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28 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 0503188-96.2005.4.02.5101 RJ 2018/0264335-9

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 14/06/2019
Relator
Ministra LAURITA VAZ
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1377506_53fba.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.377.506 - RJ (2018/0264335-9) RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ AGRAVANTE : FLAVIO DO NASCIMENTO SILVA ADVOGADOS : JOSÉ PINTO SOARES DE ANDRADE E OUTRO (S) - RJ043247 RODRIGO PEREIRA LEITE DE CASTRO - RJ122239 AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDOPORNOGRAFIA. ART. 241 DA LEI N.º 8.069/1.990 COM REDAÇÃO DA LEI N.º 10.764/2.003 VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DE DOIS RECURSOS CONTRA A MESMA DECISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA D, DO CÓDIGO PENAL. TESE NÃO SUSCITADA NA APELAÇÃO OU VIA ACLARATÓRIOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N.º 282/STF. CONFISSÃO ESPONTÂNEA REVELADA EM JUÍZO. INFLUÊNCIA REFLEXA COMO ELEMENTO DE CONVICÇÃO. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DOS RECURSOS ESPECIAIS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por FLÁVIO DO NASCIMENTO SILVA contra decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que inadmitiu recurso especial manifestado contra acórdão prolatado na Apelação Criminal n.º 0503188-96.2005.4.02.5101. Consta dos autos que o Agravante foi absolvido pelo Juízo singular, na forma do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal, da imputação pela prática do delito capitulado no art. 288 do Código Penal e, na mesma assentada, condenado como incurso nas sanções do art. 241 da Lei n.º 8.069/1990, com a redação da Lei n.º 10.764/2003, vigente à época dos fatos, à pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, acrescida do pagamento de 36 (trinta e seis) dias-multa. Irresignados, Defesa e Acusação interpuseram recursos de apelação, tendo o Tribunal local negado provimento ao primeiro e, na sequência, dado parcial provimento ao segundo para redimensionar as sanções a 5 (cinco) anos de reclusão e 97 (noventa e sete) dias-multa, mantido o édito condenatório nos demais termos. No recurso especial de fls. 737-741, interposto com respaldo no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, a Defesa sustenta, em síntese, contrariedade ao art. 5.º, inciso XLVI, da Carta Magna, aos arts. 65, inciso III, alínea d, e 68, ambos do Código Penal e descompasso do aresto recorrido à Súmula n.º 545/STJ, ao precípuo argumento de que o Tribunal a quo fixou a pena sem levar em conta a confissão do réu, [...] utilizada para sua condenação (fl. 739; grifos diversos do original). Desta feita, roga pelo reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, revelada em juízo pelo Apenado, com o conseguinte redimensionamento das sanções impingidas, bem como abrandamento do regime prisional fixado para o aberto. Contrarrazões apresentadas às fls. 746-757. A Corte de origem não admitiu o apelo especial, motivo pelo qual subiram os autos a este Superior Tribunal de Justiça por intermédio do presente agravo, onde o Agravante pugna pelo acolhimento da insurgência a fim de que seja admitido e provido o recurso nobre. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo"(fls. 821-827). É o relatório. Decido. Evidenciada a viabilidade do agravo, passa-se à análise do recurso especial de fls. 737-741. De início, insta sublinhar que o segundo apelo raro, de fls. 705-734 interposto pela Defesa, na mesma data e horas depois do primeiro, contra a mesma decisão de fls. 682-693, e com o intento de complementariedade e ampliação da extensão objetiva da primeva irresignação , não logra conhecimento, por incidência da preclusão consumativa e em homenagem ao postulado da unirrecorribilidade recursal. Nesse sentido:"EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REGIME SEMIABERTO. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. INTERPOSIÇÃO DE DOIS AGRAVOS REGIMENTAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA E UNIRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES. CUMPRIMENTO DA PENA EM ESTABELECIMENTO INADEQUADO. AVALIAÇÃO INCABÍVEL NO ÂMBITO DO HABEAS CORPUS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A interposição de dois recursos pela mesma parte e contra a mesma decisão impede o conhecimento do segundo recurso, haja vista a preclusão consumativa e o princípio da unirrecorribilidade das decisões. [...](AgRg no HC 376.120/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 24/02/2017; grifos diversos do original.) "PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA DO SEGUNDO RECURSO INTERPOSTO CONTRA A MESMA DECISÃO. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS. 1. A interposição concomitante de dois recursos, pela mesma parte e contra a mesma decisão, importa o não conhecimento do segundo, em razão do princípio da unirrecorribilidade e da ocorrência da preclusão consumativa. 2. Embargos de declaração não conhecidos." (EDcl no AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.325.182/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 03/06/2016; grifos diversos do original.) Noutra perspectiva, acerca da invocada ofensa ao art. 5.º, inciso LXVI, da CF/88, insta sublinhar que se afigura descabida, na via eleita do recurso especial, a análise, a cargo do Superior Tribunal de Justiça, de eventual ofensa a preceito constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação à competência do Supremo Tribunal Federal, estabelecida pelo constituinte originário no art. 102, inciso III, da Carta Magna. A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. [...] IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NO ÂMBITO DO RECURSO ESPECIAL. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STF. SOBRESTAMENTO DO APELO NOBRE. ARTIGO 1.031, § 2º DO CPC. FACULDADE DO RELATOR. 1. Inviável apreciar malferição a dispositivos da Carta Magna em sede de recurso especial, porquanto a análise da referida matéria por este Superior Tribunal de Justiça importaria em verdadeira usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. [...] 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.637.253/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018; grifos diversos do original) "PENAL. [...] AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE. INVIABILIDADE. [...] 3. É vedado a esta Corte, na via especial, apreciar eventual ofensa à matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. [...]" (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 575.787/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017; grifos diversos do original.) De outro bordo, no tocante à ventilada violação dos arts. 65, inciso III, alínea d, e 68, todos do CP, sob o único enfoque de suposta inobservância à Súmula n.º 545/STJ, vale repisar, pelo sistema trifásico da pena, os fundamentos dosimétricos expendidos pelo Tribunal ordinário ao dar parcial provimento ao reclamo ministerial (fl. 688-690): "Ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ponderou o magistrado que as mesmas seriam neutras, excetuando-se a culpabilidade, a qual demonstrou ser exacerbada 'tendo em vista a premeditação [...] com que o réu efetuava troca de material pedopornográfico, mostrando, com isso, extremo desprezo pelas normas proibitivas'. Majorou, a partir de tal raciocínio, a pena-base em 01 (um) ano acima do patamar mínimo. Tem razão, no entanto, o parquet ao pleitear a valoração negativa da culpabilidade do réu em virtude do caráter nefasto dos arquivos repassados através de seu e-mail, conforme se depreende dá análise das mídias contidas no disco de fl. 212, nas quais, como frisado na sentença, 'são retratadas crianças de tenra idade em práticas sexuais explícitas'. Vale ressaltar que não se trata de utilizar elemento ínsito ao tipo penal para majorar a pena imposta ao réu, uma vez que a figura típica descrita no art. 241 do Código Penal exige apenas que as pessoas retratadas em cenas de cunho pornográfico sejam menores de 18 (dezoito) anos de idade para que a materialidade reste configurada, o que faz com que a reduzida idade dos indivíduos expostos em tais mídias, alguns aparentando serem menores de 12 (doze) anos de idade, seja legítimo fator de exacerbação da culpabilidade do apelante. Assim sendo, valorando-se negativamente a culpabilidade do réu e sendo neutras as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a pena-base restará fixada em 03 (três) anos de reclusão. Na segunda fase da dosimetria da pena, insurge-se o réu contra a aplicação da agravante da reincidência. Observo que o magistrado considerou aplicável tal agravante em virtude da Folha de Antecedentes Criminais de fls. 356/363, uma vez que tal documento aponta a existência de ação penal com condenação transitada em julgado em 20 de dezembro de 2010. No entanto, verifico que a data do fato que ensejou a deflagração da mencionada ação penal, 12 de abril de 2006 (fl. 62 do apenso), é posterior às datas dos fatos imputados peloparquet neste feito, ocorridas entre 07 de fevereiro e 08 de abril de 2006. Nos termos do art. 64, I do CP, a reincidência consiste na prática de novo crime após o trânsito em julgado de crime anterior, desde que entre eles não tenha decorrido prazo superior a 5 (cinco) anos. Já os maus antecedentes decorrem da prática de fato típico em data anterior ao denunciado em outro feito, ainda que o próprio trânsito em julgado ocorra em data posterior ao segundo crime praticado. O caso dos autos, portanto, não se enquadra em qualquer das duas hipóteses, vez que o delito que ensejou a condenação transitada em julgado apontada na FAC de fls. 356/363 ocorreu posteriormente aos fatos examinados no presente processo. Assim sendo, ausentes agravantes ou atenuantes, a pena intermediária permanecerá em 03 (três) anos de reclusão. Requer o órgão ministerial a aplicação da causa de aumento do concurso material, em virtude de cada uma das treze ocasiões no ano de 2006 em que o réu repassou arquivos contendo pornografia infantojuvenil. A hipótese dos autos, no entanto, amolda-se à regra do art. 71 do Código Penal. Os delitos foram praticados nos dias 07 de fevereiro, 08, 09 (duas vezes), 11, 12, 15, 18, 23, 26, e 31 de março e 07 e 08 de abril de 2006, sempre através de mensagens de e-mail enviadas a diversos destinatários, utilizando seu computador pessoal. [...] Assim sendo, aplicando-se a causa de aumento da continuidade delitiva em seu maior patamar, em virtude da quantidade de crimes praticados, majoro a pena em 2/3, alcançando o quantum definitivo de 05 (cinco) anos de reclusão. [...] Assim sendo, fixo a pena pecuniária em 97 (noventa e sete) dias-multa no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos." Da leitura dos excertos transcritos, constata-se que o pretendido reconhecimento da circunstância atenuante da confissão, apenas patrocinada no apelo raro, não foi alvo de análise e deliberação pelo Colegiado local, tampouco suscitada pela Defesa nos aclaratórios de fls. 769-773, estando patente, desse modo, a ausência de prequestionamento. Outrossim, necessário averbar que o efeito devolutivo reiterativo do recurso de apelação encontra limites nas razões anteriormente expendidas pelo Recorrente, em respeito aos princípios da dialeticidade e do tantum devolutum quantum appellatum, que regem a extensão objetiva deste recurso, previsto no âmbito do direito processual pátrio, ex vi do art. 1.013, caput, da Lei n.º 13.105/2015, c.c art. 3.º do Código de Processo Penal. Dessa forma, não tendo o reclamo em comento, pelo prisma abordado, sido debatido nas instâncias ordinárias, reputa-se inviável sua análise, nesta via especial, ante a incidência do óbice encartado na Súmula n.º 282/STF, impeditivo do conhecimento por esta Corte Superior de matéria não prequestionada. Nesse norte: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. [...] 3. As teses [...] não foram submetidas ao crivo Tribunal a quo, tampouco foram manejados embargos de declaração para suprir eventual omissão, ressentindo-se do indispensável requisito do prequestionamento. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 682.172/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017; grifos diversos do original.) "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. [...] QUESTÃO SUSCITADA APENAS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. LIMITES. RAZÕES RECURSAIS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. [...] Não obstante o efeito devolutivo próprio do recurso [...], é certo que tal efeito encontra limites nas razões recursais invocadas pelo recorrente, sob pena de violação ao princípio da dialeticidade. Ressalte-se, ainda, que nem sequer em matéria criminal está o Tribunal obrigado a se pronunciar sobre questão que não foi objeto de insurgência recursal. 5. Portanto, não tendo a tese [...] sido objeto de discussão e debate pelo Tribunal local, impende a aplicação, por analogia, dos Verbetes 282 e 356, ambos da Súmula do STF, pois carente do adequado e indispensável prequestionamento. 6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.655.278/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017; grifos diversos do original.) Ao cabo, no que concerne à apontada afronta aos arts. 59, 61 e 62, todos do CP, tal afã, de igual sorte, por estar despido de necessária e dialética fundamentação, não merece conhecimento, consoante adverte a Súmula n.º 284/STF, litteris: Súmula n.º 284/STF - É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Contudo, apesar da incidência do óbice alhures, verifico a existência de ilegalidade flagrante, passível de concessão da ordem de habeas corpus, de ofício, nos moldes do art. 654, § 2.º, do CPP, c.c o art. 203, inciso II, do RISTJ, pelo que passo a expor. Em preâmbulo, cumpre expender que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos, empíricos e subjetivos, que contornam a empreitada criminosa, obedecidas e sopesadas com certo grau de discricionariedade as circunstâncias judiciais; eventuais agravantes e atenuantes e, por fim, causas de aumento e de diminuição incidentes, na forma do art. 68, caput, do Código Penal, para aplicar, de forma proporcional e fundamentada, a reprimenda necessária e suficiente à reprovação do crime. No ponto, o Tribunal a quo, ao atestar a autoria delitiva, evidenciou que o "réu, em seu interrogatório judicial, admitiu que recebeu arquivos pedopomográficos pela internet e que utilizava o e-mail [...], reconhecendo ter enviado este tipo de conteúdo para outras pessoas através de correio eletrônico. Afirmou ainda que era a única pessoa de sua residência que utilizava o computador." (fl. 687; grifos diversos do original). Da intelecção dos trechos epigrafados, verifica-se que o acórdão guerreado, nessa extensão, está em dissonância ao entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a atenuante da confissão espontânea, positivada no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, deve ser reconhecida ainda que o agente a tenha revelado no carrear da persecução criminal, de forma parcial ou qualificada, ainda que restrita à fase policial ou processual, ou até mesmo quando dela houver ulterior retratação, por poder influir ainda que reflexamente no convencimento do órgão julgador competente, consoante inteligência da Súmula n.º 545/STJ. Nessa direção: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. [...]. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA. SÚMULA 545/STJ. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 8. No que se refere à segunda fase do critério trifásico, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos. Deveras, a teor da Súmula 545/STJ, conquanto tenha o réu afirmado ter agido em legítima defesa, o que caracteriza confissão espontânea qualificadora, deve ser reconhecida a incidência da atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal. 9. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para determinar que o Juízo da Execução proceda à nova dosimetria da pena, devendo ser afastada a valoração negativa do vetor" comportamento da vítima ", bem como ser reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea." (HC 449.745/MA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 15/08/2018; grifos diversos do original.) "PROCESSUAL PENAL. [...] DOSIMETRIA. ALTERAÇÃO EM SEDE DE HABEAS CORPUS SOMENTE QUANDO HÁ ILEGALIDADE. CONFISSÃO QUALIFICADA. ALEGAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA. [...] 3 - A confissão, ainda que qualificada, cifrada no pretexto de legítima defesa, deve ser levada em conta na dosimetria, devendo ser compensada com a reincidência. Precedentes. 4 - Impetração conhecida em parte e, nesta extensão, concedida parcialmente a ordem apenas para reduzir a reprimenda final ao montante de 20 anos de reclusão, mantendo, no mais, a condenação." (HC 419.781/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017; grifos diversos do original.) De tal modo, o reconhecimento da circunstância atenuante vindicada, insculpida no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, é medida que se impõe. Assim, fixada a pena-base do Sentenciado "em 03 (três) anos de reclusão" (fl. 688), redimensionam-se as sanções, por incidência da referida atenuante, para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 12 (doze) dias-multa. Na terceira fase, reconhecida a continuidade delitiva por 13 (treze) vezes, modulada na origem "em 2/3" (fl. 689), ex vi do art. 71 do CP, realinham-se as reprimendas a 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses, e 20 (vinte) dias-multa, quantum que se mantém em definitivo, à míngua de outras causas modificativas. Por fim, exasperado o apenamento basilar acima do mínimo legal e aquilatada a sanção corporal definitiva em patamar superior a 4 (quatro) anos, ratifica-se regime prisional inicial "semiaberto, por força do art. 33, § 2º, b, do Código Penal" (fl. 690). Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER dos recursos especiais de fls. 705-734 e 737-741, mas, de ofício, concedo a ORDEM de habeas corpus para aplicar a atenuante da confissão espontânea e, por conseguinte, redimensionar as penas, nos termos da presente decisão. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 11 de junho de 2019. MINISTRA LAURITA VAZ Relatora
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