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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1280702 SP 2011/0193501-6

Superior Tribunal de Justiça
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

REsp 1280702 SP 2011/0193501-6

Publicação

DJ 05/05/2015

Relator

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1280702_019d3.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.280.702 - SP (2011/0193501-6) RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO RECORRENTE : DISTRIBUIDORA AUTOMOTIVA LTDA ADVOGADOS : LAURINDO LEITE JUNIOR E OUTRO (S) LEANDRO MARTINHO LEITE E OUTRO (S) RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROCURADOR : MÔNICA MARIA RUSSO ZINGARO FERREIRA LIMA E OUTRO (S) DECISÃO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. RECURSO INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA B DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM FORNECEDORES FAVORECIDOS POR BENEFÍCIO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE O ESTADO DE DESTINO LIMITAR O CREDITAMENTO DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE PAGO NA ORIGEM. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA PRÁTICA EMPRESARIAL. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA CONTRIBUINTE DESPROVIDO. 1. Cuida-se de Recurso Especial interposto por DISTRIBUIDORA AUTOMOTIVA LTDA, com fundamento no art. 105, III, a, b e c da Constituição da Republica, em adversidade ao acórdão proferido pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado: Apelação Cível. Mandado de Segurança. Alegação da impetrante de que realizou aquisições e transferências de estabelecimentos localizados no Distrito Federal para a sua unidade em São Paulo, mas em função do sistema de apuração do ICMS do Distrito Federal (Regime Especial) e o comunicado CAT editado pelo Fisco Estadual, sofreu dano a direito líquido e certo de aplicar o crédito proveniente da não-cumulatividade do ICMS. Segurança Denegada. Decisão mantida. Recurso não provido (fls. 363). 2. Os Embargos de Declaração opostos foram rejeitados, nos termos da seguinte ementa: Embargos de Declaração. Alegação de contradição e omissões. Inocorrência. Matéria suficientemente debatida. Evidente intenção de instaurar rediscussão sobre o julgado. Descabimento. Caráter nitidamente infringente. Embargos rejeitados (fls. 418). 3. Alega a recorrente, além de divergência jurisprudencial, negativa de vigência aos arts. 535, II do CPC, 19 e 20 da LC 87/96. Sustenta que o Estado de São Paulo, entendendo irregular o Regime Especial de Apuração de ICMS concedido pelo Distrito Federal, está vedando o creditamento integral do imposto devidamente destacado em documento fiscal e incidente nas operações interestaduais de aquisições e transferências de mercadorias. Conclui que, dessa forma, o Estado de São Paulo está ferindo o princípio da não-cumulatividade do imposto. 4. Apresentadas as contrarrazões às fls. 616/635, o Recurso Especial foi inadmitido (fls. 639/641), subindo a esta Corte por força de Agravo de Instrumento provido pelo eminente Ministro LUIZ FUX. 5. O MPF, em parecer subscrito pelo ilustre Subprocurador-Geral da República DARCY SANTANA VITOBELLO, manifestou-se pelo conhecimento parcial do recurso e, nessa extensão, pelo seu desprovimento (fls. 728/733). 6. É o que havia de relevante para relatar. 7. Em relação à alínea b, o Apelo Nobre encontra-se deficientemente fundamentado, porquanto o ora recorrente não indicou expressamente qual ato de governo local teria sido julgado válido em face de lei federal, limitando-se a contestar a interpretação dada, pelo Tribunal a quo, à Lei Paulista 6.379/89. Inafastável, portanto, a aplicação do óbice previsto na Súmula 284/STF. 8. Ressalte-se que o exame de suposto confronto entre lei local e a lei federal é reservado ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, d da Constituição Federal. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. INCIDÊNCIA. ATIVIDADE DE JOGOS ELETRÔNICOS DENTRO DO PARQUE DE DIVERSÕES. ITEM 60, LETRA E, DA LISTA DE SERVIÇOS DA LEI COMPLEMENTAR 56/87 INTERPOSIÇÃO PELA ALÍNEA B DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA À LEI FEDERAL EM RAZÃO DE ATO DE GOVERNO LOCAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO DA VERBA HONORÁRIA FIXADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da Republica vigente. Isto não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O recurso especial fundado na alínea b, que em nenhum momento demonstra ter a r. decisão recorrida julgado válido ato de governo local contestado em face de lei federal, esbarra no óbice da súmula 284/STF. Ocorre que a Emenda Constitucional 45/04 modificou a alínea b do art. 105, III, para atribuir ao STJ apenas os casos em que se julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal, restando a competência acerca do confronto entre lei local e lei federal conferida ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, d, da CF/88). (...). 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido ( REsp. 1.225.845/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUIES, DJe 04.03.2011). 9. Quanto à alegada violação ao art. 535, II do CPC, cumpre destacar que essa não ocorreu, tendo em vista o fato de que a lide foi resolvida nos limites propostos e com a devida fundamentação. As questões postas a debate foram decididas, não tendo havido qualquer vício que justificasse o manejo dos Embargos de Declaração. Observe-se, ademais, que o julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada. 10. Destaca-se, ainda, que, tendo encontrado motivação suficiente para fundar a decisão, não fica o órgão julgador obrigado a responder, um a um, todos os questionamentos suscitados pelas partes, mormente se notório seu caráter de infringência do julgado. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ART. 535, II, DO CPC. CONTRARIEDADE. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. VIOLAÇÃO. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. LEI FEDERAL. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA 284/STF. MATÉRIA LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Tendo o Tribunal de origem se pronunciado de forma clara e precisa sobre as questões postas nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, não há falar em afronta ao art. 535, II, do CPC, não se devendo confundir fundamentação sucinta com ausência de fundamentação ( REsp. 763.983/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJ 28.11.05). (...). 2. Agravo regimental não provido ( AgRg no AREsp. 12.346/RO, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 26.08.2011). 11. Quanto ao tema, o Tribunal a quo, citando o douto Magistrado de primeiro grau, no que interessa, assim se manifestou: No mérito, verifica-se que a aplicação da não-cumulatividade do ICMS é determinação constitucional. Não existe sequer liberalidade para que não seja aplicado, mesmo porque isso poderia acrescer o valor da mercadoria ao consumidor final, que de qualquer forma, pelo sistema de abatimento previsto para a circunstância, será o efetivo contribuinte do imposto. A aplicação do princípio ocorre com o sistema de abatimento ou compensação do tributo que incidiu e foi cobrado nas operações anteriores. Impedindo a compensação, inequivocadamente o princípio da não-cumulatividade do ICMS está arranhado. É o mecanismo das deduções, como explica Roque Antônio Carrazza, in ICMS, 3a. edição, Ed. Malheiros, 1997, p. 155: O citado tópico compensando-se o que for devido em cada operação (...) ou prestação exige seja adotado um sistema de abatimentos, ou, se preferirmos, um mecanismo de deduções. Não estamos, na hipótese, diante de simples recomendação do legislador constituinte, mas de norma cogente que, por isso mesmo, nem o legislador ordinário, nem o administrador nem, muito menos, o intérprete podem desconsiderar. Noutro falar, o método da compensação é diretriz constitucional, pela qual surge um ICMS não-cumulativo. Todavia, não se pode olvidar sobre os limites impostos pela própria Constituição Federal, ao estabelecer (art. 155, II, alíneas a e b, Constituição Federal): (...). II - A isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores. Isso implica na impossibilidade de aproveitamento ou compensação do crédito do imposto se não tiver havido incidência do mesmo na operação anterior. Ora, não é possível aproveitar o crédito de valor não pago ou não devido. É preciso salientar que não é necessária a efetiva cobrança do imposto nas operações anteriores, mas é evidentemente necessário ter havido incidência. Como explica Roque Carrazza, o crédito não é de valor cobrado, em que pese a descrição do dispositivo constitucional, mas sim imposto incidido (Ob. cit. p. 157). Com efeito, no caso dos autos houve mercadorias adquiridas pela empresa no Distrito Federal, onde a legislação local criou a possibilidade de concessão de um Regime Especial de apuração do ICMS para as empresas... (fls. 09). Com isso, em função do cumprimento de condições previamente estabelecidas e renúncia do crédito do imposto na entrada para aplicação de um crédito presumido do imposto quando da saída das mercadorias. O crédito concedido presumido seria de 9,5%. Isso implica dizer que não houve incidência do imposto em razão de 12%, alíquota estabelecida para transferência de mercadorias do DF para o Sudeste. Não há impedimento que o Distrito Federal legisle sobre a aplicação dos impostos estaduais sobre a circulação da mercadoria dentro de seu território geográfico. A questão é que as mercadorias são lá adquiridas e remetidas para a unidade da empresa em São Paulo onde, posteriormente, devem se creditar do valor cobrado do imposto na saída da mercadoria, ou seja, pela nova circulação. Evidente que isso gera distorções de toda sorte e é natural que as Unidades da Federação se preocupem com possível prejuízo. É tentativa da legislação estabelecer a alíquota única entre os Estados, mas o creditamento do ICMS deve ser balizado pelos critérios legais, mormente para que não haja crédito de valores que efetivamente não foram pagos. Em função disso, existem os convênios estaduais para o estabelecimento de critérios objetivos na aplicação da legislação tributária em relação ao ICMS. No caso dos autos, como já decidido, o valor creditado pela empresa aqui em São Paulo não incidiu sobre a operação anterior e por isso é legítimo ao Fisco Estadual, sem o convênio próprio, exigir a documentação própria e mesmo a cobrança de valores não possibilitando o crédito do ICMS de circulação anterior (fls. 366/368). 12. O entendimento adotado pelo aresto objurgado, no entanto, está em dissonância com a orientação firmada nesta Corte, segundo a qual o creditamento do ICMS em regime de não-cumulatividade prescinde do efetivo recolhimento na etapa anterior, bastando que haja a incidência tributária, sob pena de o Estado de destino tomar para si, em prejuízo do contribuinte, o incentivo fiscal concedido pelo Estado de origem. 13. Entendeu-se que a expressão montante cobrado, contida na segunda parte do art. 155, § 2o. I da CF, deve ser entendia como imposto devido, não podendo ser confundida com imposto efetivamente recolhido. 14. No mais, concluiu-se que eventual inconstitucionalidade da lei local que concede benefício físcal sem prévia autorização do CONFAZ deve ser questionada pelo Estado de destino, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade, perante o Pretório Excelso. 15. Por oportuno, cabe citar os seguintes julgados: TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CONCESSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AO FORNECEDOR NA ORIGEM. PRETENSÃO DO ESTADO DE DESTINO EM LIMITAR O CREDITAMENTO DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE PAGO NA ORIGEM. DESCONSIDERAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Esta Corte reconhece que o benefício fiscal concedido pelo Estado de origem não altera o cálculo do imposto devido, apenas resulta em recolhimento a menor em razão da concessão de crédito presumido; assim, deveria ser autorizado o creditamento devido ao estado destinatário. 2. Diferentemente do entendimento esposado pelo Tribunal de origem, o STJ já asseverou que, segundo orientação do STF, a ADI é o único meio judicial de que deve valer-se o estado lesado para obter a declaração de inconstitucionalidade da lei de outro estado que concede benefício fiscal do ICMS sem autorização do Confaz, e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território. Precedentes: RMS 26.334/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 24/5/2012; RMS 31.714/MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 19/9/2011; RMS 32.937/MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 13.12.2011; ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau, DJ. 9.3.2007; e ADI 3389/MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ. 23.6.2006. Agravo regimental improvido ( AgRg no REsp. 1.312.486/MG, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 17.12.2012). ² ² ² TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. RESTRIÇÃO AO CREDITAMENTO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL (ICMS) PELO ESTADO DE DESTINO EM FACE DE INCENTIVO FISCAL CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 155, § 2º, I, DA CF E 8º, § 5º, DA LC 87/96. DIFERENCIAÇÃO ENTRE IMPOSTO DEVIDO E RECOLHIDO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. 1. Recurso ordinário no qual se discute o percentual a ser creditado do ICMS devido ao estado de destino (Mato Grosso), na medida em que a Unidade de origem (Distrito Federal) concede incentivo creditício de repercussão fiscal, na forma de empréstimo para o pagamento do imposto devido, o que, na prática, importa diferimento no pagamento do tributo (Pró-DF). 2. Emerge dos autos que o recorrido, Estado de Mato Grosso, em face do benefício concedido pelo Distrito Federal, não permite o creditamento da totalidade da alíquota interestadual devida (12%), mas, apenas, do montante que entende efetivamente recolhido na origem (2.5%). 3. A Primeira Seção decidiu que "o creditamento na escrituração fiscal constitui espécie de compensação tributária, motivo pelo qual há de ser facultada a via do mandamus para obtenção desse provimento de cunho declaratório, em conformidade com o que dispõe a Súmula 213/STJ, 'o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'" (EREsp 727.260/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 23/3/2009). 4. Dispõe o art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal que o ICMS "será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal". 5. No caso concreto, impõe-se reconhecer que o imposto devido junto à Unidade de origem corresponde à totalidade da alíquota de 12% (doze por cento) relativa à substituição tributária nas operações interestaduais. Isso porque o incentivo concedido pelo Distrito Federal não pressupõe dispensa do pagamento do tributo, diferindo substancialmente das hipóteses de isenção ou de não-incidência, pois nessas situações não há, de fato, "imposto devido". 6. Assim, constatado que o benefício fiscal concedido pelo estado de origem não altera o cálculo do imposto devido, mas, apenas, retarda seu recolhimento, à luz do princípio da não-cumulatividade, deve ser assegurado o creditamento no percentual de 12% como abatimento do ICMS devido ao estado destinatário. Nessa mesma linha, já decidiu o STJ : RMS 31.714/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 19/9/2011; REsp 1.125.188/MT, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 28/05/2010; AgRg no REsp 1.065.234/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01/07/2010. 7. "Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado - como aliás foi feito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos precedentes citados pela Ministra Eliana Calmon - e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território. Vide ainda: ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau. DJ. 09.03.07 e ADI 3389/MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJ. 23.06.06)" ( RMS 31.714/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 19/9/2011). 8. Recurso ordinário provido (RMS 32.937/MT, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 13.12.2011). ² ² ² TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CONCESSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AO FORNECEDOR NA ORIGEM. PRETENSÃO DO ESTADO DE DESTINO DE LIMITAR O CREDITAMENTO DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE PAGO NA ORIGEM. DESCONSIDERAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. LEI. AUTORIZAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O mandamus foi impetrado contra ato do Secretário de Estado da Fazenda, com o objetivo de afastar a exigência do Fisco de, com base no Decreto Estadual 4.504/04, limitar o creditamento de ICMS, em decorrência de incentivos ou benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem da mercadoria. Deve-se destacar que a discussão travada na lide não diz respeito à regularidade do crédito concedido na origem, mas à possibilidade de o ente estatal de destino obstar diretamente esse creditamento, autuando o contribuinte que agiu de acordo com a legislação do outro ente federativo. 2. Admite-se o mandado de segurança quando a impugnação não se dirige contra a lei em tese, mas contra os efeitos concretos derivados do ato normativo, o qual restringe o direito do contribuinte de efetuar o creditamento do ICMS. 3. Na hipótese, o Secretário de Estado da Fazenda possui legitimidade para figurar no feito, porquanto, nos termos do art. 22 da Lei Complementar Estadual nº 14/92, compete-lhe proceder à arrecadação e à fiscalização da receita tributária, atribuições que se relacionam diretamente com a finalidade buscada na ação mandamental. 4. O benefício de crédito presumido não impede o creditamento pela entrada nem impõe o estorno do crédito já escriturado quando da saída da mercadoria, pois tanto a CF/88 (art. 155, § 2º, II) quanto a LC 87/96 (art. 20, § 1º) somente restringem o direito de crédito quando há isenção ou não-tributação na entrada ou na saída, o que deve ser interpretado restritivamente. Dessa feita, o creditamento do ICMS em regime de não-cumulatividade prescinde do efetivo recolhimento na etapa anterior, bastando que haja a incidência tributária. 5. Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado - como aliás foi feito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos precedentes citados pela Ministra Eliana Calmon - e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território. Vide ainda: ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau, DJ 09.03.07 e ADI 3389/MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 23.06.06). 6. A compensação tributária submete-se ao princípio da legalidade estrita. Dessa feita, não havendo lei autorizativa editada pelo ente tributante, revela-se incabível a utilização desse instituto. Precedentes. 7. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte ( RMS 31.714/MT, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 19.09.2011). 16. Todavia, não é menos certo que para se ter direito ao crédito de ICMS, na forma acima exposta, o contribuinte deve estar amparado em documentos que comprovem a concretude das operações tributadas. 17. In casu, o egrégio Tribunal a quo assentou que não há demonstração concreta da prática empresarial da agravante no Estado de São Paulo, sujeita ao conflito representado pelo Comunicado CAT 36/04, restando apenas em tese a possibilidade de ocorrência de prejuízo, não há interesse jurídico na discussão, sendo que, para que esta ocorra, ausentes estão documentos essenciais (fls. 370). 18. Ocorre que tal questão, suficiente à manutenção do acórdão recorrido, não foi infirmada nas razões do recurso. Inafastável, assim, a incidência da Súmula 283/STF. 19. Ante o exposto, nega-se provimento ao Recurso da empresa contribuinte. 20. Publique-se. Intimações necessárias. Brasília-DF, 29 de abril de 2015. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR
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