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5 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 0218103-36.2010.3.00.0000 MG 2010/0218103-4

Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 11/03/2013
Relator
Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE)
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_191464_17f87.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 191.464 - MG (2010/0218103-4) RELATORA : MINISTRA ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE) IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS ADVOGADO : JOSÉ DE AVELLAR CALVET NETO - DEFENSOR PÚBLICO IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS PACIENTE : JEREMIAS CARDOSO DA SILVA (PRESO) DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Jeremias Cardoso da Silva, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Consta dos autos que o ora paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, mais pagamento de 430 (quatrocentos e trinta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, porque mantinha em depósito, para mercancia, 47 (quarenta e sete) tabletes inteiros e um pela metade contendo maconha (e-STJ fl. 10). Irresignado, o réu apelou pleiteando absolvição, por insuficiência de provas. Subsidiariamente, buscava o redimensionamento da pena e a isenção das custas do processo. O recurso foi parcialmente provido, para reduzir a sanção ao patamar de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, mantido o regime prisional e demais cominações da sentença. Ainda inconformado, o sentenciado opôs embargos de declaração, afirmando que a decisão seria omissa quanto à fixação do regime e substituição da pena corporal. O Tribunal conheceu dos embargos mas no mérito, os rejeitou. Neste writ, alega o impetrante que a aplicabilidade do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 ao caso concreto, com a finalidade de abrandar a pena, implica em afastamento da vedação à substituição da pena corporal e à fixação de regime menos gravoso para início de cumprimento da pena. Acrescenta que não é razoável impor o regime prisional fechado a pessoa que teve as circunstâncias pessoais consideradas favoravelmente, com pena pena estabelecida em menos de quatro anos, sendo o direito ao regime menos gravoso, no tráfico, reconhecido pelos Tribunais Superiores. Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, afirma que a inconstitucionalidade da vedação legal já fora reconhecida pelo STF, por ferir os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Requer, ao final, a fixação do regime aberto para cumprimento da pena imposta, bem como a substituição da pena corporal. O pedido liminar foi indeferido em 14.12.2010, pelo então relator do feito, Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE). Informações obtidas junto ao sítio eletrônico do Tribunal de origem dão conta que o feito encontra-se baixado, tendo sido expedida guia de execução definitiva em 8.7.2011. Prestadas as informações, o Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República Paulo da Rocha Campos, opinou pela concessão da ordem. É o relatório. Decido. Tenho por imperioso reconhecer a inadequação da via eleita, utilizada indevidamente como sucedâneo de agravo em recurso especial, pelo que não se faz merecedora de conhecimento a impetração. As Turmas julgadoras integrantes da eg. 3.ª Seção deste Superior Tribunal de Justiça têm sinalizado a necessidade de racionalização do habeas corpus, a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal. As hipóteses de cabimento do writ são restritas, não se admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso cabível. Nesse sentido, são os precedentes deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal: HC 156.087/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, HC 108.715, Rel. Min. Marco Aurélio e HC 110.423, HC 107.882 e HC 108.399, estes da relatoria do Ministro Luiz Fux. Considerando o âmbito restrito do mandamus, cumpre analisar apenas se existe manifesta ilegalidade que implique em coação à liberdade de locomoção do paciente. No caso, as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte de Justiça já firmaram entendimento no sentido de ser possível a concessão de regime diverso do fechado nos crimes de tráfico, avaliadas as circunstâncias inerentes ao caso concreto. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE EM TESE. AVALIAÇÃO EM CONCRETO. 1. Segundo o § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 2. Fica afastado o constrangimento ilegal, quando instância ordinária vale-se de suficiente fundamentação para a aplicação da causa de diminuição da pena em patamar inferior ao máximo legal (dois terços). 3. Para concluir em sentido diverso, infirmando-se os argumentos expendidos na origem, haveria necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência descabida na via estreita do habeas corpus. Precedentes do STJ e do STF. 4. Com a edição da Lei n.º 11.464/07, que modificou a redação da Lei n.º 8.072/90, derrogando a vedação à progressão de regime a crimes hediondos ou equiparados, persistiu-se na ofensa ao princípio da individualização da pena, quando se afirmou que a execução deve iniciar no regime mais gravoso. 5. A Lei não andou em harmonia com o princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a imposição do regime fechado, inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal. Precedentes. 6. O Supremo Tribunal Federal entendeu possível, já diante da Lei n.º 11.343/06, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ao considerar a inconstitucionalidade de parte do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 7. Ordem parcialmente concedida para que o Juízo de Primeiro Grau ou das Execuções Penais - a depender a existência ou não do trânsito em julgado - reavalie a aplicação do regime prisional, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, afastada a vedação do art. 44 da Lei n.º 11.343/06. (HC 199.619/SP, Relator Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 27/08/2012) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. QUANTIDADE DE DROGA. REDUÇÃO INFERIOR AO MÁXIMO ACERTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Não há ilegalidade na aplicação do redutor mínimo de 1/6 (um sexto), de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do CP, dadas a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida com o paciente - mais de um quilo de cocaína. REGIME PRISIONAL. NARCOTRÁFICO. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. , § 1º, DA LEI 8.072/90, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI 11.464/07. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DESTE STJ. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MODO MAIS SEVERO JUSTIFICADO. CONSTRANGIMENTO NÃO DEMONSTRADO. 1. Diante da declaração de inconstitucionalidade, pelo Plenário do STF, do art. , § 1º, da Lei 8.072/90, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 11.464/07, que estabelecia o modo inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a sua entrada em vigor, o regime prisional para esses tipos de crimes deve agora ser fixado de acordo com o previsto no art. 33, e seus parágrafos, do Código Penal. 2. A gravidade concreta do delito cometido pelo agente, especialmente em razão da quantidade de entorpecente capturado em seu poder, justificam a imposição do regime mais severo para o inicial cumprimento da pena. 2. Ordem denegada. (HC 239.721/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 24/08/2012) Do mesmo modo, com a publicação da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, foi suprimida a expressão normativa constante do § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, afastando a vedação legal à substituição de pena aos condenados pelo cometimento do delito de tráfico de drogas. A esse respeito, confira-se: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. DIMINUIÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM DA DROGA APREENDIDA. ENTENDIMENTO DO ART. 42 DA LEI N.º 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE AFASTADO. RESOLUÇÃO N.º 05/2012 DO SENADO FEDERAL. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS A SEREM ANALISADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. .................................................................... ................................. VII. O Senado Federal editou a Resolução n.º 05/2012, publicada no DOU de 16/02/2012, suspendendo a execução da expressão normativa constante do § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, afastando a vedação legal à substituição de pena aos condenados pelo cometimento do delito de tráfico de drogas. VIII. Considerando o teor da Resolução n.º 05/2012 do Senado Federal, publicada no DOU de 16/02/2012, verifica-se a incompatibilidade da concessão deste benefício para o apenado em regime fechado, considerando-se que a pena restritiva de direitos visa, exatamente, evitar o encarceramento. IX. Evidenciada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve ser igualmente afastado o óbice à fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, a fim de que a referida substituição alcance sua finalidade, com plenitude e sem restrições. X. Deve ser determinado ao Juízo das Execuções Penais que verifique a presença dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos por lei para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, adequando, ainda, o regime prisional fixado ao paciente para o desconto da reprimenda. XI. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator. (HC 175.356/MG, Relator Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 20/08/2012) EMENTA HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. NATUREZA, QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. INAPLICABILIDADE. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME MENOS GRAVOSO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. .................................................................... ................................. 4. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regime menos gravoso, sempre tendo em conta as particularidades de cada caso. 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. In casu, tendo a reprimenda final alcançado 6 anos e 8 meses de reclusão, não é possível a pretendida substituição. Pelo mesmo raciocínio, também é inviável a concessão do sursis. 6. In casu, a negativa de abrandamento do regime inicial baseou-se, exclusivamente, na hediondez do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. 7. Com o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das Execuções avaliar o caso sub judice, uma vez que o Tribunal a quo não analisou os elementos concretos constantes dos autos à luz das balizas delineadas pelo art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, negando a modificação de regime, apenas em atenção ao disposto no art. , § 1º, da Lei n.º 8.072/90 (com a nova redação dada pela Lei n.º 11.464/07). 8. Ordem parcialmente concedida, tão somente para que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado no tocante ao crime de tráfico de drogas, o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de eventual modificação do regime inicial de cumprimento da pena. (HC 217.931/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 27/08/2012) Na hipótese, o julgador monocrático assim fundamentou a fixação do regime para cumprimento da pena: O regime prisional fechado foi de todo acertado em face da alta carga de nocividade que os réus revelaram com suas condutas, difundindo a instabilidade social (artigos 33 e 59, ambos do Código Penal). Oportuno deixar consignado que, a teor do disposto no artigo 44 da Lei n.º 11.343/06, o crime de tráfico ilícito de drogas é inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Portanto, não há que se falar em inconstitucionalidade na proibição de substituição da pena privativa de liberdade por penas alternativas, sendo que a lei federal prevê as hipóteses de possibilidade de conversão. Nada impede que lei federal restrinja o benefício, excluindo delitos que, por sua gravidade, devam merecer maior rigor. Aliás, a lei de tóxicos ou Lei n.º 11.343/2006, é uma lei especial em relação ao Código Penal. Portanto, de acordo com a regra, todas as leis de caráter especial derrogam as leis de caráter geral, nesse caso, o Código Penal. Consequentemente, quando a Lei n.º 11.343/2006 prevê pena privativa de liberdade, somente esta pode ser aplicada, não se admitindo a substituição por restritiva de direitos. Por sua vez, sobre a alegada inconstitucionalidade do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, esta Colenda Sexta Câmara Criminal, deixou assentado que: Pena. Multa, Tóxicos. Tráfico. Inconstitucionalidade. Inexistencia. À evidência, a individualização da pena a ser empreendida pelo Juiz deve ocorrer dentro dos patamares legais delineados pelo legislador. Elevados patamares para a sanção pecuniária na espécie não fogem à proporcionalidade. Recurso improvido. (In Apelação Criminal nº 93.08.017619-1, v.un., j. 26.0.8.08, Relator DESEMBARGADOR RICARDO TUCUNDUVA). Assim, conforme se observa, as penas e o regime prisional foram fixados com critério e são mantidos. Além da quantidade de drogas apreendidas, o corréu AILTON é reincidente específico. A r. decisão está fundamentada em farta prova incriminatória, de sorte que qualquer argumento contrário a este sentido não merece credibilidade por falta de amparo probatório, devendo subsistir por seus próprios e jurídicos fundamentos. (e-STJ fls. 25/27). Verifica-se que a negativa de abrandamento do regime inicial e a vedação à substituição da pena baseou-se, exclusivamente, na gravidade abstrata do crime, hediondez do delito e nos óbices legais, em clara afronta ao entendimento anteriormente exposto e configurando o apontado constrangimento ilegal. Como dito, a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes estão superadas pelo moderno entendimento jurisprudencial, que prioriza a avaliação do caso com base em elementos concretos e à luz do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Contudo, tendo em vista o superveniente trânsito em julgado, deve-se reservar o exame do caso à instância ordinária, cabendo ao magistrado das execuções avaliar o caso concreto de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 33 e parágrafos do Código Penal, o que não ocorreu na espécie. Ante o exposto, não conheço da impetração. De ofício, concedo a ordem, para afastar a obrigatoriedade do regime fechado para início de cumprimento da pena e o óbice à substituição da pena, determinando que o Juiz das Execuções examine a possibilidade de fixação de regime menos gravoso e substituição da pena, com base nas circunstâncias do caso concreto. Determino a juntada dos documentos obtidos mediante consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de origem. Publique-se. Intime-se. Brasília (DF), 05 de março de 2013. MINISTRA ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE) Relatora
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