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1 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1254737 RS 2011/0118999-7

Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1254737 RS 2011/0118999-7
Publicação
DJ 23/03/2012
Relator
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1254737_dc645.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.254.737 - RS (2011/0118999-7) RELATOR : MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDO : CLEITON MOREIRA SEVERO ADVOGADO : HELENA MARIA PIRES GRILLO - DEFENSORA PÚBLICA E OUTROS DECISÃO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 212 DO CPP, TRAZIDA PELA LEI Nº 11.690/08. ALTERAÇÃO NA FORMA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. PERGUNTAS FORMULADAS DIRETAMENTE PELAS PARTES. PONTOS NÃO ESCLARECIDOS. COMPLEMENTARIDADE DA INQUIRIÇÃO PELO JUIZ. INVERSÃO DA ORDEM. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO E DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul, calcado no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão do respectivo Tribunal de Justiça. O exame dos autos revela que o recorrido interpôs recurso em sentido estrito contra a decisão que o pronunciou pela suposta prática do crime previsto no artigo 121, § 2º, incisos I, II e IV, do Código Penal. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por maioria de votos, acolhendo a preliminar da defesa, decretou a nulidade absoluta do processo, a partir da audiência realizada em 24/8/2009, determinando a obediência ao novo método de inquirição de testemunhas estabelecido pelo artigo 212 do CPP (fls. 221/260). Daí o especial, em que o Ministério Público alega contrariedade aos artigos 212 e 563, ambos do Código de Processo Penal, buscando o restabelecimento da sentença de pronúncia, sob o argumento de que a não observância da metodologia prevista no artigo 212 do CPP ocasiona nulidade relativa, cabendo à parte demonstrar o prejuízo. Ressalta que as alterações trazidas pela Lei nº 11.690/08, onde se incluiu a nova disposição do referido artigo, não afastam a possibilidade de formulação de perguntas pelo magistrado às testemunhas, ainda que previamente às partes. Contrarrazões recursais apresentadas pela Defensoria Pública às fls. 291/297. A Subprocuradoria-Geral da República, no parecer de fls. 323/327, manifestou-se pelo provimento do recurso especial. Os autos foram inicialmente distribuídos ao eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em 16/6/2011, sendo a mim atribuídos em 28/2/2012. Brevemente relatado, decido. Com a entrada em vigor da Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008, foi alterada a forma de inquirição das testemunhas, estabelecendo o art. 212 do Código de Processo Penal que "as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida". Ao Juiz, a teor do contido no parágrafo único do referido dispositivo legal, caberia apenas complementar a inquirição direta das partes sobre os pontos não esclarecidos. No caso concreto, o Tribunal de Justiça anulou o feito a partir da audiência de instrução, ao argumento de que o magistrado teria desrespeitado a ordem de inquirição das testemunhas, por ter sido o primeiro a formular as perguntas, quando sua atuação deveria ser apenas complementar, após as perguntas das partes. De fato, a nova redação do art. 212 do CPP deu margem ao surgimento de discussões sobre questões como a ordem da inquirição das testemunhas e o caráter complementar da inquirição pelo magistrado, bem como sobre as consequências processuais pelo eventual descumprimento da nova sistemática legal. Há posições extremadas sobre tais temas, que vão desde o inflexível e radical reconhecimento de nulidade absoluta, como opiniões no sentido de que a nova redação da referida norma processual em nada alterou a sistemática anterior. A propósito da última corrente de pensamento, veja-se a lição de Guilherme de Souza Nucci: Há entendimentos no sentido de que a nova redação do art. 212 do CPP alterou, inclusive, a ordem de inquirição, obrigando o juiz a dar a palavra, inicialmente, às partes, para que produzam suas perguntas diretamente às testemunhas (primeiro, o órgão acusatório às testemunhas por ele arroladas; depois, a defesa, às suas testemunhas). Ao final, se tiver interesse, o juiz poderá fazer perguntas para o seu esclarecimento pessoal. Com isso não concordamos. A pretensão de transformar o processo penal brasileiro no sistema americano ou partir para o acusatório puro é frágil e inadequada. Não se terá um novo sistema processual penal pela modificação de um único artigo do Código de Processo Penal. Olvida-se, afinal, poder o magistrado produzir tantas provas quantas ele desejar, de ofício, sem que nenhuma das partes manifeste interesse. Olvida-se que, no cenário das testemunhas, o juiz do feito pode arrolar quem bem quiser, sem prestar contas às partes. Enfim, o julgador, mesmo após a reforma de 2008, continua o presidente da instrução, não sendo cabível que se diga ser o último a perguntar. As partes não passam a ter o domínio da instrução ou da audiência; apenas reperguntam, isto é, dirigem indagações às testemunhas, quando não houver pergunta formulada pelo magistrado. (Manual de Processo Penal e Execução Penal. São Paulo: RT, 2010, p. 474) Tenho para mim que as duas posições extremadas não devem prevalecer, seja a que sustenta a nulidade absoluta, como também a que afirma que o sistema de oitiva de testemunhas não foi alterado. Imperioso reconhecer, diante da nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal, que as perguntas agora são formuladas diretamente pelas partes, não mais requeridas ao juiz, que, todavia, continua a exercer o controle sobre a pertinência das indagações, como também das respostas das testemunhas (CPP, art. 213). É possível identificar que as controvérsias sobre o tema, referentes à ordem sequencial das indagações, bem como a limitação do campo de atuação do juiz na inquirição de testemunhas, têm como gênese o emprego do termo “complementar”, previsto no parágrafo único do art. 212 do CPP. É que ao estabelecer que “sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”, a intervenção judicial na oitiva da testemunha somente seria possível, segundo alguns, depois de encerradas as perguntas das partes e, ainda, caso restasse algum ponto não esclarecido. Nessa linha de raciocínio, o juiz perguntaria por último e em limitada extensão. É verdade que a complementaridade constante do texto legal examinado induz à conclusão de existência de ordem na inquirição, ou seja, sugere um roteiro, em que a parte que arrolou a testemunha formula as perguntas antes da outra parte, perguntando o juiz por último. Contudo, não visualizo nulidade absoluta na hipótese em que o juiz - apenas o juiz, não a outra parte -, formule pergunta à testemunha antes da parte que a arrolou, pois as perguntas que o juiz, destinatário final da prova, formulou de forma antecipada, poderiam, e certamente seriam, apresentadas ao final da inquirição. Portanto, a inversão da ordem de inquirição, nessa hipótese, somente poderia ensejar nulidade relativa, a depender do protesto da parte prejudicada no momento oportuno, sob pena de preclusão, bem como da comprovação inequívoca do efetivo prejuízo com a indagação formulada fora da ordem sugerida na norma processual. Não podemos olvidar que, no moderno sistema processual penal, não se admite o reconhecimento de nulidade sem a demonstração do efetivo prejuízo à defesa, vigorando a máxima pas de nullité sans grief, a teor do que dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal. Esse é o entendimento das duas Turmas competentes para o julgamento de matéria penal nesta Corte: A - HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. NULIDADE. RITO ADOTADO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. SISTEMA ACUSATÓRIO. EXEGESE DO ART. 212 DO CPP, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.690/2008. EIVA RELATIVA. ARGUIÇÃO INOPORTUNA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A nova redação dada ao art. 212 do CPP, em vigor a partir de agosto de 2008, determina que as vítimas, testemunhas e o interrogado sejam perquiridos direta e primeiramente pela acusação e na sequência pela defesa, possibilitando ao magistrado complementar a inquirição quando entender necessário quaisquer esclarecimentos. 2. É cediço que no terreno das nulidades no âmbito no processo penal vige o sistema da instrumentalidade das formas, no qual se protege o ato praticado em desacordo com o modelo legal caso tenha atingido a sua finalidade, cuja invalidação é condicionada à demonstração do prejuízo causado à parte, ficando a cargo do magistrado o exercício do juízo de conveniência acerca da retirada da sua eficácia, de acordo com as peculiaridades verificadas no caso concreto. 3. Na hipótese em apreço, o ato impugnado atingiu a sua finalidade, ou seja, houve a produção das provas requeridas, sendo oportunizada às partes, ainda que em momento posterior, a formulação de questões às testemunhas ouvidas, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa constitucionalmente garantidos, motivo pelo qual não houve qualquer prejuízo efetivo ao paciente. 4. Eventual inobservância à ordem estabelecida no artigo 212 do Código de Processo Penal cuida-se de vício relativo, devendo ser arguido no momento processual oportuno juntamente da demonstração da ocorrência do prejuízo sofrido pela parte, sob pena de preclusão, porquanto vige no cenário das nulidades o brocado pas de nullité sans grief positivado na letra do art. 563 do Código de Processo Penal, ou seja, em matéria penal, nenhuma nulidade será declarada se não demonstrado prejuízo (Precedentes STJ e STF). 5. Constatando-se que a defesa do paciente permaneceu silente durante a realização do ato, vindo a arguir a irregularidade somente nas alegações finais, a pretensão do impetrante de invalidação da instrução criminal encontra-se fulminada pelo fenômeno da preclusão, já que eventuais nulidades verificadas em audiência deverão ser arguidas logo depois de ocorrerem, nos termos do artigo 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal. (...) 3. Ordem denegada. (HC nº 188.349/DF, Relator o Ministro JORGE MUSSI, DJe de 1/8/2011.) B - HABEAS CORPUS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 212 DO CPP, ALTERADO PELA LEI Nº 11.690/08. INVERSÃO NA ORDEM DE FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A inversão da ordem de inquirição direta das testemunhas previsto no art. 212 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 11.690/08, não altera o sistema acusatório. 2. Sem a oportuna alegação e a devida demonstração de efetivo prejuízo, como na espécie, não há falar em nulidade, muito menos absoluta. 3. Precedentes da 6ª Turma e do STF. 4. Ordem denegada. (HC nº 133.654/DF, Relator o Ministro CELSO LIMONGI (Desembargador convocado do TJSP), DJe de 20/9/2010.) É também o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVERSÃO NA ORDEM DE PERGUNTAS ÀS TESTEMUNHAS. PERGUNTAS FEITAS PRIMEIRAMENTE PELA MAGISTRADA, QUE, SOMENTE DEPOIS, PERMITIU QUE AS PARTES INQUIRISSEM AS TESTEMUNHAS. NULIDADE RELATIVA. NÃO ARGUIÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. A magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase das alegações finais, o que não ocorreu. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. Ordem denegada. (HC nº 103.525/PE, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe de 27/8/2010.) Dessa forma, verificada a contrariedade aos dispositivos legais indicados no presente recurso, deve o acórdão recorrido ser cassado, devendo o Tribunal de origem proceder na análise das demais teses levantadas pela defesa no recurso em sentido estrito. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para cassar o acórdão recorrido na parte que decretou a nulidade absoluta do processo por violação ao artigo 212 do CPP, determinando que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul proceda ao exame dos demais pedidos formulados pela defesa no recurso ali interposto. Publique-se. Intime-se. Brasília (DF), 19 de março de 2012. MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Relator
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