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21 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 0302579-63.2015.3.00.0000 MS 2015/0302579-8

Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 15/04/2016
Relator
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_343128_63077.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 343.128 - MS (2015/0302579-8) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PACIENTE : FERNANDO ELTON GIL LOBO DECISÃO FERNANDO ELTON GIL LOBO, paciente neste habeas corpus, estaria sofrendo coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que negou provimento à Apelação Criminal n. 0000838-08.2015.8.12.0001. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, porque foi preso em flagrante quando transportava 709,1 kg (setecentos e nove quilos e cem gramas) de cocaína, distribuídos em 23 sacos de ráfia. A impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que foi desproporcional o aumento efetivado na pena-base do paciente, porquanto as instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda em 3 anos de reclusão, em decorrência somente da quantidade de drogas apreendidas. Pondera que, "no caso em apreço, o paciente ostenta dados majoritariamente favoráveis, devendo, assim, a pena ser exacerbada apenas um pouco acima do mínimo legal" (fl. 4). Aduz, ainda, que deve ser aplicada, em favor do acusado, a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e salienta que, "a depender do caso concreto, pode-se evidenciar o tráfico eventual mesmo que a quantidade de substância seja relativamente grande" (fl. 5). Alega, outrossim, que a quantidade de drogas de apreendidas foi sopesada tanto na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base, quanto na terceira, para justificar o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33, em evidente ofensa ao princípio do ne bis in idem. Requer a concessão da ordem, para que seja reduzida a pena-base e seja aplicada a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas "em grau máximo ou próximo deste" (fl. 8). A liminar foi indeferida e, depois de as informações terem sido prestadas, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração e, caso conhecida, pela denegação da ordem. Decido. I. Habeas corpus substitutivo Preliminarmente, releva salientar que o Superior Tribunal de Justiça, na esteira do que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco à revisão criminal, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do (a) paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. Sob tais premissas, não identifico suficientes razões, na espécie, para engendrar a concessão, ex officio, da ordem. II. A pena-base do crime de tráfico de drogas No que tange à pretendida redução da pena-base imposta em relação ao delito de tráfico de drogas, cumpre salientar que a fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. , XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto, cumprindo-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não deve se furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima. Contudo, não se pode olvidar que, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas como ocorre na espécie , o juiz deve considerar, ainda e com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, verifico que o Juiz sentenciante entendeu devida a fixação da pena-base acima do mínimo legal (em 8 anos de reclusão e pagamento de 800 dias-multa), "tendo em vista a grande quantidade de substância entorpecente apreendida, sendo esta, ainda, dotada de alto valor monetário e alto poder de tóxico-dependência 709,1 kg (setecentos e nove quilos e cem gramas) de cocaína cujo transporte visava atingir outra unidade da federação, com inegável potencial de maior fomento à distribuição de entorpecentes" (fl. 163). Evidenciado, portanto, de maneira inequívoca, que o Magistrado atuou em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que preconiza que "O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Destaco que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores" (RHC n. 115.654/BA, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 21/11/2013). Tal situação, contudo, não ficou caracterizada na espécie dos autos, de modo que deve ser mantida inalterada a pena-base aplicada ao paciente. III. A minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 Quanto ao almejado reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, verifico que o Juiz sentenciante entendeu inviável a concessão do benefícios pelos seguintes fundamentos (fls. 160-161): Dos autos, verifica-se que o (a)(s) réu (ré)(s) é primário (a) (f. 84; 143/145) e não possui antecedentes. Entretanto, resta devidamente comprovado que o (a)(s) acusado (a)(s) passou a integrar organização criminosa, o que afasta a incidência da benesse pretendida. Conforme comprovado, o (a)(s) acusado (a)(s) promoveu transporte de grande quantidade de entorpecente - 709,1 kg (setecentos e nove quilos e cem gramas) de cocaína (fl. 12/13) -, com destino ao Estado de São Paulo, mediante contratação prévia e com o envolvimento de vários outros indivíduos para a prática, conforme declinou o (a)(s) própria (a)(s) réu (ré)(s), implicando em atuação típica de organização criminosa (fl. 121). Restou comprovado pelo coletado na instrução processual que, para o transporte realizado pelo (a)(s) acusado (a)(s), houve prévio ajuste de acordo; a contratação, a viagem, o recebimento do entorpecente [...] e, finalmente, o início do transporte até que veio a ser surpreendido (a)(s) e preso (a)(s) em flagrante. O modo de agir na hipótese não deixa dúvidas da existência de organização criminosa, que para a conduta ilícita dispõe da atuação de vários indivíduos, visando evitar que a descoberta de parte, pela autoridade policial, não comprometa o todo. O caso dos autos e a prova nele produzida, portanto, revelam a inequívoca prática do narcotráfico patrocinada por organização criminosa, à qual o (a) acusado (a) aderiu e passou a integrá-la, para realizar o transporte da droga, o que fez até a sua prisão. Destarte, o transporte da droga nos termos como realizado, se reconhecido como merecedor da minorante de pena, salvo melhor juízo, mostra-se um grande equívoco. [...] Portanto, de se ver que a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar aqueles 'pequenos traficantes', circunstância diversa da vivenciada nos autos. Com efeito, segundo o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, in verbis: § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Vale dizer, para a aplicação da minorante em comento, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. Sobre a matéria posta em discussão, cumpre destacar que a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06." (AgRg no REsp n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T, DJe 14/4/2014). Nesse contexto, este Superior Tribunal firmou a orientação de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas. A título de exemplo, menciono o seguinte trecho de julgado desta Corte Superior de Justiça: In casu, conforme consignado na sentença condenatória, foram apreendidos em poder do réu "cinquenta gramas de cocaína em pó disposta em quinze invólucros plásticos, mais 174,45 gramas de pasta base de cocaína e 202, 43 gramas de ácido bórico, esta última substância comumente utilizada no mundo do tráfico para ser misturada à cocaína". (fls. 244 - grifo nosso). Do exposto resulta que a expressiva quantidade e variedade de entorpecente apreendida em poder do acusado, no presente caso, constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, impedindo a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 à falta de preenchimento dos requisitos legais. (AgRg no AREsp n. 359.220/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 17/9/2013) No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 111.666/MG, de relatoria do Ministro Luiz Fux, também consignou que "a apreensão de grande quantidade de droga é fato que permite concluir, mediante raciocínio dedutivo, pela dedicação do agente a atividades delitivas" , circunstância "obstativa da aplicação da referida minorante" (acórdão publicado no DJe de 23/5/2012). No caso, não obstante o acusado fosse tecnicamente primário ao tempo do delito e possuidor de bons antecedentes, as instâncias ordinárias entenderam incabível a aplicação da minorante em questão, sob o fundamento de que o transporte da substância entorpecente, naquelas circunstâncias e mediante a contratação prévia de vários outros indivíduos para a prática do tráfico de drogas, não se compatibilizaria com a posição de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa. Dessa forma, não identifico nenhum constrangimento ilegal no ponto em que, fundamentadamente, foi negada ao paciente a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tendo em vista que foram apontados elementos concretos que indicam a sua integração em organização criminosa, estruturada especialmente para o tráfico de drogas. De fato, não se mostra razoável admitir que alguém preso com elevada quantidade de drogas (no caso, mais de setecentos e nove quilos de cocaína) ostente a condição de traficante eventual, de modo a ser merecedor do benefício em questão. Ademais, imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência essa que, como cediço, é vedada na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido, menciono o seguinte julgado deste Superior Tribunal: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITUOSAS. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. OBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CP. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do (a) acusado (a), que este (a) não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. 2. Não há constrangimento ilegal no ponto em que, fundamentadamente, não foi aplicada a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, à vista de elementos concretos que indicaram a dedicação do acusado à atividade criminosa do tráfico. 3. Para acolher a tese defensiva de que o acusado não se dedica a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus. [...] 5. Ordem não conhecida. (HC n. 316.802/SP, de minha relatoria, 6ª T., DJe 2/6/2015). Apenas ressalto que, no caso, diversos outros elementos, que não somente a quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente, foram sopesados para fins de impedir a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de modo que não há óbice para que a natureza e a elevada quantidade de substância entorpecente sejam valoradas na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base. IV. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço deste habeas corpus, por entender inadequado o uso do writ como substitutivo do meio impugnativo próprio. E, ao analisar o seu conteúdo, não identifico suficientes razões, na espécie, para engendrar a concessão, ex officio, da ordem. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 13 de abril de 2016. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
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