Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX RS XXXX/XXXXX-3

RECURSO ESPECIAL Nº 1.143.621 - RS (2009/XXXXX-3) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR RECORRENTE : IRACEMA MARIA ORTIZ ADVOGADO : ALCEU MOLINARI DALL AGNOL RECORRIDO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADOR : HELENA TEIXEIRA PETRIK E OUTRO (S) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDORA PÚBLICA. DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. SÚMULA 378/STJ. PRECEDENTES. Recurso especial provido para julgar procedente o pedido formulado na inicial. DECISÃO Na ação ordinária ajuizada por Iracema Maria Ortiz contra o Estado do Rio Grande do Sul, por intermédio da qual postulava o pagamento de diferenças salariais decorrentes do desvio de função, sobreveio sentença de improcedência do pedido. À apelação interposta pela servidora o Tribunal de Justiça estadual negou provimento, à vista dos fundamentos sintetizados na seguinte ementa (fl. 278): APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA - QUESTÃO EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO - PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO INOCORRENTE - INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DESVIO DE FUNÇÃO - O EXERCÍCIO DE CARGO EM DESVIO DE FUNÇÃO NÃO GERA PARA O SERVIDOR DIREITOS ALÉM DAQUELES INERENTES AO CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO - AÇÃO IMPROCEDENTE EM PRIMEIRO GRAU - PRECEDENTES DESTA COLENDA QUARTA CÂMARA CÍVEL E DO EGRÉGIO STF. Apelo desprovido. Preliminares rejeitadas. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Em suas razões recursais, aponta a recorrente, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 43 e 186 do Código Civil, ao argumento de que, nas hipóteses em que há desvio de função, o servidor público tem direito à remuneração equivalente a do cargo exercido, vedando-se o enriquecimento ilícito do ente estatal (fls. 309/312). Apresentadas contrarrazões (fls. 342/351), o recurso especial foi admitido, ascendendo os autos ao Superior Tribunal de Justiça. É o relatório. Razão assiste à recorrente, porquanto o acórdão recorrido está em dissonância com a jurisprudência sumulada neste Tribunal, que se firmou no sentido de que o servidor público que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes entre os respectivos vencimentos, a título de indenização, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Incidência da Súmula 378/STJ. Nesse sentido, confiram-se os precedentes: AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO. DIFERENÇAS SALARIAIS. SÚMULA 378/STJ. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS 1. Apesar do reconhecimento de que a autora, ora agravada, exerceu, de fato, a função de Enfermeira - embora tenha sido investida no cargo de Auxiliar de Enfermagem -, o Tribunal de origem entendeu não ser devido o pagamento das diferenças salariais decorrentes do referido desvio. 2. Assim, observa-se que o acórdão recorrido contraria a jurisprudência consolidada por esta Corte Superior de Justiça, notadamente a Súmula 378/STJ, segundo a qual: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 3. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças de vencimentos decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. [...] Agravo regimental parcialmente provido para reconhecer que a correção monetária deve ser calculada com base no IPCA. ( AgRg nos EDcl nos EDcl no AgRg no Ag n. 1.382.874/RS, Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/2/2014) AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. - Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, o servidor público que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes entre os respectivos vencimentos, a título de indenização, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Incidência da Súmula n. 378/STJ. Agravo regimental improvido. ( AgRg no AREsp n. 44.344/MG, Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 7/5/2012) ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 378/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. QUANTUM. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 2. "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes" (Súmula 378/STJ). 3. "Em sendo vencida a Fazenda Pública, tem aplicação o parágrafo 4º e, não, o parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil, devendo os honorários ser fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, insuscetíveis de revisão na forma da Súmula n. 7/STJ" ( AgRg no REsp XXXXX/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 23/5/12). 4. Agravo regimental não provido. ( AgRg no Ag n. 1.427.331/RN, Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 30/8/2012) Ressalte-se, aqui, que o desvio ficou reconhecido pelas instâncias ordinárias, não podendo se sustentar a inviabilidade do recurso em razão do óbice da Súmula 7/STJ. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para julgar procedente o pedido formulado na inicial. Fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação, com base no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil. Publique-se. Brasília, 21 de fevereiro de 2014. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator