável com documentos o que deduz na inicial não tem a condição especial da ação de mandado de segurança. Logo, o julgador não tem como chegar ao mérito do pedido e deve extinguir o processo por carência da ação (RMS 4.258/GO, DJ 19/12/1994)". Assim, não há espaço para instrução ou dilação probatória na via mandamental. Na expressão de Hely Lopes Meirelles, se o direito "depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança (Hey Lopes Meirelles, 31ª Ed., São Paulo, Mandado de Segurança, Malheiros, 2008, p. 39)". No caso dos autos, juntou-se com a inicial deste writ: atos de investidura/posse e comprovantes de rendimento dos dois cargos ocupados; declaração dos órgãos (estadual e federal) informando os dias e horários das jornadas de trabalho; citação e termo de indiciação no PAD n. 33433.004166/2011-25; uma página do Processo Administrativo n. 33433.004166/2011-25 na qual consta apenas a decisão do Diretor Geral do Hospital Federal dos Servidores do Estado indeferindo o pedido de acumulação de cargos; despacho da Chefe Substituta da Seção de Cadastro e Lotação no PAD n. 33433.004166/2011-25 à Chefia do Serviço de Farmácia a fim de que a impetrante fosse informada da existência de acumulação ilegal na qual lhe fora concedido prazo de 10 (dez) dias para fazer a opção por um dos cargos (fl. 34); e o ato apontado como coator. A impetrante alega que a autoridade coatora obrigou-a a optar pela jornada de 6 (seis) horas diárias e 36 (semanais), todavia o ato do Ministro de Estado da Saúde trata de "autorizar" a referida redução com fundamento em legislação que regula a concessão da redução da jornada de trabalho, com remuneração proporcional, a pedido do servidor (art. 5º da MP n. 1917-1/99, reeditada pela MP n. 2174-28/01 e Portaria Normativa n. 7 - SRH/MP, de agosto de 1999 ). Importante acrescentar que o ato impugnado faz referência ao Processo Administrativo n. 33433.005025/2012-1 e os documentos que acompanharam a petição inicial não fazem menção a este procedimento, mas sim ao PAD n. 33433.004166/2011-25. Desse modo, não há comprovação de que o ato impugnado decorreu de uma imposição referente a processo administrativo por acumulação ilegal ou se resultou de opção exercida pela impetrante, razão pela qual faz-se necessário indeferir o mandado de segurança por falta de prova pré-constituída do suposto direito líquido e certo. Nesse sentido, confiram-se os arestos desta Corte e do Supremo Tribunal Federal: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. "OPERAÇÃO CARONTE". FRAUDES NO INSS. DEMISSÃO DE SERVIDORA ENVOLVIDA NO CASO. AFASTAMENTO DA ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA, VÍCIO NO TERMO DE INDICIAMENTO, CERCEAMENTO DE DEFESA E ILICITUDE DE PROVAS. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA ISONOMIA. OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. [...] 6. "Na via mandamental, a matéria submetida ao crivo do Poder Judiciário reclama a apresentação de prova robusta e pré-constituída do direito perseguido, sendo certo que meras alegações não são capazes de contornar essa exigência, sendo também impossível, nesse eito, levar a termo dilação probatória" (RMS 30.322/MS, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 19/12/11). 7. Constatada a veracidade dos fatos imputados à impetrante, capitulados, por sua vez, no art. 117, IX, c/c 132, XIII, da Lei 8.112/90, a única punição prevista em lei era a de demissão, não havendo falar, em tal hipótese, em suposta afronta ao princípio da razoabilidade. Nesse sentido: MS 16.567/DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, DJe 18/11/11. 8. Segurança denegada. Agravo regimental prejudicado (MS 15.832/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012). CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS. DOIS CARGOS TÉCNICOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 37, XVI DA CF/88. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DA AFERIÇÃO DO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INCOMPATIBILIDADE COM A DILAÇÃO PROBATÓRIA. I - A Constituição Federal, em seu art. 37, XVI, veda a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto para dois cargos de professor, um de professor com outro técnico ou científico e dois cargos privativos de profissionais de saúde, desde que haja compatibilidade de horários, observado em qualquer caso, o teto de vencimentos e subsídios previstos no inciso XI do mesmo dispositivo. II- Consoante entendimento consolidado do Colendo Supremo Tribunal Federal, bem como desta Eg. Corte, a acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida, quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade. III - Na hipótese dos autos, o pagamento de uma das pensões percebidas pela impetrante foi suspenso, tendo em vista a impossibilidade de acumulação, pelo instituidor das pensões, de duas aposentadorias oriundas de cargos técnicos, sendo certo que a impetrante deixou de comprovar, de plano, suas alegações de que um dos cargos ocupados era de Professor, prejudicando a aferição do pretenso direito adquirido. IV- A ação mandamental não se confunde com processos cujos ritos são ordinários, ou seja, onde é possível a produção de todas as provas possíveis à elucidação da controvérsia. Seu rito é distinto. As provas têm que ser pré-constituídas, de modo a evidenciar a latente ofensa ao direito líquido e certo invocado pelo impetrante. Caso não restem atendidos os seus requisitos intrínsecos, não será a hipótese do mandado de segurança. Afinal, nesta via não se trabalha com dúvidas, presunções ou ilações. Os fatos têm de ser precisos e incontroversos. A discussão dever orbitar somente no campo da aplicação do direito ao caso concreto, tomando-se como parâmetro as provas pré-constituídas acostadas aos autos. V- Mandado de segurança extinto sem julgamento do mérito (MS 8.770/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/11/2003, DJ 09/12/2003, p. 207). EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE CÓPIA DA DECISÃO APONTADA COMO COATORA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. 1. A ausência de cópia do inteiro teor da decisão apontada como coatora não pode ser suprida em momento posterior à impetração. 2. O mandado de segurança exige a comprovação de plano do quanto alegado, mediante provas pré-constituídas. Não se admite dilação probatória incidental nessa via processual. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento (MS 28785 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2011, DJe-065 DIVULG 05-04-2011 PUBLIC 06-04-2011 EMENT VOL-02497-01 PP-00051). EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO PROFERIDO PELA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, QUE DENEGOU MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO ORÇAMENTO E GESTÃO. DEMISSÃO DO QUADRO DE PESSOAL DA EXTINTA SUPERINTENDÊNCIA PARA O DESENVOLVIMENTO DA AMAZÔNIA - SUDAM. UTILIZAÇÃO DO CARGO EM PROVEITO DE OUTREM, PROCEDER DE FORMA DESIDIOSA, TER CONDUTA ÍMPROBA E PROVOCAR LESÕES AOS COFRES PÚBLICOS. I. O acórdão recorrido faz referência expressa ao parecer da Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e o adota como razão de decidir. O processo administrativo é um continuum, integrado por provas materiais, depoimentos pessoais, manifestações técnicas e outras informações, nos quais se lastreia a decisão final da autoridade competente para prolatá-la. II. Inocorrência de direito líquido e certo, que pressupõe fatos incontroversos apoiados em prova pré-constituída. Não se admite, pois, dilação probatória. III. Precedentes. IV. Recurso improvido (RMS 25736, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 11/03/2008, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL-02315-02 PP-00536 RTJ VOL-00204-02 PP-00695). Ante o exposto, indefiro liminarmente a inicial, nos termos do que dispõem os artigos 10, caput, da Lei n. 12.016/09, 34, XVIII, e 212 do RI/STJ. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 20 de fevereiro de 2013. MINISTRO BENEDITO GONÇALVES Relator
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