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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 781965 MG 2015/0227276-1

Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 781965 MG 2015/0227276-1
Publicação
DJ 30/03/2016
Relator
Ministro RIBEIRO DANTAS
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 781.965 - MG (2015/0227276-1) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS AGRAVANTE : ALEXANDRE CRISPINO ZINCONE ADVOGADO : ANTÔNIO SÉRGIO ALTIERI DE MORAES PITOMBO E OUTRO (S) AGRAVANTE : CELSO ROBERTO FRASSON SCAFI AGRAVANTE : JOAO ALBERTO GOES BRANDAO AGRAVANTE : CLÁUDIO ROGÉRIO CARNEIRO FERNANDES ADVOGADO : JOSE ARTHUR DI SPIRITO KALIL AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS AGRAVADO : OS MESMOS DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ALEXANDRE CRISPINO ZINCONE contra decisão que não admitiu recurso especial ofertado de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado: "TRANSPLANTES E TRÁFICO DE ÓRGÃOS. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO COMUM. CONEXÃO INSTRUMENTAL ENTRE TODOS DELITOS INVESTIGADOS. PARCIALIDADE DO SENTENCIANTE. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 222, §§ 1o E 2o, DO CPP. REJEITADAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. INCABÍVEL. REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS IMPOSTAS. PROPORCIONALIDADE. CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. 1 - Diante do reconhecimento da prescrição do crime doloso contra a vida, não mais subsiste a força atrativa da competência do Tribunal do Júri para o processamento e julgamento dos delitos conexos. 2- Ainda que se possa falar em ligações entre o delito em apuração e outros supostamente perpetrados pelos réus, com a participação de terceiros, não há uma necessária conexão instrumental a ensejar o julgamento conjunto, pois cada um dos delitos possui suas peculiaridades, inclusive quanto aos próprios autores e denunciados, não havendo qualquer hipótese de julgamentos contraditórios. 3- O fato de o magistrado se empenhar de forma exemplar no desempenho de suas funções, examinando exaustivamente todas as provas produzidas ao longo da instrução criminal, de modo a demonstrar todas as razões de seu convencimento, conforme o princípio do livre convencimento motivado, não acarreta a sua parcialidade para o julgamento do feito. 4- Não obstante a Lei nº 9.434/97 disciplinar o Sistema Nacional de Transplantes, é certo que os bens jurídicos ofendidos com as práticas delitivas não atingem interesses diretos da União a ensejar o julgamento do feito pela Justiça Federal. 5- Não há se falar em inconstitucionalidade ou mesmo a ocorrência de nulidade na realização de audiência de instrução e julgamento, ainda que pendente a juntada de precatória expedida para oitiva da testemunhas arroladas pela defesa, pois, de acordo com o art. 222, §§ 1º e 26, do CPP, a expedição de carta precatória para a oitiva de testemunha não tem o condão de suspender a instrução criminal, podendo, inclusive, ser o feito sentenciado se findo o prazo marcado para seu cumprimento. 6- Restando inequivocamente comprovada a autoria e materialidade dos delitos imputados aos agentes, bem como a existência do elemento subjetivo exigido em cada um dos tipos penais, agindo de maneira consciente e voluntária na remoção e transplante irregular de órgãos e cientes das inúmeras irregularidades no procedimento, inclusive quanto à fraude na lista de doadores e imbuídos por interesses escusos, ilegítimos e, ainda, financeiros, não há se falar em absolvição. 7- Constatando-se que as penas corporais foram aplicadas com certa exacerbação, em patamares muito acima dos mínimos legais, impõe-se as suas reduções em consonância com as circunstâncias judiciais do caso em apreciação. Do mesmo modo, ainda que não se tenha dúvidas de que os réus possuam, de fato, qualidades de vida satisfatórias, com rendimentos financeiros consideráveis, sobretudo diante da profissão dos mesmos, também não se pode negar que os valores arbitrados se mostram exacerbados para os mesmos. 8- A fixação do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade é resultado de uma operação realizada pelo magistrado, na qual se leva em consideração não só a quantidade da pena estabelecida, mas, também, as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, CP. 9- Ainda que os agentes tenham agido com extrema culpabilidade, por motivos escusos e gerando conseqüências incalculáveis, não se pode negar que se trata de réus primários, sem nenhum registro em suas certidões de antecedentes criminais, sendo-lhes, ainda, favoráveis as circunstâncias relativas à personalidade e a conduta social, diante da pena fixada para cada um deles, fazendo jus a iniciar o cumprimento da pena corporal em regime semiaberto. 10- Julgar prejudicado o recurso do 3º apelante; rejeitar as preliminares argüidas e dar parcial provimento aos recursos."(e-STJ, fls. 2.446-2.447). Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-STJ, fls. 2.551-2.558). No recurso especial, sustenta o agravante violação dos arts. 76, III, 79 e 157 do Código de Processo Penal, 59 do Código Penal, 15 da Lei n. 9.434/1997 e 8º, I, do Pacto de San José da Costa Rica, bem como dissídio jurisprudencial. Aduz, em síntese, que: a) "seja pelo conteúdo dos documentos apresentados ou pelo momento processual em que acostados aos autos, a juntada de tais provas representa patente violação às garantias do devido processo penal, da ampla defesa e do contraditório, constituindo, pois, provas ilícitas"; b) "pode-se verificar que o MM. Juízo de primeira instância não logrou manter o mais remoto traço de neutralidade, tendo contribuído, de maneira patente e deliberada, com a atividade do Acusador Público"; c) o Tribunal de origem "deixou de reconhecer a conexão instrumental entre os alegados crimes, sob o pretexto de que inexistiria a alegada conexão probatória entre eles, vez que haveria provas autônomas e suficientes nos presentes autos a fundamentar a condenação"; d) a condenação foi mantida "sem que jamais tenha sido descrito ou verificado, in casu, elemento essencial ao tipo penal tido como configurado na hipótese"; e) "a pena não foi fixada com base nas circunstâncias elencadas no artigo 59, do Código Penal" (e-STJ, fls. 2.580-2.641). Apresentadas contrarrazões (e-STJ, fls. 3.218-3.223), o recurso foi inadmitido com fundamento na Súmula 7/STJ e pela impossibilidade de prosperar pela alínea c em razão da necessidade do revolvimento de matéria de fato (e-STJ, fls. 3.234-3.238). O Ministério Público Federal opina pelo não provimento do recurso (e-STJ, fls. 3.531-3.535). É o relatório. Decido. O recurso não merece prosperar. Inicialmente, quanto à imparcialidade do magistrado de primeiro grau, o Tribunal de origem asseverou: "Afirma a defesa que o MM. Juiz a quo, ao prolatar a r. sentença condenatória de f. 1523-1595, agiu como extrema parcialidade,"tendo contribuído, de maneira patente e deliberada, com a atividade do acusador público". Razão não assiste à defesa, tratando de mais uma tentativa vã de desmerecer o esforço e dedicação do magistrado sentenciante. Em relação à sua atividade profissional, o magistrado deve conduzir os processos que lhe são afetados em estrita observância aos princípios constitucionais e legais, dentre os quais se destacam a legalidade, a imparcialidade, a devida fundamentação, a razoável duração do processo, dentre inúmeros outros. Sabe-se, porém, que é impossível a neutralidade absoluta de um ser humano e, consequentemente, de um magistrado, não podendo agir sem sentimentos e distante de todos os seus valores herdados durante sua vida e o contato com a sociedade. Salutar, porém, que se recomende ao juiz evitar favoritismo, predisposição e o preconceito. [...] In casu, verifica-se que o nobre magistrado exerceu ao longo de toda a instrução criminal a sua função de maneira imparcial, sempre eqüidistante das partes. O fato de o magistrado se empenhar de forma exemplar no desempenho de suas funções, examinando exaustivamente todas as provas produzidas ao longo da instrução criminal, de modo a demonstrar todas as razões de seu convencimento, conforme o princípio do livre convencimento motivado, não acarreta a sua parcialidade para o julgamento do feito. Com efeito, o magistrado se empenhou em demonstrar todos os pontos controvertidos nos autos, evidenciando todas as investigações realizadas, desde o surgimento das primeiras suspeitas quanto ao esquema ilícito de remoção e venda de órgãos humanos, bem como a existência de outros casos ainda sob investigação. Não ofende a sua imparcialidade a oitiva de testemunhas não arroladas pela defesa ou mesmo a juntada aos autos de documentos, sobretudo aqueles que não digam respeito especificamente ao caso em julgamento, tratando-se de decorrência lógica da busca pela verdade real, fundamentando devidamente todas as suas decisões. [...] Assim, não havendo que se falar em parcialidade do magistrado sentenciante, rejeito a preliminar arguida."(e-STJ, fls. 2.465-2.467) Ressalto que esta Corte tem entendimento no sentido de que,"embora o juiz seja um órgão do Estado que deve atuar com imparcialidade, acima dos interesses das partes, o certo é que o próprio ordenamento jurídico vigente permite que, na busca da verdade real, ordene a produção de provas necessárias para a formação do seu livre convencimento, sem que tal procedimento implique qualquer ilegalidade." (HC 332.198/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 10/11/2015). Em relação às provas emprestadas supostamente ilícitas e à possível conexão com outros delitos investigados, o Tribunal a quo se manifestou no seguinte sentido: "3 - Cerceamento de defesa em razão da utilização de provas emprestadas. Sustenta a defesa que o il. magistrado utilizou-se de prova emprestada, produzida sem o contraditório necessário em relação ao apelante Alexandre, inclusive acostando-as aos autos após a prolação do decreto condenatório (f. 1597-1766). Não há se falar em nulidade do feito em razão da produção das referidas provas e oportuna juntada aos autos, visto que as mesmas não foram utilizadas exclusivamente para embasar a condenação do ora apelante. Com efeito, os referidos elementos probatórios, ainda que considerados como provas emprestadas, se referem a apurações relativas aos outros delitos investigados e que possuem extrema ligação com este em apuração nos presentes autos. Da simples análise da r. sentença de f. 1523-1595 pode-se inferir que o magistrado não se baseou nestes documentos para prolatar o seu decreto condenatório, mas apenas e tão somente os trouxe aos autos para demonstrar o andamento das investigações relativas aos outros delitos perpetrados pelos réus. Nesse sentido, oportuna as alegações do il. promotor de justiça em suas contrarrazões (f. 2157-2177), afirmando ser"óbvio que a suposta nulidade aventada é de todo infundada, posto que a condenação não se baseou nos documentos acostados às fls. 1.597/1.766, os quais apenas ilustram o andamento de outros procedimentos investigativos e processos judiciais relativos a casos referidos no relatório de auditoria do DENASUS (fls. 11/41) e que foram mencionados na r. sentença apenas a título de contextualização histórica dos fatos". Por tais razões, rejeito também a preliminar de cerceamento de defesa pela utilização de provas emprestadas. 4 - Conexão entre os 08 (oito) delitos investigados. Sustenta a defesa que a prova das infrações dos delitos supostamente perpetrados pelos apelantes e demais investigados está diretamente ligada à prova dos crimes alvo na presente ação penal, devendo-se reconhecer a conexão entre todos estes, de modo a acarretar a unidade de processo e julgamento. Apesar da ligação do presente delito com todos os outros investigados e citados nos autos, não há como se reconhecer a conexão instrumental entre estes, de modo a ensejar obrigatoriamente o julgamento conjunto dos mesmos. Ora, todas as provas produzidas em relação à investigação do suposto assassinato da vítima José Domingos de Carvalho e conseqüente remoção e transplante ilegal de seus órgãos se encontram acostadas aos presentes autos, de modo a se garantir o exercício pleno dos direitos relativos ao contraditório e à ampla defesa. Ainda que se possa falar em ligações entre o delito em apuração e outros supostamente perpetrados pelos réus, com a participação de terceiros, não há uma necessária conexão instrumental a ensejar o julgamento conjunto, pois cada um dos delitos possuem suas peculiaridades, inclusive quanto aos próprios autores e denunciados, não havendo qualquer hipótese de julgamentos contraditórios. Não bastasse, a unidade processual acarretaria, na presente hipótese, ofensa ao princípio da celeridade processual (art. 5o, inc. LXXVIII , CF), bem como daria ensejo à ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal em relação aos delitos, à semelhança do reconhecido em relação aos réus Félix e Gérsio. A propósito, prevê o art. 80 do Código de Processo Penal que"será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação "Trago à colação decisão proferida pela Corte Especial do Colendo STJ que traduz a desnecessidade de reunião dos processos instaurados para a apuração de delitos que apresentam certa conexão instrumental, verbis: [...] Verifica-se, pois, que a produção probatória em nada foi prejudicada pela separação dos processos, bem como garantiu aos acusados o exercício efetivo e pleno da ampla defesa e do contraditório, razão pela qual se mostra incabível o reconhecimento da aludida preliminar de conexão entre os delitos investigados. [...]" (e-STJ, fls. 2.458-2.462). Ressalta-se que, para desconstituir a conclusão a que chegou o Tribunal de origem sobre a ausência de cerceamento de defesa pela utilização da prova emprestada e sobre a inexistência de conexão entre os casos referidos, é necessário o revolvimento de matéria fático-probatória. No mesmo sentido, para aferir a alegada ausência do elemento essencial do tipo previsto no art. 15 da Lei n. 9.434/1997, aplica-se a vedação da Súmula 7/STJ. Ilustrativamente: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, ACESSÓRIOS E MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. MATERIALIDADE. TIPICIDADE. ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO. AFERIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. O Tribunal de origem, fundado no contexto fático-probatório constante dos autos, concluiu que o agravante, ao desobedecer a rota preestabelecida na guia de tráfego de arma, extrapolou os limites do documento autorizativo, materializando, assim, o elemento normativo do tipo - sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 4. Alterar as conclusões consignadas no acórdão recorrido, para concluir de forma diversa - pela atipicidade da conduta -, exigiria a incursão aprofundada no conjunto fático-probatório e demais elementos de convicção dos autos, o que não é possível em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 664.960/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 09/03/2016) Quanto à dosimetria da pena, o Tribunal de origem, ao dar parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reformou a sentença condenatória, para reduzir a pena aplicada aos réus, nos seguintes termos: "Assim, comprovadas as tipicidades das condutas dos réus, bem como ilicitude dos fatos e culpabilidade dos mesmos, impõe-se a manutenção das condenações firmadas, a saber, ALEXANDRE CRISPINO ZINCONE, pela prática do delito previsto nos arts. 15 e 16, ambos da Lei nº 9.434/97, CLÁUDIO ROGÉRIO CARNEIRO FERNANDES e CELSO ROBERTO FRASSO SCAFI, por ter incorrido nas sanções do art. 14, § 1o, da Lei nº 9.434/97, e JOÃO ALBERTO GÓES BRANDÃO pela prática do crime previsto no art. 15, parágrafo único, da Lei nº 9.434/97. [...] Assim, a sanção penal deve atender, obrigatoriamente, também aos anseios sociais, consistentes na tutela dos bens jurídicos indispensáveis para a manutenção e o desenvolvimento do indivíduo e da coletividade, pois só assim será legitima e aceita por todos em um Estado Democrático de Direito, combatendo a impunidade e recuperando os condenados para o convívio social. Ora, não obstante reconheça que o sentenciante tem certa discricionariedade na dosimetria da pena, sendo esta fixada acima do mínimo legal, é indispensável a sua fundamentação, com base em dados concretos e em eventuais circunstâncias desfavoráveis do art. 59 do Código Penal. Com efeito, a aplicação da pena-base é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado. Para se chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, dos quais não deve se furtar de analisar individualmente, a saber: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e conseqüências do crime; e comportamento da vítima, e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais considera favoráveis ou desfavoráveis as circunstâncias judiciais, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. Na espécie, ao analisar as circunstâncias judiciais dos ora apelantes, o douto sentenciante sopesou-as de maneira bem semelhantes, sobretudo em razão possuírem as mesmas condições subjetivas, verbis:"Antecedentes, personalidade e conduta social; indiferentes para a fixação da pena ou sem dados para avaliar; quanto aos motivos, faço um juízo negativo, mais gravoso, posto que foram os mais baixos possíveis, de auferir lucros fáceis; as conseqüências do delito foram graves, mais exacerbadas que o normal da espécie, extrapolando os limites da normalidade, tendo em vista o mal causado pelo réu à vítima ou à sua família e à própria sociedade, que perde a confiança em seus médicos, estava crente que sairia ileso, impune; a vítima, não contribuiu para a prática do delito."O em. magistrado distinguiu, sobretudo, a análise da circunstância relativa à culpabilidade dos agentes, visto que cada um possuía um papel diverso, porém essencial, na engrenagem da organização criminosa. Dentro da discricionariedade regrada que lhe é conferida, o douto sentenciante considerou desfavoráveis a culpabilidade, os motivos e as conseqüências do delito, sem se olvidar das circunstâncias da prática delitiva. [...] Na hipótese dos autos, de fato, a reprovabilidade do crime e do criminoso, aliada às circunstâncias da prática delitiva, mostra a necessidade da fixação da pena em patamar acima do mínimo, visto que todos agiram com intensa culpabilidade, conscientes de suas condutas e extrapolando os limites da normalidade. Destaque-se, ainda, que os mesmos se utilizaram de suas funções de médicos para venderem partes de corpos humanos sem se preocupar com a própria vítima (doador cadáver) e dos interesses e sentimentos de seus familiares. Igualmente, a pena-base merece ser majorada pelos motivos do delito, pois, além de injustificáveis, visavam a obtenção de vantagens ilícitas, de lucro fácil, desprezando todos os dogmas que regem o exercício da medicina. As conseqüências do crime são os desdobramentos advindos da conduta do agente. [...] Quanto às conseqüências do crime, tal qual assinalado pelo togado singular, se mostram graves o suficiente para serem sopesadas em desfavor dos agentes, os quais, de uma maneira ou de outra, após darem causa à morte da vítima, ainda retiraram os órgãos passíveis de" doação ", transplantando-os em terceiros sem a observância de todas as normas legais que regem a espécie, burlando a" lista única "existente, causando sofrimento e dor aos familiares da vítima e, ainda, à sociedade, diante da descrença gerada no exercício de tão nobre profissão. Logo, tais circunstâncias, de fato, merecem ser sopesadas em desfavor dos acusados, razão pela qual as penas-base devem ser fixadas em patamar acima do patamar mínimo legal previsto para cada um dos delitos perpetrados, mas sem qualquer tipo de exacerbação. Do mesmo modo, deve-se proceder a um pequeno ajuste em relação à fixação da pena de multa, seguindo-se os mesmos critérios acima elencados, de acordo com as circunstâncias judiciais dos réus. Ademais, verifica-se que o valor unitário arbitrado pelo il. magistrado também foge à normalidade, fixado em 02 (dois) ou 04 (quatro) salários mínimos, a depender do apenado, atingindo, assim, valores vultosos. Após o cálculo do número exato de dias-multa a serem impostos ao apenado, deve-se buscar o valor unitário de cada um destes, a ser mensurado de acordo com os contornos objetivos e subjetivos da prática ilícita perpetrada e, sobretudo, com a situação econômica dos réus, respeitados os limites estabelecidos pelo art 45, § 1o, do Código Penal. [...] Ademais, a imposição de penas pecuniárias elevadas, dissociadas da realidade social, não traduz uma maior segurança do cidadão, tampouco em uma valorização do Direito Penal. Em verdade, condena o sistema a uma função meramente simbólica, já que suas determinações mostram-se insuscetíveis de concretização, gerando a temível sensação de impunidade. O magistrado, por se encontrar inserido na comunidade de Poços de Caldas, demonstrou conhecimento quanto às reais condições financeiras dos réus, devendo-se, pois, atentar para este fato. Embora não se tenha dúvidas de que os réus possuam, de fato, qualidades de vida satisfatórias, com rendimentos financeiros consideráveis e residam em bairros onde os moradores possuem um alto poder aquisitivo, sobretudo por se trataram de médicos bem sucedidos em suas profissões, inclusive, proprietários de clínicas médicas especializadas e consultórios particulares, também não se pode negar que os valores arbitrados se mostram exacerbados para os mesmos. Assim, diante destas peculiaridades, entendo como suficiente a fixação do valor unitário do dia-multa em 1/3 (um terço) do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido. Posso, pois, à reestruturação das penas a serem impostas a cada um dos réus, observando-se as circunstâncias judiciais acima descritas. - Alexandre Crispino Zincone Quanto ao delito previsto no art. 15 da Lei nº 9.434/97, na primeira fase, reduzo a pena-base para patamar acima do mínimo legal, mas sem exacerbação, a saber, em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 260 (duzentos e sessenta) dias-multa, concretizando-as neste quantum ante a inexistência de circunstâncias modificadoras. Restando condenado também nas sanções do art. 16 da Lei nº 9.434/97, na primeira fase, reduzo a pena-base para patamar acima do mínimo legal, mas sem exacerbação, a saber, em 02 (dois) anos de e 06 (seis) meses reclusão e o pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, concretizando-as neste quantum ante a inexistência de circunstâncias modificadoras. Entretanto, a prevalecer este entendimento na douta Turma Julgadora, verifica-se a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado quanto ao delito descrito no art. 16 da Lei nº 9.434/97. De acordo com o que dispõe o art. 119, do Código Penal:"No caso de concurso de crimes,.a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente". Desta forma, impõe-se a verificação da ocorrência da prescrição, analisando-se cada crime individualmente. Logo, concretizada a pena imposta ao apelante pelo crime previsto no art. 16 da Lei nº 9.434/97 em 02 (dois) e 06 (seis) meses de reclusão, nos termos do art. 109, inciso IV, do CP, ter-se-á um prazo prescricional de 08 (oito) anos. Concluídas essas observações, é de rigor o reconhecimento da prescrição em relação ao delito descrito no art. 16 da Lei nº 9.434/97, já que entre a data dos fatos (18.04.2001) e a data do recebimento da denúncia (14.06.2012 - f. 925), transcorreu interstício temporal superior àquele delineado pela conjugação dos dispositivos do Código Penal para fins prescricionais. Sendo assim, imperativo se mostra o reconhecimento da extinção da punibilidade do paciente pelo crime do art. 16 da Lei 9.434/97, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, em sua modalidade retroativa. Restando extinta a punibilidade do apelante Alexandre Críspino Zincone quanto ao delito do art. 16 da Lei nº 9.434/97, ainda que reconhecida a continuidade delitiva nos delitos praticados, mostra-se incabível a incidência da regra do art. 71 do Código Penal." Cláudio Rogério Carneiro Fernandes Restando condenado nas sanções do art. 14, § 1o, da Lei nº 9.434/97, na primeira fase, reduzo a pena-base para patamar acima do mínimo legal, mas sem exacerbação, a saber, em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 120 (cento e vinte) dias-multa, concretizando-as neste quantum ante a inexistência de circunstâncias modificadoras. - Celso Roberto Frasson Scafi Restando condenado nas sanções do art. 14, § 1o, da Lei nº 9.434/97, na primeira fase, reduzo a pena-base para patamar acima do mínimo legal, mas sem exacerbação, a saber, em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 120 (cento e vinte) dias-multa, concretizando-as neste quantum ante a inexistência de circunstâncias modificadoras. - João Alberto Gões Brandão Restando condenado nas sanções do art. 15 da Lei nº 9.434/97, na primeira fase, reduzo a pena-base para patamar acima do mínimo legal, mas sem exacerbação, a saber, em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 260 (duzentos e sessenta) dias-multa, concretizando-as neste quantum ante a inexistência de circunstâncias modificadoras. A meu ver, diante das circunstâncias judiciais analisadas, entendo que todos os réus fazem jus a iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto. De acordo com o previsto no art. 33, § 3o, do Código Penal, "a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código". A fixação do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade é resultado de uma operação realizada pelo magistrado, onde se leva em consideração não só a quantidade da pena estabelecida, mas, também, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, seus motivos, as circunstâncias e conseqüências do crime, além do comportamento da vítima (previsão do art. 59, CP). Ora, ainda que os agentes tenham agido com extrema culpabilidade, por motivos escusos e gerando conseqüências . incalculáveis, não se pode negar que se tratam de réus primários, sem nenhum registro em suas certidões de antecedentes criminais, sendo-lhes, ainda, favoráveis as circunstâncias relativas à personalidade e a conduta social, dentre outras. Sendo assim, tendo suas penas sido reduzidas nesta instância julgadora, não se justifica a manutenção do regime fechado para o cumprimento da reprimenda corporal, devendo iniciá-lo no regime semiaberto, nos termos do art. 33, caput e §§, do Código Penal. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44), bem como a suspensão da execução da pena (art. 77), face à ausência dos requisitos objetivos e subjetivos para essas finalidades. Fiel a essas considerações e a tudo mais que dos autos consta, meu voto é no sentido de se julgar prejudicado o recurso interposto pelo apelante FÉLIX HERMAN; rejeitar as preliminares argüidas pelos apelantes e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DEFENSIVOS, para reduzir as reprimendas dos apelantes, concretizando as penas do apelante ALEXANDRE CRISPINO ZINCONE em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 260 (duzentos e sessenta) dias-multa, graduados no patamar unitário de 1/3 (um terço) do salário mínimo, devidamente corrigido, pela prática do delito descrito no art. 15 da Lei nº 9.434/97; concretizando as penas de cada um dos apelantes CLÁUDIO ROGÉRIO CARNEIRO FERNANDES e CELSO ROBERTO FRASSON SCAFI em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 120 (cento e vinte) dias-multa, graduados no patamar unitário de 1/3 (um terço) do salário mínimo, devidamente corrigido, pela prática do delito previsto no art. 14, § 1º, da Lei nº 9.434/97; concretizando as penas do apelante JOÃO ALBERTO GÓES BRANDÃO em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 260 (duzentos e sessenta) dias-multa, graduados no patamar unitário de 1/3 (um terço) do salário mínimo, devidamente corrigido, pela prática do delito previsto no art. 15, parágrafo único, da Lei nº 9.434/97; declarando extinta a punibilidade de ALEXANDRE CRISPINO ZINCONE em relação ao crime do art. 16 da Lei nº 9.434/97 pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, mantendo, no mais, na íntegra, a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos. [...]"(e-STJ, fls. 2.498-2.509). Com efeito, ao contrário do que alegado pelo agravante, constata-se que a dosimetria da pena foi devidamente estabelecida pelo Tribunal de origem (ao dar parcial provimento aos apelos defensivos e reduzir a pena anteriormente aplicada), dentro dos parâmetros de razoabilidade, proporcionalidade e discricionariedade. Assim, considerando a existência de fundamentação idônea, a revisão de tal entendimento, com o objetivo de modificar a reprimenda, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado a esta Corte, nos termos da Súmula 07/STJ:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". A propósito, confiram-se os seguintes julgados:"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - CP. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE JUSTIFICADA. AGRAVO DESPROVIDO. - Inafastável a incidência do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ ao caso em tela, porquanto a alteração dos fundamentos delineados nas instâncias ordinárias demandaria necessariamente o reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável na via eleita. - O reexame da dosimetria da pena somente é possível nos casos em que ocorre flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que não se verifica na hipótese (AgRg no REsp 1.337.904/ES, desta relatoria, DJe de 10.11.2014), porquanto a exasperação da pena-base restou plenamente justificada. Agravo regimental desprovido."(AgRg no AREsp 757.708/RJ, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (Desembargador convocado do TJ/SP), SEXTA TURMA, DJe 25/02/2016)."AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE UM ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DECISÃO FUNDAMENTADA NAS CARACTERÍSTICAS DO DELITO E CONSEQUÊNCIAS PARA A MENOR. PRINCÍPIO DA DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. TENTATIVA. AUMENTO DO PERCENTUAL DE REDUÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena e o estabelecimento do regime prisional inserem-se em um juízo de discricionariedade do julgador e estão atrelados às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, que somente podem ser revistos por esta Corte, em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. No mais, a fixação da pena e do regime prisional está adstrita às circunstâncias fáticas da causa, e sua revisão encontra óbice na Súmula 7/STJ. [...] 5. Agravo Regimental desprovido."(AgRg no AREsp 713.143/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 23/02/2016). Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, b, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 18 de março de 2016. Ministro RIBEIRO DANTAS Relator
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