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9 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 0088440-04.2012.8.26.0114 SP 2016/0014233-7

Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 08/03/2016
Relator
Ministro FELIX FISCHER
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_838843_7b65f.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 838.843 - SP (2016/0014233-7) RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER AGRAVANTE : BRUNO HENRIQUE TORO VANTINI ADVOGADOS : JOSÉ PEDRO SAID JÚNIOR PAULO ANTONIO SAID GABRIEL MARTINS FURQUIM AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de agravo interposto interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial manejado contra o v. acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Nas razões recursais, o recorrente indica violação ao art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, ao argumento de que faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena nele prevista no patamar de 2/3 (dois terços), pois "o mesmo argumento (quantidade e variedade da droga) foi utilizado em duas fases da fixação da pena, o que caracteriza bis in idem" (fl. 257). Aduz, ainda, que "a fixação do regime prisional fechado não encontraria amparo nas circunstâncias judiciais, nem mesmo na quantidade de pena aplicada" (fl. 260). Defende, por fim, o cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, "porque o quantum da pena aplicada admite a conversão e os demais requisitos estão preenchidos, pois não é reincidente e o conjunto das circunstâncias judiciais lhe é favorável" (fls. 261-262). A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, com fundamento na grande quantidade de entorpecentes apreendidos (50 comprimidos de ecstasy, 588 micropontos de LSD, 02 tubos de lança perfume e 01 pedra de cocaína), conforme se verifica do excerto a seguir, extraído do édito condenatório, confirmado pelo v. acórdão recorrido: "Analisando as diretrizes traçadas pelos artigos 69, do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, observo que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar. O réu é possuidor de bons antecedentes. Não há nos autos elementos suficientes para se aferir a personalidade do acusado; o motivo do crime é identificável como o desejo de obtenção de renda fácil. As consequências do crime são desconhecidas, sendo suas circunstâncias desfavoráveis, diante da grande quantidade de droga apreendida e seu alto poder lesivo. Diante dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa, fixados no mínimo, calculado o seu valor unitário no mínimo legal, devidamente corrigidos, diante da precariedade econômica do réu" (fl. 141). Quanto à causa especial de diminuição de pena, o Colegiado Estadual, ao manter o entendimento esposado na sentença, destacou que não estariam preenchidos os requisitos exigidos pela lei para a sua aplicação, conforme o trecho a seguir: "No mais, inviável a redução das penas com base no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, por conta da enorme quantidade e variedade de entorpecente apreendido" (fls. 225-226). Da análise do excerto acima transcrito, observa-se que o eg. Tribunal a quo, que já havia utilizado a quantidade de drogas para elevar a pena-base acima do mínimo legal, também sopesou este mesmo elemento para impedir a aplicação da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na terceira fase. No entanto, o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria aqui tratada e, ao reafirmar sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fases do cálculo da pena. Transcrevo, oportunamente, a ementa do referido julgado: "Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência" (ARE n. 666.334 RG/AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6/5/2014). Dessarte, verifica-se que o atual entendimento do col. STF sobre o tema, firmado em sede de regime de repercussão geral, é no sentido de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas somente podem ser utilizadas "na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena, sempre de forma não cumulativa, sob pena de caracterizar o bis in idem" (RHC n. 117.990/ES, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 5/6/2014). Tal orientação, aliás, tem sido adotada neste eg. Superior Tribunal de Justiça, conforme denotam os seguintes precedentes: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA AFASTAR A PENA-BASE DO MÍNIMO LEGAL E, NOVAMENTE, NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, PARA FUNDAMENTAR A ESCOLHA DA FRAÇÃO REDUTORA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REGIME PRISIONAL FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS COM BASE NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem. 3. No caso dos autos, o acórdão atacado diverge do atual entendimento da Suprema Corte sobre a matéria, pois considerou a quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria. [...] 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio para determinar que o Tribunal de origem proceda à nova dosimetria da pena, com a utilização da natureza e a quantidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas da dosimetria, bem como avalie a possibilidade de fixar ao paciente regime inicial mais brando e de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal e do no art. 44 do Código Penal"(HC n. 331.547/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 19/10/2015)."HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E PARA DETERMINAR O QUANTUM DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO. 2. Em recentes decisões proferidas em 19 de dezembro de 2013, nos autos dos HC's n.º 109.193/MG e n.º 112.776/MS, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que a utilização da quantidade e/ou qualidade da droga tanto no estabelecimento da pena-base como na aplicação do redutor descrito do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 caracteriza bis in idem, entendimento este que, embora não seja dotado de caráter vinculante, deve também ser adotado por esta Corte, em homenagem aos princípios da isonomia e da individualização da pena. No momento da individualização da pena, deve o magistrado escolher em que fase da dosimetria as circunstâncias referentes à quantidade e à natureza da droga devem ser consideradas, cuidando para que sejam valoradas apenas em uma etapa, a fim de se evitar o odioso bis in idem. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de determinar que o magistrado de primeiro grau proceda à nova dosimetria do paciente, utilizando a quantidade e/ou a diversidade da droga em somente uma das etapas do cálculo da pena" (HC n. 283.997/SP, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 29/8/2014, grifei). "HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS INTIMAÇÃO PESSOAL DA PACIENTE ACERCA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. DESNECESSIDADE. EXIGÊNCIA APENAS PARA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. REGULAR INTIMAÇÃO DA ADVOGADA NOMEADA. MÁCULA NÃO EVIDENCIADA. [...] DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE DE SE CONSIDERAR TAIS CIRCUNSTÂNCIAS NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DA FIXAÇÃO DA PENA. BIS IN IDEM. ILEGALIDADE CARACTERIZADA. 1. Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei 11.343/2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará. 5. Como a natureza e a quantidade de entorpecentes foram consideradas para afastar a minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, inviável a sua utilização na primeira etapa do cálculo da reprimenda, motivo pelo qual se impõe a redução da sanção para o mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. [...] 2. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena imposta à paciente para 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, determinando-se que o Juízo competente analise o eventual preenchimento dos requisitos previstos para a escolha de regime inicial diverso do fechado" (HC n. 304.099/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 3/12/2014, grifei). Portanto, o v. acórdão reprochado diverge do entendimento do col. Pretório Excelso, bem como desta eg. Corte Superior de Justiça, na medida em que considerou a quantidade de drogas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria, caracterizando indevido bis in idem quando da fixação da pena. Noutro giro, a definição do regime prisional para os condenados por tráfico de entorpecentes - crime equiparado a hediondo, deve seguir a sistemática estabelecida no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Ou seja, será definido de acordo com o quantum da pena aplicada e em atenção às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo diploma legal. O mesmo procedimento ocorre em relação à verificação da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, que deve ser amparada no art. 44 do Código Penal, de acordo com a presença ou não dos requisitos objetivos e subjetivos estabelecidos em seus incisos. Assim, na hipótese em apreço, após a nova dosimetria a ser realizada pelo eg. Tribunal de origem, utilizando-se da circunstância relativa à quantidade da droga apreendida em somente uma das etapas do cálculo de pena, deve proceder, também, à fixação do regime e à avaliação do cabimento da substituição da pena considerando as circunstâncias utilizadas no refazimento da sanção. Diante do exposto, nos termos do art. 544, § 4º, II, c, do Código de Processo Civil, c.c art. do Código de Processo Penal, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial e determinar que o eg. Tribunal de origem proceda à nova dosimetria da pena do recorrente, nos termos aqui delineados. P. e I. Brasília (DF), 29 de fevereiro de 2016. Ministro Felix Fischer Ministro
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