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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 101433 RN 2011/0309352-3

Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AREsp 101433 RN 2011/0309352-3

Publicação

DJ 17/02/2012

Relator

Ministro HUMBERTO MARTINS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_101433_5cd07.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 101.433 - RN (2011/0309352-3) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS AGRAVANTE : MUNICÍPIO DE AREIA BRANCA ADVOGADO : ADAUTO CESAR VASCONCELOS AGRAVADO : KOCH PETRÓLEO DO BRASIL LTDA ADVOGADO : MONICA SZERMAN E OUTRO (S) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO. ERRO DE DIREITO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. DECISÃO Vistos. Cuida-se de agravo interposto pelo MUNICÍPIO DE AREIA BRANCA contra decisão que obstou a subida de recurso especial em demanda relativa a embargos a execução. Extrai-se dos autos que o agravante interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte que deu provimento ao recurso de apelação do agravado, KOCH PETRÓLEO DO BRASIL LTDA., nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 2663/2674): "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. PRELIMINAR: TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO. MÉRITO: NÃO PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO SUPLETIVO DE LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO E DE PAGAMENTO. APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 173, I, DO CTN. MOMENTO DO FATO GERADOR. SITUAÇÃO DE FATO. ART. 116, I, DO CTN. REJEIÇÃO. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO. OCORRÊNCIA. NULIDADE. ART. 146 DO CTN. 1. O requerimento expresso da parte para produção de prova não ilide a possibilidade do juiz indeferí-la, quando a reputar desnecessária, mormente porque a questão é unicamente de direito, como é o caso. 2. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso do ISS, quando o contribuinte não declara e não paga o tributo, autoriza-se o lançamento de ofício, por força do art. 150, § 4º, do CTN, aplicando-se a regra do art. 173, I, do mesmo código. 3. Quando a hipótese de incidência é situação de fato, somente considera-se ocorrido o fato gerador quando presentes as circunstâncias materiais necessárias para que o fato produza os efeitos normalmente esperados, nos termos do art. 116, I, do CTN. 4. A consideração pela autoridade fiscal de que um determinado fato não é tributável e, em momento posterior, no mesmo processo de lançamento fiscal, adiciona-se outros requisitos para que esse fato seja considerado não tributável, configura modificação do critério jurídico, vedada pelo art. 146, do CTN. 5. Apelo da Koch Petróleo do Brasil Ltda. conhecido e provido. Apelo do Município de Areia Branca prejudicado." Rejeitados os embargos de declaração opostos (e-STJ fls. 2692/2697). Nas razões do recurso especial, a recorrente sustenta contrariedade aos arts. 142, 149, VIII, e 204 do CTN, bem como ao art. da Lei n. 6.830/80. Acena com dissídio jurisprudencial. Oferecidas as contrarrazões ao recurso especial (e-STJ fls. 2841/2873), sobreveio o juízo de admissibilidade negativo na instância de origem (e-STJ fls. 2882/2886), o que ensejou a interposição do presente agravo. Foi apresentada contraminuta do agravo (e-STJ fls. 2953/2986). É, no essencial, o relatório. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo, passo ao exame do recurso especial. DO ACÓRDÃO RECORRIDO O Tribunal de origem reconheceu a nulidade da CDA que embasa a execução fiscal, diante da ocorrência de modificação do critério jurídico que embasa a autuação fiscal, em afronta ao disposto no art. 146 do CTN, que permite a modificação tão somente para a correção de erro de fato. Para melhor ilustração do caso, transcrevo a decisão proferida pelo Tribunal de origem: "Afastada a decadência, passo a analisar a questão de fundo propriamente dita. A apelante sustenta que a Certidão de Dívida Ativa é nula, pois, durante o processo administrativo fiscal, teria ocorrido indevida alteração do critério jurídico empregado no lançamento tributário, em afronta ao art. 146 do CTN. Para a recorrente, o primeiro auditor fiscal teria considerado não tributáveis os valores percebidos a título de reembolso das despesas, entendimento destoante do consignado na segunda instância administrativa tributária. Misabel Abreu Machado Derzi, comentando o dispositivo em apreço, afirma: 'Como já realçamos, o princípio da irretroatividade (do Direito) não deve ser limitado às leis, mas estendidos às normas e atos administrativos ou judiciais. O que vale para o legislador precisa valer para a Administração e os Tribunais. O que significa que a Administração e o Poder Judiciário não podem tratar os casos que estão no passado de modo a se desviarem da prática até então utilizada, e na qual o contribuinte tinha confiado. Exatamente por tais razões, o CTN atenua os efeitos bruscos da mudança de critério por parte da Administração, quer no art. 146, quer no art. 100, ao estabelecer que a observância dos autos normativos das autoridades administrativas, das decisões de seus órgãos e das práticas administrativas reiteradas exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo'. (BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário brasileiro. 11. ed. Atualizado por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 812) No mesmo sentido é a opinião de Luiz Emygdio F. da Rosa Jr.: 'Assim, o objetivo do legislador ao estabelecer a norma contida no art. 146 do CTN foi vedar a alteração do lançamento quando a Administração no lançamento anterior praticou erro de direito, adotando critério jurídico equivocado, ainda que a nova interpretação decorra de decisão administrativa ou judicial. (...) Tal mudança de critérios jurídicos não pode alcançar fatos geradores já ocorridos para maior segurança do contribuinte, e porque um dos efeitos mais importantes do fato gerador é fixar o regime jurídico da tributação'. (ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. Manual de direito financeiro e de direito tributário. 18. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. pp. 594-595) Para aferir se houve modificação no critério jurídico utilizado ou, se conforme fundamentado pelo magistrado a quo, ocorreu erro de fato, é necessário analisar o auto de infração em contraposição à decisão administrativa tributária subsequente. No auto de infração, o auditor fiscal assim justifica a autuação: 'Em resposta que se encontra às fls. 558 e 559, o autuado informou que a Petrobras, por equívoco, incluiu nas informações os valores de reembolsos decorrentes dos contratos de riscos firmados entre eles, fazendo juntada de cópias das respectivas Notas de Débito de nºs 171/01, 172/01, 175/01, 178/01, 179/02, 181/02, 184/02, 186/02, 187/02, 191/02, 194/03, 199/03, 203/03 e 206/03, que estão juntadas entre as fls. 560 e 589, juntamente com as cópias das Notas Fiscais de nºs 000301, 000302, 000311, 000312, 000317, 000320, 000323, 000324, 000327, 000328, 0000329, 000335, 000339, 000343 e 000347, sendo os valores daquelas Notas de Débitos excluídos da tributação, limitando-se esta aos valores daquelas Notas Fiscais mencionadas, todas referentes ao Contrato nº 161.2.056.00-1, conforme indicado pelo autuado, sendo de ressaltar que não houve esclarecimento para as Notas Fiscais de nºs 000303, 000304, 000309, 000310, 000318, 000321, 000325, 000326, 000330, 000331, 000333, 000334, 000336, 000337, 000338, 000340, 000341, 000344, 000345, 000346, e 000348, em razão do que foram tributados os valores totais informados pela Petrobras" (fl. 40 - grifo acrescido). A autoridade tributária subsequente, ao homologar o auto, afirma: 'Mesmo sem o conhecimento dos contratos mencionados pela impugnante, os quais não fornecidos nem em originais nem em cópias, apesar de requisitados no Termo de Início de Fiscalização de fls. 1, do presente Processo Administrativo nº 0095, de 10 de fevereiro de 2004, os reembolsos feitos pela PETROBRAS à Koch Petróleo do Brasil Ltda., assim como às suas antecessoras, foram para cobrir os recursos aplicados antecipadamente por aquelas para financiar a prestação dos serviços. A menos que fosse comprovado que os recursos financeiros foram aplicados na aquisição de bens de ativo fixo - o é pouco provável e não está descrito nas Notas de Débito de cópias juntadas pela - é de fácil conclusão que os reembolsos correspondem, de fato, ao pagamento pela prestação de serviços feitos pela KOCH PETRÓLEO DO BRASIL LTDA.' (fl. 81) É de se ver, comparando as duas transcrições, que a autoridade fiscal inicialmente considerou que os valores percebidos a título de reembolso não configuravam fato gerador do ISS. Num segundo momento, a autoridade fiscal decidiu que os valores percebidos a título de reembolso somente poderiam ser excluídos da base de cálculo do ISS se fossem utilizados na aquisição de ativo fixo. A meu ver, é evidente que ocorreu uma mudança no critério jurídico (qualificação jurídica) dos mesmos fatos. Num primeiro momento, o fisco considerou que fato x não seria tributável, enquanto fato y seria tributável porque o contribuinte não apresentou a mesma justificativa. Quando o contribuinte comprovou que o fato y estava na mesma situação jurídica do fato x, o fisco modificou o entendimento anterior para manter a tributação. Desse modo, é de ver-se reconhecida a nulidade do lançamento e, consequentemente, da Certidão de Dívida Ativa que embasou a execução fiscal. Como o caso é de acolhimento do apelo do contribuinte, reputa-se prejudicado o recurso interposto pela edilidade, no qual se questiona exclusivamente o valor dos honorários de sucumbência. Ante o exposto, conheço do apelo interposto por Koch Petróleo do Brasil Ltda. para dar-lhe provimento, a fim de julgar procedentes os embargos à execução fiscal e julgá-la extinta, com inversão do ônus da sucumbência fixado da sentença de primeiro grau. Em decorrência disso, considero prejudicado o recurso interposto pelo Município de Areia Branca. É como voto."DA FALTA DE PREQUESTIONAMENTO De início, a recorrente sustenta violação do art. 149, VIII, do CTN, diante da possibilidade de revisão de ofício do lançamento quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior. Aduz ainda a violação do art. 142 do CTN, visto que o lançamento definitivo do crédito tributário só ocorre quando esgotada a instância administrativa. Por fim, sustenta violação dos arts. 204 do CTN e 3º da Lei n. 6.830/80, visto que, em decorrência da presunção de certeza e liquidez que reveste a CDA, caberia a declaração parcial de nulidade do crédito tributário, tão somente quanto ao valor acrescentado pela modificação do critério jurídico, sendo devido o prosseguimento do feito quanto ao valor incontroverso. Com efeito, verifica-se que a Corte de origem não analisou, sequer implicitamente, os artigos apontados como violados e as teses ventiladas. O Tribunal de origem apenas entendeu que ocorrera mudança no fundamento jurídico do lançamento tributário, incorrendo em erro de direito, rechaçado pelo disposto no art. 146 do CTN. Desse modo, impõe-se o não conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, entendido como o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal. Assim, incide no caso o enunciado da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça:"Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo."Acrescente-se que, se a recorrente entendesse persistir algum vício no acórdão impugnado, imprescindível a alegação de violação do art. 535 do Código de Processo Civil, quando da interposição do recurso especial com fundamento na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, sob pena de incidir no intransponível óbice da ausência de prequestionamento. Nesse sentido:"PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 92 DO CC E 97 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. FALTA DE INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. 1. É inadmissível Recurso Especial quanto a questão inapreciada pelo Tribunal de origem, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. No contexto dos autos, competia à agravante pontuar contrariedade ou negativa de vigência ao art. 535, I e II, do CPC, a fim de que, se provido, o Tribunal a quo interpretasse e aplicasse os referidos artigos tidos como violados. 3. Agravo Regimental não provido."( AgRg no REsp 1240227/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3.5.2011, DJe 10.5.2011.)"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIA INADEQUADA PARA PLEITEAR EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVO LEGAIS TIDOR POR VIOLADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211 DESTA CORTE. (...) 3. Quando da análise da questão da ausência de demonstração, por parte da recorrente, de que já estaria habilitada nos autos da execução contra a Fazenda Pública, o Tribunal de origem não proferiu juízo de valor sobre as normas dos arts. 567, II, 219 do CPC e 104, 209 e 286 do Código Civil, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial em relação às referidas normas por ausência de prequestionamento. Incide, in casu, a Súmula n. 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". 4. A simples menção, no acórdão recorrido, dos dispositivos legais não é suficiente para preencher o requisito do prequestionamento. Por outro lado, a recorrente não alegou, nas razões do recurso especial, violação do art. 535 do CPC, o que impossibilita a anulação do acórdão recorrido por deficiência na prestação jurisdicional. 5. Agravo regimental não provido."(AgRg nos EDcl no Ag 1.110.098/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3.5.2011, DJe 9.5.2011.) DA SÚMULA 7/STJ Ademais, o Tribunal de origem, da análise dos documentos acostados nos autos, em especial auto de infração e processo administrativo fiscal, concluiu que ocorrera alteração do critério jurídico do lançamento tributário (erro de direito), o que torna inviável a modificação da conclusão em sede de recurso especial, sob pena de violação da Súmula 7 desta Corte:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."Nesse sentido:"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. IPTU. LANÇAMENTO COMPLEMENTAR. ACÓRDÃO QUE DEFINE PELA EXISTÊNCIA DE ERRO DE FATO E NÃO DE REVISÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DO LANÇAMENTO. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7 DO STJ. 1. Trata-se originariamente de mandado de segurança em que se busca a anulação de cobrança de IPTU. 2. Entendimento deste Tribunal de que a mudança do lançamento tributário motivado por erro de direito é vedado pelo CTN. (Súmula 227/TFR). 3. Definiu o acórdão de origem, consubstanciado no conjunto fático-probatório dos autos, pela legalidade da revisão dos lançamentos de IPTU ao argumento de que não ocorreu alteração do critério jurídico do lançamento tributário, mas sim erro de fato no desdobramento das inscrições do imóvel objeto da lide, conforme decisão administrativa acostada ao processado. 4. A revisão do entendimento firmado pelo aresto de origem encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. No mesmo sentido: AgRg no REsp 685.772/MG, DJ de 17/10/2005, AgRg no AgRg no Ag. 1.136.182/SP, DJ de 10/12/2009. 5. Agravo regimental não provido."( AgRg no Ag 1.261.087/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16.12.2010, DJe 2.2.2011.)"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. DISCUSSÃO ACERCA DA OCORRÊNCIA DE ERRO DE DIREITO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. REVISÃO DO LANÇAMENTO. SÚMULA 227/TFR. 1. O Tribunal de origem proferiu decisão adotando como fundamento o conjunto fático-probatório dos autos, concluindo que não houve erro na declaração do contribuinte a ensejar a revisão do lançamento. Diante desse contexto, mostra-se inviável a reforma do entendimento adotado pelo Tribunal de origem, sob pena de violação da Súmula 7/STJ. 2. Esta Corte de Justiça entende que não é possível a revisão do lançamento de ofício em hipótese em que se configurou erro de direito. Nesse sentido, confira-se o teor da Súmula 227 do extinto TFR: 'A mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento.' 3. Agravo regimental desprovido."( AgRg no AgRg no Ag 1136182/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19.11.2009, DJe 10.12.2009.) Ante o exposto, com fundamento no art. 544, § 4º, II, b, do CPC, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 13 de fevereiro de 2012. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator
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